刑法命題思路與備考指引

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司法考試流傳一句話“得民法者得天下,得刑法者可以稱諸侯”。這句話的意思大概強調民法和刑法的重要性。刑法是司法考試的“大戶”,2005年至今,都在80分左右波動。2006年,刑法的分值為82分;2007年為80分。從2002年司法考試以來,刑法題目難度逐年增長,對理論知識的考查越來越廣泛、深入。2005年,刑法題目難度明顯降低,但2006年難度又有所加大,恢復到了2003、2004年時的難度。2007年的難度和2006年難度基本持平。在即將到來的2008年司法考試,刑法難度有所延續(xù)。
    一、命題規(guī)律及趨勢
    從近幾年的刑法考題來看,刑法有其自己的命題規(guī)律:
    1.理論性加強。刑法突出的特點是理論性不斷加強,在題目的設置上,不再僅僅考查對某一個法條、立法解釋和司法解釋的掌握,而是往往會涉及許多比較前沿的理論知識。許多試題,不僅從法條、司法解釋得不到答案,甚至從輔導用書上都沒有明確的規(guī)定,這些問題的答案只能靠理論功底,且是比較前沿的理論知識。例如2007年試卷二第53題:
    周某為搶劫財物在某昏暗場所將王某打昏。周某的朋友高某正好經過此地,高某得知真相后應周某的要求提供照明,使周某順利地將王某錢包拿走。關于本案,下列哪些選項是正確的?
    A.高某與周某構成搶劫罪的共同犯罪
    B.周某構成搶劫罪,高某構成盜竊罪,屬于共同犯罪
    C.周某是共同犯罪中的主犯
    D.高某是共同犯罪中的從犯
    本題考查共同犯罪、承繼共犯以及主犯與從犯的區(qū)分,其中承繼共犯就是一個刑法理論上的學說,這與我們平時理解的共犯有很大的區(qū)別。
    2.題目呈現綜合性趨勢。刑法的考題往往通過一道試題,考查若干個知識點,例如2007年試卷二第15題考查了盜竊罪、侵占罪與詐騙罪的區(qū)別,第16題綜合考查了搶劫罪、販賣毒品罪、非法持有毒品罪的有關知識,第17題更是考查了詐騙罪、侵占罪、使用假幣罪、虛假廣告罪多種罪名。
    3.知識點較為集中,難度有所增加。刑法考點分布顯著特點是“考點集中”??倓t的考點大量集中在:刑法總則的基本制度、原理,如共犯、罪數與數罪并罰、自首立功;分則常見罪如搶劫、盜竊、侵占、詐騙、貪污、受賄、挪用公款、綁架、非法拘禁等。難度增加與考點集中有關,因為集中在基本點、重點上,考生比較熟悉,勢必需要增加點難度。
    4.重者恒重。刑法常見的知識點反復出現,例如《刑法》總則部分的刑事責任年齡、刑事責任能力、共犯理論、數罪并罰制度;分則部分的貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、強*罪、綁架罪、盜竊罪、詐騙及其相關犯罪、搶劫罪、侵占罪、貪污罪、行賄罪、受賄罪等,基本上年年都有命題出現。無論誰來命題,以重點罪為主要考查內容都是不會改變的,考生對這些重點罪要深入細致地掌握。來源:考試大
    5.刑法命題偏愛考查特例。刑法考查特例有兩種情況:一種是考查法律規(guī)定的特例,例如已滿14周歲,不滿16周歲未成年人的刑事責任。另一種是現實生活中很少發(fā)生的特例,這些特例都是疑難案例。例如:2007年試卷二第5題:
    甲為殺害仇人林某在偏僻處埋伏,見一黑影過來,以為是林某,便開槍射擊。黑影倒地后,甲發(fā)現死者竟然是自己的父親。事后查明,甲的子彈并未擊中父親,其父親患有嚴重心臟病,因聽到槍聲后過度驚嚇死亡。關于甲的行為,下列哪一選項是正確的?
