一、保證和保證人
（一）保證的涵義
保證作為一種擔(dān)保方式，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。對(duì)這個(gè)概念，可以從以下四個(gè)方面來(lái)理解：
1.保證是一種以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式，是一種雙方法律行為，須保證人和債權(quán)人雙方的意思一致方能成立，因此而成就的協(xié)議稱為保證合同。
2.保證合同是一種單務(wù)合同，保證人只承擔(dān)義務(wù)，不享有權(quán)利，債權(quán)人不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，因此，保證合同又是無(wú)償合同。
3.保證是就主債務(wù)的履行負(fù)擔(dān)保義務(wù)的行為，是一種代償行為，這是保證的本質(zhì)涵義。保證合同的發(fā)生就是為了保證主債務(wù)關(guān)系的順利終止；保證人身份的設(shè)定就是為了保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
4.保證合同是從合同。根據(jù)有關(guān)主從關(guān)系，合同分為主合同與從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同。所謂從合同，就是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同與主債權(quán)合同的關(guān)系，便是典型的主合同與從合同的關(guān)系。保證合同的主要特點(diǎn)在于它的附屬性，即它必須以主合同的存在與生效為前提。
（二）保證人
1.保證人的資格
保證人的資格，即保證人的條件，是指民事主體成為保證人所應(yīng)當(dāng)具備的行為能力和清償債務(wù)的能力。保證人作為保證合同的當(dāng)事人，在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)負(fù)有代主債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有行為能力和清償債務(wù)的能力。
2.保證人的范圍
《擔(dān)保法》第七條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！逼渌M織主要包括：依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、鎮(zhèn)、街道及村辦企業(yè)、經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體。
在保證人的范圍中，法律還規(guī)定了幾種例外：
（1）國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。
從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
（4）任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對(duì)強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。
（三）共同保證
共同保證是相對(duì)于一人保證而言的，是指有兩個(gè)或兩個(gè)以上的保證人為同一債務(wù)人的同一債務(wù)提供保證的保證方式，又稱為數(shù)人保證。共同保證與其他保證的不同是保證人數(shù)為二人以上，各保證人按照保證合同約定的保證份額對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，或者共同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)共同保證規(guī)定了連帶共同保證和按份共同保證兩種方式。
1.連帶共同保證：是指兩個(gè)和兩個(gè)以上的保證人對(duì)其所共同保證的同一債務(wù)，向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。當(dāng)主債務(wù)人逾期未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以向任何一個(gè)、數(shù)個(gè)或者全部保證人主張權(quán)利，要求其承擔(dān)全部保證責(zé)任。各連帶共同保證人不得以存在多個(gè)保證人為由對(duì)抗債權(quán)人，也不得以各連帶共同保證人之間存在著各自承擔(dān)保證份額的約定為由拒絕履行保證責(zé)任。
2.按份共同保證：指兩個(gè)或兩個(gè)以上保證人按照保證合同約定的份額對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的共同保證。各保證人對(duì)保證合同約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任，在主債務(wù)人逾期未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人不得要求保證人超出其約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任。
3.注意的問(wèn)題：
（1）兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。
（2）按份共同保證的保證人在履行了保證責(zé)任之后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)可以向主債務(wù)人追償，但是不得向其他保證人主張權(quán)利。
（3）連帶共同保證的保證人在履行保證責(zé)任后，因其代為清償行為而取得向債務(wù)人的追償權(quán)。保證人對(duì)債務(wù)人的追償未能全部實(shí)現(xiàn)時(shí)，其剩余部分可以向其他連帶保證人追償，各連帶保證人應(yīng)當(dāng)按比例分擔(dān)，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過(guò)保證責(zé)任的影響。各連帶保證人之間對(duì)各自承擔(dān)的保證份額有約定的，按照約定的比例分擔(dān)，對(duì)各自承擔(dān)的比例沒(méi)有約定或者約定不明確的，平均分擔(dān)。
二、保證合同和保證方式
（一）保證合同：
1.概念：指保證人和債權(quán)人達(dá)成的當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行或者承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議。保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，不包括主合同的債務(wù)人。
2.保證合同的訂立：
保證合同作為合同的一種，當(dāng)事人應(yīng)依照訂立合同的一般規(guī)則訂立合同。保證合同的訂立應(yīng)當(dāng)滿足以下四個(gè)條件：
（1）保證合同當(dāng)事人適格。一般情況下保證合同的當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，他們必須具備法律規(guī)定的資格。
（2）被保證的債務(wù)有效存在。保證合同以被保證的債務(wù)有效存在為要件，若無(wú)有效的主債務(wù)存在，保證合同原則上不發(fā)生效力。至于主債務(wù)發(fā)生的原因如何，在所不問(wèn)。有效存在的債務(wù)，不以現(xiàn)實(shí)的債務(wù)為限，已經(jīng)有發(fā)生債務(wù)的基礎(chǔ)而將來(lái)可能發(fā)生的債務(wù)，亦可以成立保證。
（3）當(dāng)事人意思表示真實(shí)。當(dāng)事人的意思表示包括債權(quán)人的意思表示和保證人的意思表示，指?jìng)鶛?quán)人或者保證人向?qū)Ψ奖砻饕庥喠⒈ＷC合同的意思的行為。當(dāng)事人的意思表示應(yīng)出于當(dāng)事人的自愿，并且反映當(dāng)事人的真實(shí)意思。
