第一部分 總論
“考點(diǎn)及實(shí)例”
一、概述
(一)公司的概念和特征
公司是依照法定的條件與程序設(shè)立的、以營利為目的的社團(tuán)法人。
根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，屬于我國法人分類中的企業(yè)法人。
注意，在我國法定公司分類中不包括無限公司和兩合公司。
1、公司具有獨(dú)立法人資格。公司作為法人，必然具備《民法通則》第37條規(guī)定的條件，其中最重要的是具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并且能夠以自己的名義享有民事、商事權(quán)利并獨(dú)立承擔(dān)民事、商事責(zé)任。公司的股東一旦把自己的投資財(cái)產(chǎn)投入并轉(zhuǎn)移給公司，就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，從而取得股權(quán)，而公司則對(duì)股東投入的財(cái)產(chǎn)享有完全的、獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任是公司法人資格的最終體現(xiàn)，具體包含三點(diǎn)：公司應(yīng)以它的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；公司股東不對(duì)公司債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)公司資產(chǎn)不足以抵償其債務(wù)時(shí)，就依法宣告破產(chǎn)，清算結(jié)束后未受清償?shù)膫鶆?wù)不再清償。
“點(diǎn)睛之筆”由此可知道，公司的有限責(zé)任和自然人的無限責(zé)任區(qū)別的原因了：由于法人的虛擬性，其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任后，就消滅了，注銷登記了，不存在了，因此只能承擔(dān)有限的責(zé)任；然而，自然人以現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任后，還有實(shí)體存在，就是人還在，勞動(dòng)力在，可以陸續(xù)無限的掙錢還債，因此可以承擔(dān)無限責(zé)任。
2、公司是社團(tuán)組織，具有社團(tuán)性，
“點(diǎn)睛之筆”公司的字面意思：“公”就是“多數(shù)人”的意思：“司”就是“管理”的意思，合而為一“公司”就是“多數(shù)人管理”的意思，之所以這樣，就是因?yàn)楣蓶|們是多數(shù)人，都出資了，對(duì)自己的出資財(cái)產(chǎn)當(dāng)然都有管理權(quán)了，并且可以通過股東大會(huì)這個(gè)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其管理權(quán)。以法人內(nèi)部組織基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。社團(tuán)法人是以社員為成立基礎(chǔ)的法人，公司屬于社團(tuán)法人。公司的社團(tuán)性主要表現(xiàn)為它通常要求2個(gè)或2個(gè)以上的股東出資設(shè)立。我國公司法在總體上堅(jiān)持了社團(tuán)性特征，例外是一人有限責(zé)任公司、國有獨(dú)資公司，股東，分別為一個(gè)自然人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門。
3、公司以營利為目的，具有營利性。所謂以營利為目的，是指公司必須從事經(jīng)營活動(dòng)，其經(jīng)營活動(dòng)的目的在于獲取超出資本的利潤并將其分配給投資者。公司所從事的以營利為目的的經(jīng)營活動(dòng)，具有連續(xù)性和固定性，即具有營業(yè)性的特點(diǎn)。營利性是公司區(qū)別于非營利性法人組織的重要特征。
(二)公司權(quán)利能力和行為能力
公司權(quán)利能力是指公司作為獨(dú)立的法律主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。
根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為公司的成立日期，同時(shí)也是公司權(quán)利能力取得日期。同樣，依《公司法》規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止，因此，公司注銷登記之日，即為公司權(quán)利能力喪失之時(shí)。
公司行為能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行為獨(dú)立取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。公司的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)終止，且其范圍和內(nèi)容完全一致，這與自然人不同。原則上公司作為獨(dú)立的民事主體，應(yīng)當(dāng)與其他民事主體一樣同等的享有民事權(quán)利，但是公司由于其自身的法律擬制性和法律政策上的原因，公司的權(quán)利能力在性質(zhì)、法律和目的上受到一定限制。詳述如下：
1、自身性質(zhì)上的限制。公司不同于自然人，無從取得專屬于自然人的權(quán)利，如生命權(quán)、身體權(quán)、身份權(quán)、婚姻權(quán)、隱私權(quán)等。但是，相似的權(quán)利是有的，例如企業(yè)實(shí)體的不受侵害的權(quán)利、商業(yè)秘密權(quán)等。
