一、概述
索賠是指在合同履行過程中,對于非自身的過錯而造成的損失或社會影響, 向?qū)Ψ教岢龅慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和時間補(bǔ)償要求;在承包工程市場上, 一般稱工程承包商提出的索賠為施工索賠,即由于業(yè)主或其他方面的原因, 致使承包商在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失, 承包商通過合法途徑和程序, 通過談判、訴訟或仲裁, 要求業(yè)主還其在施工中的費用損失。它不應(yīng)被理解為是一項強(qiáng)辭奪理或是文過飾非的行為, 而是施工企業(yè)為維護(hù)自身的合法利益, 以合同和法律規(guī)定為依據(jù)進(jìn)行的一項真實、合法、合理的經(jīng)濟(jì)活動。
索賠既是合同管理、項目管理的重要環(huán)節(jié),更是承包商保護(hù)自己并獲取利益的重要手段之一, 是一項涉及面廣、學(xué)問頗深的技巧。下面本文筆者根據(jù)自己多年來的工作經(jīng)驗, 就施工索賠談?wù)勛约旱拇譁\認(rèn)識和見解。
二、施工索賠的基本問題
1、施工索賠的成因
施工索賠發(fā)生的原因可分為如下幾類:
(1)業(yè)主原因:業(yè)主的風(fēng)險;業(yè)主不能按照合同規(guī)定交付施工場地或交付的施工場地沒有完全具備施工條件;業(yè)主未及時辦理施工所需各種證件;業(yè)主未按合同規(guī)定支付工程款;由于業(yè)主原因造成的推遲開工;業(yè)主要求趕工; 業(yè)主提前占用部分永久工程。
(2)業(yè)主代表原因:未按合同規(guī)定及時向承包商提供指令、批準(zhǔn)圖紙或未履行其他義務(wù)、發(fā)出的指令數(shù)據(jù)有誤、其委派的具體管理人員沒有按合同規(guī)定提前通知承包商,對施工造成影響、對承包商的施工組織進(jìn)行不合理干預(yù)。
(3)工程環(huán)境變化:業(yè)主提供的工程地質(zhì)勘探報告與現(xiàn)實不符;施工中發(fā)現(xiàn)文物、古董、古建筑基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)物等有考古、地質(zhì)研究價值的物品所發(fā)生的保護(hù)費用;因物價大幅度上漲造成材料價格、 人工工資大幅度上漲;其他與工程有關(guān)的第三方發(fā)生問題所造成的對本工程的影響。
(4)合同原因:工程師推遲下達(dá)開工令,其原因是非承包商造成的工程推遲;招標(biāo)文件提供的工程量清單有誤 ;由于非承包商原因,業(yè)主或工程師指令暫停或終止工程施工;合同文件缺陷、設(shè)計錯誤;業(yè)主要求修改施工方案、業(yè)主要求承包商完成合同以外的義務(wù)或工作。
(5)不可抗力因素:異常氣候條件;因社會*、*引起的損失;因國家政策、法規(guī)的變更引起的損失。
(6).其他第三方原因:其他第三方原因常常表現(xiàn)為與工程有關(guān)的第三方的問題而引起的對本工程不利和影響。
2、施工索賠的分類
索賠在項目的整個施工過程中,涉及的內(nèi)容是廣泛的,其分類隨著角度、方法不同而不同,主要有以下幾種:
(1)按索賠的目的分類
工期索賠:是指承包商對施工中發(fā)生的非承包商直接或間接責(zé)任事件造成的計劃工期延誤后, 向業(yè)主提出的賠償要求。
費用索賠:是指承包商對施工中發(fā)生的非承包商直接或間接責(zé)任事件造成的合同價外費用支出向業(yè)主提出的賠償要求。
(2)按索賠依據(jù)的范圍分類:
合同內(nèi)的索賠:索賠涉及的內(nèi)容在合同中能找到依據(jù), 業(yè)主或承包商可以據(jù)此提出賠償要求,如工程變更、業(yè)主不按合同規(guī)定支付工程款等。這種在合同文件中有明文規(guī)定的條款,常稱為“明示條款”, 這類索賠不大容易引起爭議,往往容易索賠成功。
合同外索賠:是指難于直接從合同的某條款中找到依據(jù), 但可以從對合同條件的合理推斷或同其他有關(guān)條款聯(lián)系起來誰該索賠是合同規(guī)定的索賠, 這種合同外的索賠表現(xiàn)為違約造成的損壞、或違反擔(dān)保造成的損害、或?qū)儆诿袷虑謾?quán)行為。
道義索賠:雖然承包商找不到合同依據(jù)和法律依據(jù), 但他認(rèn)為自己有要求索賠的道義基礎(chǔ),從而要求業(yè)主對其損失給予某些優(yōu)惠性質(zhì)的賠償, 業(yè)主出于某種利益的考慮而給予補(bǔ)償。
(3)按索賠事件的性質(zhì)分類:可以將工程索賠分為工程延誤索賠、工程變更索賠、工程被迫終止索賠、工程加速索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠和其他索賠。