    A.甲構成故意殺人罪既遂
    B.甲構成故意殺人罪未遂
    C.甲構成過失致人死亡罪
    D.甲對林某構成故意殺人罪未遂,對自己的父親構成過失致人死亡,應擇一重罪處罰
    2006年試卷二第60題:
    下列哪些說法是錯誤的?
    A.甲將乙價值2萬元的戒指扔入海中,由于戒指本身沒有被毀壞,甲的行為不構成故意毀壞財物罪
    B.甲見乙迎面走來,擔心自己的手提包被乙奪走,便緊抓手提包。乙見甲緊抓手提包,猜想包中有貴重物品,在與甲擦肩而過時,當面用力奪走甲的手提包。由于乙并非乘人不備而奪取財物,所以不構成搶奪罪
    C.甲將一張作廢的IC卡插入銀行的自動取款機試探,碰巧自動取款機顯示能夠取出現金,于是甲取出5000元。甲將IC卡冒充借記卡的欺騙行為在本案中起到了主要作用,因而構成詐騙罪
    D.甲系汽車檢修廠職工,發(fā)現自己將要檢修的一輛公交車為仇人乙駕駛,便在檢修時破壞了剎車裝置,然后交付使用。乙駕駛該車時,因剎車失靈,導致與其他車輛相撞,造成三人死亡,一人重傷。由于甲不是對正在使用中的交通工具實施破壞手段,所以不構成破壞交通工具罪
    前一題考的是對刑法理論的深刻理解;后一題是對考生記憶力的考查。
    二、復習方法
    針對上述命題規(guī)定,對于刑法的復習,我們提出以下建議:
    1.熟讀法條、司法解釋。司法考試就是考法條的理解和運用,那么法條自然是考查的核心。司法解釋,則是對法條適用中疑難而常見問題的解釋。司法解釋適用普遍而疑難問題,歷年都是司法考試的重點、要點。基本的永遠是重點這依然不變。總則基本內容是罪刑法定、不作為、故意過失認定、認識錯誤、相對刑事責任年齡、正當防衛(wèi)、預備未遂中止、共犯、罪數與數罪并罰、死刑、自首與立功、緩刑、假釋、累犯,以及總則量刑情節(jié)和處罰原則。分則基本內容是侵犯財產罪、侵犯公民人身權利罪、貪污賄賂罪、金融詐騙罪、妨害司法罪、生產、作業(yè)責任事故罪、交通肇事罪等。與這些內容有關的法條、司法解釋考生應當深入細致掌握。
    2.研習歷年試題。對歷年試題的詳細鉆研和透徹掌握是司法考試的關鍵環(huán)節(jié)。歷年試題具有一定的代表性和典型性。我們可用它來檢驗掌握程度,同時它可提示司法考試的出題方式和出題重點,我們從中可透析命題規(guī)律,它在復習的不同階段都起著不同的重要指導作用,以后在復習中就以此提高自我命題意識,善于找“題眼”。歷年試題都有題目重復出現的情況,題干變了考的卻是老內容,正可謂百變不離其中。在歷年試題的學習上,我們準備了一套《2008年國家司法考試歷年考題解讀》(中國檢察出版社出版)。只要考生認真分析歷年試題,吃透考點,在刑法獲得較好成績絕非難事。
    3.提高對刑法基本原則的綜合理解運用能力。今后司法考試的發(fā)展趨勢是注重測試考生的素質和綜合運用法律知識的能力。適當培養(yǎng)“統(tǒng)籌”處理案件的能力,根據刑法法定構成要件來評價案件犯罪事實(行為),真正做到“完整評價”或恰如其分的評價(處罰)。既不能“重復評價”(或重復處罰,“一事兩罰”),也不能“遺漏犯罪事實”。法條競合、想象競合、牽連、吸收、法定加重犯等不并罰,就包含解決這個問題基本觀念和辦理。統(tǒng)籌處理案件的經驗和良好意識不是一下子就能養(yǎng)成的,作為一個補救辦法就是盡量多地熟悉各種具體“類型”,舉一反三,解決這類問題,例如2007年試卷二第57題:
    關于罪數的認定,下列哪些選項是正確的? 來源:考試大網
    A.甲使用暴力強迫趙某與自己進行商品交易,造成趙某重傷。對甲的行為應以故意傷害罪與強迫交易罪實行并罰
    B.乙借用李某的摩托車后藏匿不想歸還。李某要求歸還時,乙謊稱摩托車被盜。乙欺騙李某的行為不單獨構成詐騙罪
    C.丙為殺人而盜竊槍支,未及實施殺人行為而被抓獲,丙的行為構成故意殺人(預備)罪與盜竊槍支罪的想象競合犯