2、公司法上的限制：
(1)轉(zhuǎn)投資的限制。主要內(nèi)容包括：
①公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象僅限于有限責(zé)任公司和股份有限公司，并且以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任，也就是說不能因投資而承擔(dān)無限責(zé)任，所以公司不能投資于合伙企業(yè)。公司法第十五條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。另外，第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。
“點(diǎn)睛之筆”上述規(guī)定究其原因，就是公司如果擔(dān)當(dāng)合伙人將對(duì)合伙的債權(quán)人構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，損害其利益，因?yàn)榧偃绾匣锲髽I(yè)的債權(quán)人追索合伙企業(yè)債務(wù)不能充分受償時(shí)，就要追索合伙人，但是此時(shí)發(fā)現(xiàn)合伙人竟然是個(gè)法人，只能承擔(dān)有限責(zé)任，那么債權(quán)人的債權(quán)仍然處于不安全狀態(tài)，但是如果他面對(duì)的是個(gè)自然人，自然人是有能力承擔(dān)無限責(zé)任的。
②就投資規(guī)模而言，公司向其他有限責(zé)任公司、股份公司投資的，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
(2)公司舉債的限制。發(fā)行公司債券的公司，其累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%(《證券法》第16條)。
“點(diǎn)睛之筆”理論上，也是一個(gè)安全系數(shù)，是在不影響企業(yè)自身經(jīng)營的前提上再舉債，其實(shí)企業(yè)以全部凈資產(chǎn)作為基礎(chǔ)對(duì)外舉債也是有能力償債的，但是企業(yè)的現(xiàn)金全部還債了，企業(yè)自身的經(jīng)營就成了問題了！
3、目的范圍上的限制。指公司不得經(jīng)營核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)。其意義表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)公司的經(jīng)營范圍必須由公司章程作出規(guī)定，未作出規(guī)定的不得經(jīng)營。
(2)公司的經(jīng)營范圍必須依法登記，經(jīng)依法登記的，才產(chǎn)生公示效力。
(3)公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，還必須依法進(jìn)行審批，如保險(xiǎn)業(yè)、銀行業(yè)，須經(jīng)保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。
(4)公司經(jīng)營范圍的修改，必須依照法定程序進(jìn)行修改公司章程并經(jīng)公司登記機(jī)構(gòu)變更登記。
(5)超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)并非當(dāng)然無效。依據(jù)《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
“點(diǎn)睛之筆”根據(jù)生產(chǎn)力的要求，當(dāng)商品的價(jià)格上漲的時(shí)候，社會(huì)資源就應(yīng)該進(jìn)入這一行業(yè)；當(dāng)商品的價(jià)格下跌的時(shí)候，社會(huì)資源就應(yīng)該退出這一行業(yè)，但是經(jīng)營范圍限制了企業(yè)資源的優(yōu)化配置，該退出的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著退不出，該進(jìn)入的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著進(jìn)不入；由此可以知道，企業(yè)的經(jīng)營范圍是完全違背生產(chǎn)力的要求的，應(yīng)當(dāng)廢除。
(三)公司的分類
1、以公司股東的責(zé)任形式劃分，公司可分為無限責(zé)任公司、兩合公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司。
隨著公司制度的發(fā)展，前三種公司類型漸趨消亡，我國《公司法》僅規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式。
有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
“點(diǎn)睛之筆”股份有限公司的全部資本劃分為等額股份，而在有限責(zé)任公司則沒有這樣的劃分。甚至有限公司使用的都不是股份、股票，而是出資額概念。
2、以股份轉(zhuǎn)讓方式為標(biāo)準(zhǔn)，可將公司分為封閉式公司與開放式公司，這是一種英美法上對(duì)公司的分類。封閉式公司是指根據(jù)公司章程的規(guī)定，全部股份由設(shè)立公司的股東持有，股份轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，不能在證券市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓的公司。開放式公司是指可以按照法定的程序公開招股，股東人數(shù)無法限定且股份可以在證券市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓的公司。通說認(rèn)為，我國有限責(zé)任公司屬于封閉式公司，而股份有限公司則屬于開放式公司。但是發(fā)起設(shè)立的股份有限公司由于并不向社會(huì)募集股份，因此也具有封閉性。