三、施工索賠方法分析
1、工期索賠計算
(1)網(wǎng)絡(luò)計劃分析
網(wǎng)絡(luò)分析法是利用進(jìn)度計劃網(wǎng)絡(luò)分析圖, 分析延期事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上, 以決定是否可索賠工期。如果延誤的工作為關(guān)鍵工作,則索賠工期為總延誤的時間;如果延誤的工作為非關(guān)鍵工作, 但當(dāng)該工作由于延誤超過時差限制而成為關(guān)鍵工作時, 索賠工期為延誤時間與時差的差值;若該工作延誤后仍為非關(guān)鍵工作, 則不存在工期索賠問題。
(2)責(zé)任分析
只有承包人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的延誤才是可索賠的, 當(dāng)該延誤發(fā)生在關(guān)鍵線路上時,承包商不僅可以索賠工期同時可索賠因延誤而發(fā)生的額外費用;若該延誤發(fā)生在非關(guān)鍵線路上時, 承包商僅能進(jìn)行費用索賠。
只有作用于關(guān)鍵線路上的延誤才是導(dǎo)致工期延誤的真正原因, 因此延誤的承擔(dān)者為作用于關(guān)鍵線路的責(zé)任方, 作用于非關(guān)鍵線路的責(zé)任方不承擔(dān)責(zé)任。
盡管承包商可以得到時間補(bǔ)償, 但并不意味著承包商能得到所延誤的相應(yīng)時段的“全部”時間補(bǔ)償, 而是必須考慮責(zé)任分擔(dān)的確切值, 根據(jù)業(yè)主同承包方責(zé)任的大小,評判各自應(yīng)分擔(dān)的數(shù)值大小。
(3)工期索賠的計算
單個工作延誤:該工作如是關(guān)鍵工作,延誤幾天就補(bǔ)償幾天;該工作如是非關(guān)鍵工作, 須計算總時差, 延誤的時間超過總時差幾天就補(bǔ)償幾天。
多個工作延誤;如工作間無影響時,與單個工作延誤的處理方法一樣,如工作間有影響時,有影響的兩個工作所延誤的總和超過總時差時, 補(bǔ)償其超出總時差的工期。
調(diào)整工作間的順序:調(diào)整工作后, 要重新計算工期, 如果調(diào)整后的工期大于原工期, 則應(yīng)給予補(bǔ)償超出部分的工期。
業(yè)主臨時增加工作:如增加的工作改變了關(guān)鍵線路, 則應(yīng)給予超出部分的工期。
索賠是指在合同履行過程中,對于非自身的過錯而造成的損失或社會影響, 向?qū)Ψ教岢龅慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和時間補(bǔ)償要求;在承包工程市場上, 一般稱工程承包商提出的索賠為施工索賠,即由于業(yè)主或其他方面的原因, 致使承包商在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失, 承包商通過合法途徑和程序, 通過談判、訴訟或仲裁, 要求業(yè)主還其在施工中的費用損失。它不應(yīng)被理解為是一項強(qiáng)辭奪理或是文過飾非的行為, 而是施工企業(yè)為維護(hù)自身的合法利益, 以合同和法律規(guī)定為依據(jù)進(jìn)行的一項真實、合法、合理的經(jīng)濟(jì)活動。
索賠既是合同管理、項目管理的重要環(huán)節(jié),更是承包商保護(hù)自己并獲取利益的重要手段之一, 是一項涉及面廣、學(xué)問頗深的技巧。下面本文筆者根據(jù)自己多年來的工作經(jīng)驗, 就施工索賠談?wù)勛约旱拇譁\認(rèn)識和見解。
二、施工索賠的基本問題
1、施工索賠的成因
施工索賠發(fā)生的原因可分為如下幾類:
(1)業(yè)主原因:業(yè)主的風(fēng)險;業(yè)主不能按照合同規(guī)定交付施工場地或交付的施工場地沒有完全具備施工條件;業(yè)主未及時辦理施工所需各種證件;業(yè)主未按合同規(guī)定支付工程款;由于業(yè)主原因造成的推遲開工;業(yè)主要求趕工; 業(yè)主提前占用部分永久工程。
(2)業(yè)主代表原因:未按合同規(guī)定及時向承包商提供指令、批準(zhǔn)圖紙或未履行其他義務(wù)、發(fā)出的指令數(shù)據(jù)有誤、其委派的具體管理人員沒有按合同規(guī)定提前通知承包商,對施工造成影響、對承包商的施工組織進(jìn)行不合理干預(yù)。
(3)工程環(huán)境變化:業(yè)主提供的工程地質(zhì)勘探報告與現(xiàn)實不符;施工中發(fā)現(xiàn)文物、古董、古建筑基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)物等有考古、地質(zhì)研究價值的物品所發(fā)生的保護(hù)費用;因物價大幅度上漲造成材料價格、 人工工資大幅度上漲;其他與工程有關(guān)的第三方發(fā)生問題所造成的對本工程的影響。