（4）當(dāng)事人意思表示一致。意思表示一致是指當(dāng)事人就保證合同的內(nèi)容達(dá)成合意。保證合同的內(nèi)容包括但不限于被保證的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證的方式、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等。凡當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的事項(xiàng)，若保證人或者債權(quán)人有不同意見(jiàn)而沒(méi)有達(dá)成一致，則保證合同不成立。當(dāng)事人以書(shū)面形式訂立保證合同的，當(dāng)事人在保證合同上簽字蓋章后，表明當(dāng)事人的意思表示一致，保證合同成立。
3.保證合同的形式：
《擔(dān)保法》第13條規(guī)定，“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同?！?BR> 以口頭形式訂立的保證合同，若有其它方法足以證明合同成立的，口頭保證合同有效。
法律、法規(guī)有其他特殊要求的，如對(duì)外擔(dān)保的審批制度，則不僅要求保證合同以書(shū)面的形式，而且需要特定的國(guó)家機(jī)關(guān)辦理審批手續(xù)，如果審批手續(xù)欠缺，則保證合同不發(fā)生法律效力。
另外，《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第22條規(guī)定，“第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！?BR> 人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）的通知》第108條規(guī)定，“公民間的口頭保證，有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的，也視為保證合同成立，法律另有規(guī)定的除外。保證范圍不明確的，推定保證人對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！?BR> 4.保證合同的內(nèi)容：
保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）被保證的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額；
（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（3）保證的方式；
（4）保證擔(dān)保的范圍；
（5）保證的期間；
（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
（二）保證的方式
《擔(dān)保法》第16條規(guī)定，“保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證?！?BR> 1.一般保證：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（先訴抗辯權(quán)）。但是，《擔(dān)保法》同時(shí)也規(guī)定了幾種例外：
（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
（3）證人以書(shū)面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
2.連帶責(zé)任保證：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
注意： 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
（三）保證人的抗辯權(quán)
抗辯權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。
一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。
一般保證的保證人還享有先訴抗辯權(quán)，這是一般保證與連帶責(zé)任保證的根本區(qū)別，后者不享有先訴抗辯權(quán)。
三、保證責(zé)任
（一）保證的范圍：
1.保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
2.債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任；債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
3.債的變更對(duì)保證責(zé)任的影響：
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)的保證責(zé)任：
《擔(dān)保法》第29條規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，保證合同無(wú)效。因此給債權(quán)人造成損失的，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，如果法人的書(shū)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無(wú)效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，按照擔(dān)保法第29條的規(guī)定處理。
企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。
債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)，因此造成的損失，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）保證期間：
保證期間又稱保證責(zé)任期限，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人僅在一定期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，超過(guò)該保證期限，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人未約定保證期間的，按照法律的相關(guān)規(guī)定處理。
1.一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。
注意：（1）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
（2）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。
（3）主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
（4）一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
2.連帶責(zé)任保證：連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
注意：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
（三）保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存時(shí)保證責(zé)任的承擔(dān)
《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?BR> 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。但是，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒(méi)有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。
（四）保證人的追償權(quán)：
1.《擔(dān)保法》第31條規(guī)定，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?BR> 2.追償權(quán)的預(yù)先行使：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。
四、民事訴訟中保證人作為被告主體的確認(rèn)
1.一般保證的保證人可以列為共同被告，但在判決中應(yīng)判決主債務(wù)人先承擔(dān)責(zé)任。只列一般保證的保證人為被告的，裁定駁回起訴。
2.連帶責(zé)任保證的保證人，債權(quán)人可以選擇其中一個(gè)，也可以作為共同被告起訴。