    D.丁盜竊信用卡并使用的行為,屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的吸收犯
    對本題,考生應運用想象競合、牽連、吸收的原理拿分。因此“原則與實例”結合起來一并掌握是簡便易行的對策。在每一個原理之下積累掌握大量實例,會取得益彰的效果,實例會加深對原理的掌握,原理進一步指導實例。這相于積累起“兩手”經驗進行歸納。
    4.注意歸納總結。每年考生都應當有一個自己的總結筆記,對于自己感覺到的重點、難點、對一些問題的體會、總結都應該在自己的筆記中有所體現,這樣在后階段的沖刺時,就能夠一目了然的知道自己的問題在哪里,然后集中精力對這些問題再過一遍,既有針對性,又有效率。例如刑法分則的一些特別規(guī)定,“在走私過程中暴力抗拒緝私的,以妨害公務罪與走私罪數罪并罰”;而“在組織他人偷越國(邊)境犯罪過程中暴力抗拒檢查的,僅以一罪處罰,不實行數罪并罰”。再如“挪用公款后使用挪用公款進行違法犯罪活動的,數罪并罰”,但“因受賄而徇私枉法的則擇一重罪處罰,不實行數罪并罰”等等。
    5.案例分析穩(wěn)中求精。關于刑法案例分析的解題思路,大概可以這樣把握:從犯罪的構成要體(犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀、犯罪主觀)出發(fā),先看案例中各行為人的行為是否構成犯罪,如果構成犯罪,則再根據犯罪的各種事實決定如何定罪和量刑。在定罪和量刑的時候要充分考慮行為人的主體是否具有特殊的身份、是不是未成年人、限制行為能力人、國家工作人員、軍人等;在量刑也要考慮犯罪情節(jié)是否特殊,行為人是否具有從重、從輕、減輕處罰的條件;還要注意罪數和數罪并罰的問題。共同犯罪中各共犯的認定和定罪的情況也是??键c??傊?,案例分析要全面仔細,既要分析局部的具體情況,也要從整體上綜合考慮各相關因素對各行為人定罪量刑的影響。
    三、重點指引
    刑法講究精確,雖然現實的大千世界紛繁蕪雜,但是當它納入刑法時,一切都必須變得精確。而把握好刑法基礎理論、刑法的基本概念、以及每個罪名的含義和與他罪的區(qū)別,一切都會迎刃而解。綜合近幾年的刑法考題,其重要的考點如下:
    (一)總則部分的重點
    1.刑法的解釋、刑法的基本原則、刑法的適用范圍。
    2.刑事責任年齡尤其是相對刑事責任年齡的規(guī)定。
    3.犯罪主觀方面的故意、過失的認定,尤其是間接故意與過于自信過失的認定;刑法上的認識錯誤問題。
    4.犯罪客觀方面的行為基本形式,尤其是不作為行為的成立條件;刑法上的因果關系的認定。
    5.正當防衛(wèi)、緊急避險的成立條件;特殊正當防衛(wèi);其他常見的排除犯罪性事由。來源:考試大
    6.未完成犯罪形態(tài),尤其是預備犯與未遂犯的界限;未遂犯與中止犯的界限;未遂犯與既遂犯的界限,以及未完成犯罪形態(tài)的責任問題。
    7.共同犯罪成立的條件;不成立共犯的特殊情形;間接正犯;共同犯罪的停止形態(tài);教唆犯和首要分子的認定;首要分子與主犯的關系。
    8.罪數形態(tài),想象競合犯、繼續(xù)犯、結果加重犯、牽連犯、吸收犯等的理解和運用。
    9.剝奪政治權利的適用條件及死刑和死緩的特殊規(guī)定;罰金刑的適用。
    10.累犯、自首、立功的成立條件與處理原則;緩刑與假釋的適用情形;數罪并罰的具體運用;量刑情節(jié)和處罰原則。
    (二)分則部分的重點
    1.叛逃罪和間諜罪的區(qū)別。
    2.放火罪、破壞電力設施罪、破壞易燃易爆設備罪、交通肇事罪的認定、破壞交通設施罪、以危險方法危害公共安全罪,生產、作業(yè)責任事故罪,不報、謊報安全事故罪,非法持有槍支、彈藥罪,強令違章冒險作業(yè)罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、重大勞動安全責任事故罪,非法出租、出借槍支罪,搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪,盜竊槍支、彈藥、爆炸物質罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪。