3、以公司信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，公司可以分為人合公司、資合公司以及人資兼合公司。人合公司是指公司的經(jīng)營活動(dòng)以股東個(gè)人信用而非公司資本的多寡為基礎(chǔ)的公司，無限公司屬于典型的人合公司。資合公司是指公司的經(jīng)營活動(dòng)以公司資本的規(guī)模而不是股東的個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司，股份有限公司屬典型的資合公司。人資兼合公司是指公司的設(shè)立和經(jīng)營同時(shí)依賴股東個(gè)人信用和公司資本規(guī)模，從而兼有人合與資合特點(diǎn)的公司，有限責(zé)任公司、兩合公司均屬此類公司。
“點(diǎn)睛之筆”我國的有限公司的人合性是指股東之間的相互信任而不是股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的意思，這與國外的人合公司完全不同了。
4、以公司之間的組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為本公司和分公司、母公司與子公司。我國《公司法》14條第一款規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。本公司和分公司的重要區(qū)別是，前者具有法人資格，后者只是本公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格，因此，從嚴(yán)格意義上講，分公司不是公司法上的公司。
分公司不是獨(dú)立法人，其責(zé)任由總公司承擔(dān)全部責(zé)任注意不是連帶責(zé)任，連帶意味著雙方是平等主體。
《公司法》第14條第二款規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)一個(gè)公司持有另一個(gè)公司一定數(shù)額的股份或根據(jù)協(xié)議，能夠控制、支配另一個(gè)公司人事、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等事項(xiàng)時(shí)，前者即為母公司，后者為子公司。
“點(diǎn)睛之筆”依《公司法》14條的規(guī)定，母子，顧名思義，是兩個(gè)人的意思一個(gè)母親，一個(gè)孩子，孩子是一個(gè)獨(dú)立的人。因此子公司具有獨(dú)立的法人資格，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，而分公司只是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，無獨(dú)立責(zé)任能力，其責(zé)任由設(shè)立分公司的本公司承擔(dān)。
法律地位 雖受母公司實(shí)際控制，但具有獨(dú)立的法人人格，在工商部門領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，有自己的公司名稱和章程，以自己名義開展經(jīng)營活動(dòng)。
不具有獨(dú)立的法人人格，雖有公司字樣但并非真正意義上的公司，無自己的章程，公司名稱只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。注意：分公司雖不具獨(dú)立法律地位，但依《民事訴訟法》第49條、《民訴意見》第40條，依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格，另外分公司也具有獨(dú)立的締約能力。
責(zé)任承擔(dān) 以其自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與母公司互不連帶，除出資人(即子公司的各股東)出資不實(shí)或有抽逃資金，以及公司人格否認(rèn)的情形下，債權(quán)人不得就未得清償部分向出資人追償。 業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)債務(wù)履行不能情形時(shí)，債權(quán)人可以要求設(shè)立公司(總公司)承擔(dān)清償義務(wù)，提起訴訟時(shí)，可以直接把設(shè)立公司列為共同被告要求承擔(dān)責(zé)任。特別注意：這并不意味著兩者之間為連帶關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是同一個(gè)人格，由總公司承擔(dān)全部責(zé)任。
設(shè)立方式 由一個(gè)股東(一人有限責(zé)任公司)或者兩個(gè)以上股東按照公司法規(guī)定的公司設(shè)立條件和方式投資設(shè)立 總公司在其住所地之外向當(dāng)?shù)毓ど滩块T申請(qǐng)?jiān)O(shè)立，屬于設(shè)立公司的分支機(jī)構(gòu)，在公司授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立開展業(yè)務(wù)活動(dòng)。