（一）保證的涵義
保證作為一種擔(dān)保方式，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。對(duì)這個(gè)概念，可以從以下四個(gè)方面來(lái)理解：
1.保證是一種以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式，是一種雙方法律行為，須保證人和債權(quán)人雙方的意思一致方能成立，因此而成就的協(xié)議稱為保證合同。
2.保證合同是一種單務(wù)合同，保證人只承擔(dān)義務(wù)，不享有權(quán)利，債權(quán)人不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，因此，保證合同又是無(wú)償合同。
3.保證是就主債務(wù)的履行負(fù)擔(dān)保義務(wù)的行為，是一種代償行為，這是保證的本質(zhì)涵義。保證合同的發(fā)生就是為了保證主債務(wù)關(guān)系的順利終止；保證人身份的設(shè)定就是為了保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
4.保證合同是從合同。根據(jù)有關(guān)主從關(guān)系，合同分為主合同與從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同。所謂從合同，就是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同與主債權(quán)合同的關(guān)系，便是典型的主合同與從合同的關(guān)系。保證合同的主要特點(diǎn)在于它的附屬性，即它必須以主合同的存在與生效為前提。
（二）保證人
1.保證人的資格
保證人的資格，即保證人的條件，是指民事主體成為保證人所應(yīng)當(dāng)具備的行為能力和清償債務(wù)的能力。保證人作為保證合同的當(dāng)事人，在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)負(fù)有代主債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有行為能力和清償債務(wù)的能力。
2.保證人的范圍
《擔(dān)保法》第七條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！逼渌M織主要包括：依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、鎮(zhèn)、街道及村辦企業(yè)、經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體。
在保證人的范圍中，法律還規(guī)定了幾種例外：
（1）國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。
從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
（4）任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對(duì)強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。
（三）共同保證
共同保證是相對(duì)于一人保證而言的，是指有兩個(gè)或兩個(gè)以上的保證人為同一債務(wù)人的同一債務(wù)提供保證的保證方式，又稱為數(shù)人保證。共同保證與其他保證的不同是保證人數(shù)為二人以上，各保證人按照保證合同約定的保證份額對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，或者共同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)共同保證規(guī)定了連帶共同保證和按份共同保證兩種方式。
1.連帶共同保證：是指兩個(gè)和兩個(gè)以上的保證人對(duì)其所共同保證的同一債務(wù)，向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。當(dāng)主債務(wù)人逾期未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以向任何一個(gè)、數(shù)個(gè)或者全部保證人主張權(quán)利，要求其承擔(dān)全部保證責(zé)任。各連帶共同保證人不得以存在多個(gè)保證人為由對(duì)抗債權(quán)人，也不得以各連帶共同保證人之間存在著各自承擔(dān)保證份額的約定為由拒絕履行保證責(zé)任。
2.按份共同保證：指兩個(gè)或兩個(gè)以上保證人按照保證合同約定的份額對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的共同保證。各保證人對(duì)保證合同約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任，在主債務(wù)人逾期未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人不得要求保證人超出其約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任。
3.注意的問(wèn)題：
（1）兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。
（2）按份共同保證的保證人在履行了保證責(zé)任之后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)可以向主債務(wù)人追償，但是不得向其他保證人主張權(quán)利。
（3）連帶共同保證的保證人在履行保證責(zé)任后，因其代為清償行為而取得向債務(wù)人的追償權(quán)。保證人對(duì)債務(wù)人的追償未能全部實(shí)現(xiàn)時(shí)，其剩余部分可以向其他連帶保證人追償，各連帶保證人應(yīng)當(dāng)按比例分擔(dān)，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過(guò)保證責(zé)任的影響。各連帶保證人之間對(duì)各自承擔(dān)的保證份額有約定的，按照約定的比例分擔(dān)，對(duì)各自承擔(dān)的比例沒(méi)有約定或者約定不明確的，平均分擔(dān)。
二、保證合同和保證方式
（一）保證合同：
1.概念：指保證人和債權(quán)人達(dá)成的當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行或者承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議。保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，不包括主合同的債務(wù)人。
2.保證合同的訂立：
保證合同作為合同的一種，當(dāng)事人應(yīng)依照訂立合同的一般規(guī)則訂立合同。保證合同的訂立應(yīng)當(dāng)滿足以下四個(gè)條件：
（1）保證合同當(dāng)事人適格。一般情況下保證合同的當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，他們必須具備法律規(guī)定的資格。
（2）被保證的債務(wù)有效存在。保證合同以被保證的債務(wù)有效存在為要件，若無(wú)有效的主債務(wù)存在，保證合同原則上不發(fā)生效力。至于主債務(wù)發(fā)生的原因如何，在所不問(wèn)。有效存在的債務(wù)，不以現(xiàn)實(shí)的債務(wù)為限，已經(jīng)有發(fā)生債務(wù)的基礎(chǔ)而將來(lái)可能發(fā)生的債務(wù)，亦可以成立保證。
（3）當(dāng)事人意思表示真實(shí)。當(dāng)事人的意思表示包括債權(quán)人的意思表示和保證人的意思表示，指?jìng)鶛?quán)人或者保證人向?qū)Ψ奖砻饕庥喠⒈ＷC合同的意思的行為。當(dāng)事人的意思表示應(yīng)出于當(dāng)事人的自愿，并且反映當(dāng)事人的真實(shí)意思。