    3.走私罪、偷稅罪、信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪、洗錢罪、騙取出口退稅罪、保險詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪、合同詐騙罪、非法經營罪,違規(guī)披露、不披露重要信息罪,虛假破產罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、背信損害上市公司利益罪,騙取貸款、票據承兌、金融票證罪,妨害信用卡管理罪、背信運用受托財產罪,竊取、收買、非法提供信用卡信息罪,操縱證券、期貨市場罪,出售、運輸、購買假幣罪,違法運用資金罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票證罪、虛假廣告罪、侵犯著作權罪、非法經營同類營業(yè)罪,持有、使用假幣罪,虛開增值稅專用發(fā)票罪。
    4.故意殺人罪的認定、過失致人死亡罪、故意傷害罪的認定、強*罪的認定,強制猥褻、侮辱婦女罪,非法拘禁罪、綁架罪,拐賣婦女、兒童罪,誣告陷害罪、遺棄罪、拐騙兒童罪、刑訊逼供罪,組織殘疾人、兒童乞討罪,重婚罪、虐待罪、誹謗罪。來源:考試大網
    5.搶劫罪、詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪、侵占罪、敲詐勒索罪、職務侵占罪、挪用資金罪。
    6.妨害公務罪、聚眾斗毆罪、投放虛假危險物質罪,編造、故意傳播虛假恐怖信息罪,窩藏、包庇罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,招搖撞騙罪、偽證罪、脫逃罪、醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪、賭博罪、開設*罪,走私、販賣、運輸、制造毒品罪,非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子犯罪,引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪,強迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪,非法提供麻醉藥品、精神藥品罪,組織賣*罪、強迫賣*罪、協(xié)助組織賣*罪、傳播**物品罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪。
    7.貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、巨額財產來源不明罪、私分國有資產罪。
    8.濫用職權罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽職守罪、徇私枉法罪、枉法仲裁罪,國家工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪,民事、行政枉法裁判罪。
    綜上所述,不同的內容,需要掌握的程度是不同的,有的需要深入細致地掌握,有的只需要淺淺的了解。如同所有的考試一樣,刑法測試有“點”和“面”的問題。所謂“點”,即重點、基本點。屬于點的知識,是歷年必考的;對“點”的知識,著重測試掌握的深度和綜合運用能力。與此相應,考生對點的知識應當有深入細致的掌握。所謂“面”,是指知識面。對面的知識,著重測試考生的掌握知識范圍的廣度,問題雖然較多但很簡單。與此相應,考生除掌握重點以外,也應當對刑法有較為廣泛的了解。