對(duì)母公司/總公司的投資限制 公司向其他有限責(zé)任公司、股份公司投資的，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 總公司對(duì)分公司的投入原則上不受限制。注意：《商業(yè)銀行法》第19條第二款，商業(yè)銀行撥付其子公司運(yùn)營資金的總和不得超過總行資本金總額的60%。
5、以公司的國籍為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為本國公司、外國公司和跨國公司。外國公司是依照外國法律在中國境外登記成立的公司，而不是依據(jù)我國公司法在中國境內(nèi)登記成立的公司。需要注意的是，外國公司可以在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，但外國公司屬于外國法人，其分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格，因此，該分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的責(zé)任由所屬外國公司承擔(dān)。而外國公司出資依照我國法律設(shè)立的公司，則屬于本國公司。
二、公司法基本制度
(一)公司的名稱和住所
1、公司名稱是公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中區(qū)別于其他民事主體的人格特定化的標(biāo)記，它是公司章程的必要記載事項(xiàng)之一，也是公司設(shè)立的必要條件。
公司名稱具有惟一性，一個(gè)公司只能有一個(gè)名稱。公司名稱的命名受到公司法等相關(guān)法規(guī)的限制，主要有以下內(nèi)容：
(1)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的公司名稱中應(yīng)當(dāng)包括四方面的內(nèi)容：①公司類型。有限責(zé)任公司名稱中須含有“有限責(zé)任公司”的字樣，凡是股份有限公司，則其名稱中必須包含“股份有限公司”的字樣；②公司注冊(cè)機(jī)關(guān)的行政級(jí)別。根據(jù)我國的現(xiàn)行規(guī)定，在同一登記機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)，同行業(yè)的企業(yè)不允許有相同和類似的名字，因此一般要求公司名稱中必須冠以公司登記地的地名。但是外商投資企業(yè)、歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè)不受該條限制。另外，冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國際”等字樣的公司，須經(jīng)國家工商行政管理局的核準(zhǔn)；③公司的行業(yè)和經(jīng)營特點(diǎn)；④商號(hào)，它是公司名稱的核心內(nèi)容，公司名稱中當(dāng)事人可以自由選擇的部分。
(2)公司名稱中禁止出現(xiàn)的內(nèi)容：①有損國家、社會(huì)公眾利益的；②可能對(duì)公眾造成欺騙和誤解的；③外國國家(地區(qū))的名稱、國際組織的名稱；④政黨、黨政軍機(jī)關(guān)、群眾組織、社會(huì)團(tuán)體等的名稱和部隊(duì)番號(hào)；⑤漢語拼音字母(外文名稱中使用的除外)、數(shù)字。
2、公司住所也是公司章程的必要記載事項(xiàng)之一，公司設(shè)立登記的必備條件。
(1)公司住所的確定?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。所謂主要辦事機(jī)構(gòu)，指管轄全部組織的中樞機(jī)構(gòu)，如公司總部等。公司住所自登記之日起發(fā)生對(duì)抗第三人的效力，如果公司變更住所而未變更公司章程，不作變更登記，則不得以其變更事項(xiàng)對(duì)抗第三人。另外，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在申請(qǐng)公司成立登記時(shí)，申請(qǐng)人必須向登記機(jī)關(guān)出具“住所證明”。
(2)公司住所的法律意義體現(xiàn)：確定訴訟管轄地和訴訟文書送達(dá)地；履行地不明確時(shí)，住所是確認(rèn)合同履行地的惟一標(biāo)準(zhǔn)；據(jù)以確認(rèn)公司登記機(jī)關(guān)；在涉外法律關(guān)系中，作為確定準(zhǔn)據(jù)法之連接點(diǎn)。
(二)公司章程
公司章程是規(guī)定公司的組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，制定公司章程是公司設(shè)立的必要條件和必經(jīng)程序之一。
“點(diǎn)睛之筆”章程和公司的關(guān)系好比驅(qū)動(dòng)程序和電腦的關(guān)系，公司這個(gè)法人只是一個(gè)硬件，必須有章程這個(gè)規(guī)定了內(nèi)部行為規(guī)范的程序軟件使它活起來。
公司章程是由股份有限公司的發(fā)起人或有限責(zé)任公司的設(shè)立人全體共同制定。制定公司章程是多人的共同行為，須經(jīng)全體制定人一致同意。公司章程應(yīng)當(dāng)采用書面形式，全體制定人在公司章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。但是，而已，無需登記才生效。
1、公司章程的效力范圍。第11條“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”
注意，公司章程對(duì)公司員工和公司債權(quán)人、債務(wù)人并不具有約束力。
2、公司章程的變更。原則上公司章程所記載的事項(xiàng)，不論是絕對(duì)記載事項(xiàng)，還是任意記載事項(xiàng)，均可變更，但要遵循以下原則：