（4）當(dāng)事人意思表示一致。意思表示一致是指當(dāng)事人就保證合同的內(nèi)容達(dá)成合意。保證合同的內(nèi)容包括但不限于被保證的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證的方式、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等。凡當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的事項(xiàng)，若保證人或者債權(quán)人有不同意見(jiàn)而沒(méi)有達(dá)成一致，則保證合同不成立。當(dāng)事人以書(shū)面形式訂立保證合同的，當(dāng)事人在保證合同上簽字蓋章后，表明當(dāng)事人的意思表示一致，保證合同成立。
3.保證合同的形式：
《擔(dān)保法》第13條規(guī)定，“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同?！?BR> 以口頭形式訂立的保證合同，若有其它方法足以證明合同成立的，口頭保證合同有效。
法律、法規(guī)有其他特殊要求的，如對(duì)外擔(dān)保的審批制度，則不僅要求保證合同以書(shū)面的形式，而且需要特定的國(guó)家機(jī)關(guān)辦理審批手續(xù)，如果審批手續(xù)欠缺，則保證合同不發(fā)生法律效力。
另外，《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第22條規(guī)定，“第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！?BR> 人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）的通知》第108條規(guī)定，“公民間的口頭保證，有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的，也視為保證合同成立，法律另有規(guī)定的除外。保證范圍不明確的，推定保證人對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！?BR> 4.保證合同的內(nèi)容：
保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）被保證的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額；
（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（3）保證的方式；
（4）保證擔(dān)保的范圍；
（5）保證的期間；
（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
（二）保證的方式
《擔(dān)保法》第16條規(guī)定，“保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證?！?BR> 1.一般保證：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（先訴抗辯權(quán)）。但是，《擔(dān)保法》同時(shí)也規(guī)定了幾種例外：
（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
（3）證人以書(shū)面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
2.連帶責(zé)任保證：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
注意： 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
（三）保證人的抗辯權(quán)
抗辯權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。
一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。
一般保證的保證人還享有先訴抗辯權(quán)，這是一般保證與連帶責(zé)任保證的根本區(qū)別，后者不享有先訴抗辯權(quán)。
三、保證責(zé)任
（一）保證的范圍：
1.保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
2.債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任；債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
3.債的變更對(duì)保證責(zé)任的影響：
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)的保證責(zé)任：
《擔(dān)保法》第29條規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，保證合同無(wú)效。因此給債權(quán)人造成損失的，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，如果法人的書(shū)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無(wú)效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，按照擔(dān)保法第29條的規(guī)定處理。
企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。
債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)，因此造成的損失，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）保證期間：
保證期間又稱保證責(zé)任期限，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人僅在一定期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，超過(guò)該保證期限，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人未約定保證期間的，按照法律的相關(guān)規(guī)定處理。
1.一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。
注意：（1）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
（2）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。
（3）主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
（4）一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
2.連帶責(zé)任保證：連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
注意：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
（三）保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存時(shí)保證責(zé)任的承擔(dān)
《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?BR> 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。但是，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒(méi)有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。
（四）保證人的追償權(quán)：
1.《擔(dān)保法》第31條規(guī)定，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?BR> 2.追償權(quán)的預(yù)先行使：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。
四、民事訴訟中保證人作為被告主體的確認(rèn)
1.一般保證的保證人可以列為共同被告，但在判決中應(yīng)判決主債務(wù)人先承擔(dān)責(zé)任。只列一般保證的保證人為被告的，裁定駁回起訴。
2.連帶責(zé)任保證的保證人，債權(quán)人可以選擇其中一個(gè)，也可以作為共同被告起訴。