(4)合同原因:工程師推遲下達(dá)開工令,其原因是非承包商造成的工程推遲;招標(biāo)文件提供的工程量清單有誤 ;由于非承包商原因,業(yè)主或工程師指令暫停或終止工程施工;合同文件缺陷、設(shè)計錯誤;業(yè)主要求修改施工方案、業(yè)主要求承包商完成合同以外的義務(wù)或工作。
(5)不可抗力因素:異常氣候條件;因社會*、*引起的損失;因國家政策、法規(guī)的變更引起的損失。
(6).其他第三方原因:其他第三方原因常常表現(xiàn)為與工程有關(guān)的第三方的問題而引起的對本工程不利和影響。
2、施工索賠的分類
索賠在項目的整個施工過程中,涉及的內(nèi)容是廣泛的,其分類隨著角度、方法不同而不同,主要有以下幾種:
(1)按索賠的目的分類
工期索賠:是指承包商對施工中發(fā)生的非承包商直接或間接責(zé)任事件造成的計劃工期延誤后, 向業(yè)主提出的賠償要求。
費用索賠:是指承包商對施工中發(fā)生的非承包商直接或間接責(zé)任事件造成的合同價外費用支出向業(yè)主提出的賠償要求。
(2)按索賠依據(jù)的范圍分類:
合同內(nèi)的索賠:索賠涉及的內(nèi)容在合同中能找到依據(jù), 業(yè)主或承包商可以據(jù)此提出賠償要求,如工程變更、業(yè)主不按合同規(guī)定支付工程款等。這種在合同文件中有明文規(guī)定的條款,常稱為“明示條款”, 這類索賠不大容易引起爭議,往往容易索賠成功。
合同外索賠:是指難于直接從合同的某條款中找到依據(jù), 但可以從對合同條件的合理推斷或同其他有關(guān)條款聯(lián)系起來誰該索賠是合同規(guī)定的索賠, 這種合同外的索賠表現(xiàn)為違約造成的損壞、或違反擔(dān)保造成的損害、或?qū)儆诿袷虑謾?quán)行為。
道義索賠:雖然承包商找不到合同依據(jù)和法律依據(jù), 但他認(rèn)為自己有要求索賠的道義基礎(chǔ),從而要求業(yè)主對其損失給予某些優(yōu)惠性質(zhì)的賠償, 業(yè)主出于某種利益的考慮而給予補(bǔ)償。
(3)按索賠事件的性質(zhì)分類:可以將工程索賠分為工程延誤索賠、工程變更索賠、工程被迫終止索賠、工程加速索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠和其他索賠。
三、施工索賠方法分析
1、工期索賠計算
(1)網(wǎng)絡(luò)計劃分析
網(wǎng)絡(luò)分析法是利用進(jìn)度計劃網(wǎng)絡(luò)分析圖, 分析延期事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上, 以決定是否可索賠工期。如果延誤的工作為關(guān)鍵工作,則索賠工期為總延誤的時間;如果延誤的工作為非關(guān)鍵工作, 但當(dāng)該工作由于延誤超過時差限制而成為關(guān)鍵工作時, 索賠工期為延誤時間與時差的差值;若該工作延誤后仍為非關(guān)鍵工作, 則不存在工期索賠問題。
(2)責(zé)任分析
只有承包人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的延誤才是可索賠的, 當(dāng)該延誤發(fā)生在關(guān)鍵線路上時,承包商不僅可以索賠工期同時可索賠因延誤而發(fā)生的額外費用;若該延誤發(fā)生在非關(guān)鍵線路上時, 承包商僅能進(jìn)行費用索賠。
只有作用于關(guān)鍵線路上的延誤才是導(dǎo)致工期延誤的真正原因, 因此延誤的承擔(dān)者為作用于關(guān)鍵線路的責(zé)任方, 作用于非關(guān)鍵線路的責(zé)任方不承擔(dān)責(zé)任。
盡管承包商可以得到時間補(bǔ)償, 但并不意味著承包商能得到所延誤的相應(yīng)時段的“全部”時間補(bǔ)償, 而是必須考慮責(zé)任分擔(dān)的確切值, 根據(jù)業(yè)主同承包方責(zé)任的大小,評判各自應(yīng)分擔(dān)的數(shù)值大小。
(3)工期索賠的計算
單個工作延誤:該工作如是關(guān)鍵工作,延誤幾天就補(bǔ)償幾天;該工作如是非關(guān)鍵工作, 須計算總時差, 延誤的時間超過總時差幾天就補(bǔ)償幾天。
多個工作延誤;如工作間無影響時,與單個工作延誤的處理方法一樣,如工作間有影響時,有影響的兩個工作所延誤的總和超過總時差時, 補(bǔ)償其超出總時差的工期。
調(diào)整工作間的順序:調(diào)整工作后, 要重新計算工期, 如果調(diào)整后的工期大于原工期, 則應(yīng)給予補(bǔ)償超出部分的工期。
業(yè)主臨時增加工作:如增加的工作改變了關(guān)鍵線路, 則應(yīng)給予超出部分的工期。