第一，不損害股東利益；
第二，不損害債權(quán)人利益；
第三，不妨害公司的一致性。
(三)公司資本
1、公司資本的涵義。在不同意義上使用其涵義也不盡相同，通常有以下幾種：
(1)注冊(cè)資本，即狹義上的公司資本，是指公司在設(shè)立時(shí)籌足的、由公司章程記載的、不低于法定最低資本限額且經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的資本。
(2)發(fā)行資本，是指每股發(fā)行價(jià)與已經(jīng)發(fā)行股份總數(shù)的乘積，無論股東是否已付清認(rèn)股款。在實(shí)行授權(quán)資本制的國家，一般不要求注冊(cè)資本都能得到發(fā)行，所以它小于注冊(cè)資本。
(3)認(rèn)購資本，是指出資人同意繳付的出資總額。
(4)實(shí)繳資本，公司發(fā)行股份，并經(jīng)股東出資使公司實(shí)際收到的現(xiàn)金或其他出資的總額。在我國公司法意義上，注冊(cè)資本是公司股東的認(rèn)繳資本額，所以，在我國，注冊(cè)資本即認(rèn)購資本。
2、公司資本三原則
(1)資本確定原則。指公司設(shè)立時(shí)應(yīng)在章程中載明的公司資本總額，并由發(fā)起人認(rèn)足或募足，否則公司不能成立。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司資本于公司成立后2年內(nèi)，(投資公司可以在成立5年內(nèi))必須全部募足并全部繳足，并經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資方能成立，可見實(shí)行的是并非嚴(yán)格的資本確定原則。
(2)資本維持原則。指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。目的在于維持公司的償債能力、保護(hù)債權(quán)人利益。我國《公司法》中，體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定有：有限責(zé)任公司的初始股東對(duì)現(xiàn)金之外的出資負(fù)擔(dān)保責(zé)任；發(fā)起人不得抽逃出資；股票不得折價(jià)發(fā)行；除法定情形外，公司不得回購本公司股票；在彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金之前不得向股東分配利潤等。
(3)資本不變?cè)瓌t。指公司資本總額一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序，不得任意變動(dòng)。我國公司法對(duì)資本的減少作出了嚴(yán)格限制。
(四)公司債券
1、公司債券的種類
(1)根據(jù)債券是否記載持有人姓名，公司債券可以分為記名債券和無記名債券，二者的主要區(qū)別是轉(zhuǎn)讓方式不同。
我國目前已發(fā)行的債券絕大多數(shù)是無記名債券。
(2)以債權(quán)能否轉(zhuǎn)換為股權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，公司債券可以分為可轉(zhuǎn)換公司債券和非轉(zhuǎn)換公司債券?？赊D(zhuǎn)換公司債券持有人可以通過行使選擇權(quán)而由公司債權(quán)人變?yōu)楣竟蓶|。但是應(yīng)當(dāng)注意的是：這種變更一旦選定，就不可以再變更了，且其發(fā)行主體限定在上市的股份公司上。
“點(diǎn)睛之筆”發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債的公司的最低資本條件要求必然是：3000萬元，原因是一般的股份有限公司發(fā)行普通債券的凈資產(chǎn)要求是3000萬元，但是發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債的股份有限公司必須是上市公司，這就要求達(dá)到上市的要求3000萬元。
(3)以是否提供償還本息的擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)，公司債券可以劃分為擔(dān)保公司債和無擔(dān)保公司債。
2、公司債券的發(fā)行主體：股份有限公司、有限責(zé)任公司。
公司債券的發(fā)行條件
(1)凈資產(chǎn)額。股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣6000萬元。
(2)累計(jì)債券總額。公司累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十。
“點(diǎn)睛之筆”之所以限定舉債的規(guī)模為凈資產(chǎn)的40%，原因有二：首先，舉債的規(guī)模過大會(huì)影響公司自身的經(jīng)營，因?yàn)橐坏﹤鶛?quán)人主張實(shí)現(xiàn)債權(quán)，凈資產(chǎn)用于還債過多影響自身的正常經(jīng)營；其次，舉債規(guī)模過大，導(dǎo)致公司的過多的經(jīng)營資產(chǎn)變成債券形式，使優(yōu)良資產(chǎn)變成不良資產(chǎn)，影響經(jīng)營。
(3)收益水平。最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息?？煞峙淅麧櫴侵腹灸甓壤麧櫾趶浹a(bǔ)虧損、提取法定公積金和公益金以后的利潤。
“點(diǎn)睛之筆”此條經(jīng)常容易和股票發(fā)行的要求連續(xù)3年盈利交換混合出選擇題。
