阮齊林-刑法學重點法條、司法解釋(三)

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十、關于在加工貿易活動中騙取海關核銷行為的認定問題在加工貿易經(jīng)營活動中,以假出口、假結轉或者利用虛假單證等方式騙取海關核銷,致使保稅貨物、物品脫離海關監(jiān)管,造成國家稅款流失,情節(jié)嚴重的,依照刑法第一百五十三條的規(guī)定,以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。但有證據(jù)證明因不可抗力原因導致保稅貨物脫離海關監(jiān)管,經(jīng)營人無法辦理正常手續(xù)而騙取海關核銷的,不認定為走私犯罪。
     十五、關于刑法第156條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問題通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀:
     (一)對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬 號、發(fā)票、證明、海關單證,提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的;
     (二)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。
     十六、關于放縱走私罪的認定問題依照刑法第411條的規(guī)定,負有特定監(jiān)管義務的海關工作人員徇私舞弊,利用職權,放任、縱容走私犯罪行為,情節(jié)嚴重的,構成放縱走私罪。放縱走私行為,一般是消極的不作為。如果海關工作人員與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監(jiān)管或者在放縱走私之后分得贓款的,應以共同走私犯罪追究刑事責任。
     海關工作人員收受賄賂又放縱走私的,應以受賄罪和放縱走私罪數(shù)罪并罰。
     十八、關于單位走私犯罪及其直接負責的主管人員和直接責任人員的認定問題具備下列特征的,可以認定為單位走私犯罪:
     (1)以單位的名義實施走私犯罪,即由單位集體研究決定,或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意;
     (2)為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。
     依照《人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規(guī)定,個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者個人設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。單位是否以實施犯罪為主要活動,應根據(jù)單位實施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、單位進行合法經(jīng)營的狀況等因素綜合考慮認定。
     根據(jù)單位人員在單位走私犯罪活動中所發(fā)揮的不同作用,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,可以確定為一人或者數(shù)人。對于受單位領導指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員,如果其行為在走私犯罪的主要環(huán)節(jié)起重要作用的,可以認定為單位犯罪的直接責任人員。
     十九、關于單位走私犯罪后發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況下,如何追究刑事責任的問題單位走私犯罪后,單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組等情況的,只要承受該單位權利義務的單位存在,應當追究單位走私犯罪的刑事責任。走私單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組后,原單位名稱發(fā)生更改的,仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權利義務的單位法定代表人或者負責人為訴訟代表人。
     單位走私犯罪后,發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形,以及被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況的,無論承受該單位權利義務的單位是否存在,均應追究原單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。
     人民法院對原走私單位判處罰金的,應當將承受原單位權利義務的單位作為被執(zhí)行人。罰金超出新單位所承受的財產(chǎn)的,可在執(zhí)行中予以減除。
     二十、關于單位與個人共同走私普通貨物、物品案件的處理問題單位和個人(不包括單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員)共同走私的,單位和個人均應對共同走私所偷逃應繳稅額負責。
     對單位和個人共同走私偷逃應繳稅額為5萬元以上不滿25萬元的,應當根據(jù)其在案件中所起的作用,區(qū)分不同情況做出處理。單位起主要作用的,對單位和個人均不追究刑事責任,由海關予以行政處理;個人起主要作用的,對個人依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任,對單位由海關予以行政處理。無法認定單位或個人起主要作用的,對個人和單位分別按個人犯罪和單位犯罪的標準處理。
     單位和個人共同走私偷逃應繳稅額超過25萬元且能區(qū)分主、從犯的,應當按照型法關于主、從犯的有關規(guī)定,對從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
     二十一、關于單位走私犯罪案件自首的認定問題在辦理單位走私犯罪案件中,對單位集體決定自首的,或者單位直接負責的主管人員自首的,應當認定單位自首。認定單位自首后,如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接責任人員,可視為自首,但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員,不以自首論。
     ⑦審理偽造貨幣等案件的解釋(2000.9.14)第2條⑧《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第2條、第4條。
     ⑨《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(節(jié)錄)
     (一)關于單位犯罪問題根據(jù)刑法和《人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規(guī)定,以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的,是單位犯罪。
     1.單位的分支機構或者內設機構、部分實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪,違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的,應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn),就不將其認定為單位犯罪,而按照個人犯罪處理。
     2.單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定。直接負責的主管人員,是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人,包括法定代表人。其他直接責任人員,是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員,既可以是單位的經(jīng)營管理人員,也可以是單位的職工,包括聘任、雇傭的人員。應當注意的是,在單位犯罪中,對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員,一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,應根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié),分別處以相應的刑罰,主管人員與直接責任人員,在個案中,不是當然的主、從犯關系,有的案件,主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關系不明顯的,可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯,且不分清主、從犯,在同一法定刑檔次、幅度內量刑無法做到罪刑相適應的,應當分清主、從犯,依法處罰。
     3.單位共同犯罪的處理。兩個以上單位以共同故意實施的犯罪,應根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小,確定犯罪單位的主、從犯。
     4.金融詐騙罪中非法占有目的的認定。
     金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人自己的供述,而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數(shù)額較大資金不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn),以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是,在處理具體案件的時候,對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。
     5.貸款詐騙罪的認定和處理。貸款詐騙犯罪是目前案發(fā)較多的金融詐騙犯罪之一。審理貸款詐騙犯罪案件,應當注意以下兩個問題:一是單位不能構成貸款詐騙罪。根據(jù)刑法第30條和第193條的規(guī)定,單位不構成貸款詐騙罪。對于單位實施的貸款詐騙行為,不能以貸款詐騙罪定罪處罰,也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但是,在司法實踐中,對于單位十分明顯地以非法占有為目的,利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構成要件的,應當以合同詐騙罪定罪處罰。
     二是要嚴格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛的界限。對于合法取得貸款后,沒有按規(guī)定的用途使用貸款,到期沒有歸還貸款的,不能以貸款詐騙罪定罪處罰;對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的,因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款,案發(fā)時有能力履行還貸義務,或者案發(fā)時不能償還貸款是因為意志以外的原因,如因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等,不應以貸款詐騙罪定罪處罰。
     6.集資詐騙罪的認定和處理。集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金。區(qū)別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對于以非法占有為目的而非法集資,或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意,均構成集資詐騙罪。但是,在處理具體案件時要注意以下兩點:一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結果,推定行為人具有非法占有的目的;二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動,而將少量資金用于個人消費或揮霍的,不應僅以此便認定具有非法占有的目的。
     ⑩辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件的解釋(2004.11)第9、10、11、13、14條⑾辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2002.09.04)
     第四條 以非碘鹽充當?shù)恹}或者以工業(yè)用鹽等非食鹽充當食鹽進行非法經(jīng)營,同時構成非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責任。
     第五條 以暴力、威脅方法阻礙行政執(zhí)法人員依法行使鹽業(yè)管理職務的,依照刑法第277條的規(guī)定,以妨害公務罪追究刑事責任;其非法經(jīng)營行為已構成犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定追究刑事責任。
     ⑿對為索取法律不予保護的債務,非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋(2000.7)