(4)資金用途?；I集的資金投向符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，同時(shí)必須用于審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。
(5)債券利率。債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平。
(6)國務(wù)院規(guī)定的其他條件。
(7)發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合股票發(fā)行的條件。
(8)凡有下列情形之一的，不得再次發(fā)行公司債券：①前一次發(fā)行的公司債券尚未募足；②對(duì)已經(jīng)發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實(shí)，且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的。③違反本法規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途。
“點(diǎn)睛之筆”所謂“其他債務(wù)有延遲支付本息的事實(shí)”，就是強(qiáng)調(diào)公司的信用不好，不管是債券債務(wù)沒有清償，還是其他一般合同之債的違約都一樣。
3、公司債券的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)換
(1)公司債券的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行。記名債券的轉(zhuǎn)讓由債券持有人以背書方式或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，但是未在公司登記債券存根薄變更登記者不得對(duì)抗公司。無記名債券由債券持有人在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。
(2)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的公司應(yīng)當(dāng)按照其轉(zhuǎn)換方法向債券持有人換發(fā)股票，但是對(duì)轉(zhuǎn)換股票與否的選擇權(quán)主體是債券持有人而非公司。
(五)公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)
1.公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告：公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定建立本公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度。
公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。
有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。
股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的二十日前置備于本公司，供股東查閱；公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。
2.公司收益分配：
(1)種類：法定公積金、任意公積金和資本公積金：
①公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。
②公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。
③公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第35條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。
股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。
④公司持有的本公司股份不得分配利潤。
⑤股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款以及國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金。
(2)用途：公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。
法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。
“點(diǎn)睛之筆”留存額是相當(dāng)于原先注冊(cè)資本的25%，主要是要有足夠的留存額作為彌補(bǔ)虧損的資金來源。
3.公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)師事務(wù)所：1.公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。2.公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)就解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行表決時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許會(huì)計(jì)師事務(wù)所陳述意見。公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及其他會(huì)計(jì)資料，不得拒絕、隱匿、謊報(bào)。3.公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外，不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn)，不得以任何個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。
“考點(diǎn)及實(shí)例”
一、概述
(一)公司的概念和特征
公司是依照法定的條件與程序設(shè)立的、以營利為目的的社團(tuán)法人。
根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，屬于我國法人分類中的企業(yè)法人。
注意，在我國法定公司分類中不包括無限公司和兩合公司。
1、公司具有獨(dú)立法人資格。公司作為法人，必然具備《民法通則》第37條規(guī)定的條件，其中最重要的是具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并且能夠以自己的名義享有民事、商事權(quán)利并獨(dú)立承擔(dān)民事、商事責(zé)任。公司的股東一旦把自己的投資財(cái)產(chǎn)投入并轉(zhuǎn)移給公司，就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，從而取得股權(quán)，而公司則對(duì)股東投入的財(cái)產(chǎn)享有完全的、獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任是公司法人資格的最終體現(xiàn)，具體包含三點(diǎn)：公司應(yīng)以它的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；公司股東不對(duì)公司債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)公司資產(chǎn)不足以抵償其債務(wù)時(shí)，就依法宣告破產(chǎn)，清算結(jié)束后未受清償?shù)膫鶆?wù)不再清償。
“點(diǎn)睛之筆”由此可知道，公司的有限責(zé)任和自然人的無限責(zé)任區(qū)別的原因了：由于法人的虛擬性，其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任后，就消滅了，注銷登記了，不存在了，因此只能承擔(dān)有限的責(zé)任；然而，自然人以現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任后，還有實(shí)體存在，就是人還在，勞動(dòng)力在，可以陸續(xù)無限的掙錢還債，因此可以承擔(dān)無限責(zé)任。
2、公司是社團(tuán)組織，具有社團(tuán)性，
“點(diǎn)睛之筆”公司的字面意思：“公”就是“多數(shù)人”的意思：“司”就是“管理”的意思，合而為一“公司”就是“多數(shù)人管理”的意思，之所以這樣，就是因?yàn)楣蓶|們是多數(shù)人，都出資了，對(duì)自己的出資財(cái)產(chǎn)當(dāng)然都有管理權(quán)了，并且可以通過股東大會(huì)這個(gè)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其管理權(quán)。以法人內(nèi)部組織基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。社團(tuán)法人是以社員為成立基礎(chǔ)的法人，公司屬于社團(tuán)法人。公司的社團(tuán)性主要表現(xiàn)為它通常要求2個(gè)或2個(gè)以上的股東出資設(shè)立。我國公司法在總體上堅(jiān)持了社團(tuán)性特征，例外是一人有限責(zé)任公司、國有獨(dú)資公司，股東，分別為一個(gè)自然人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門。
3、公司以營利為目的，具有營利性。所謂以營利為目的，是指公司必須從事經(jīng)營活動(dòng)，其經(jīng)營活動(dòng)的目的在于獲取超出資本的利潤并將其分配給投資者。公司所從事的以營利為目的的經(jīng)營活動(dòng)，具有連續(xù)性和固定性，即具有營業(yè)性的特點(diǎn)。營利性是公司區(qū)別于非營利性法人組織的重要特征。
(二)公司權(quán)利能力和行為能力
公司權(quán)利能力是指公司作為獨(dú)立的法律主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。
根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為公司的成立日期，同時(shí)也是公司權(quán)利能力取得日期。同樣，依《公司法》規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止，因此，公司注銷登記之日，即為公司權(quán)利能力喪失之時(shí)。
公司行為能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行為獨(dú)立取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。公司的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)終止，且其范圍和內(nèi)容完全一致，這與自然人不同。原則上公司作為獨(dú)立的民事主體，應(yīng)當(dāng)與其他民事主體一樣同等的享有民事權(quán)利，但是公司由于其自身的法律擬制性和法律政策上的原因，公司的權(quán)利能力在性質(zhì)、法律和目的上受到一定限制。詳述如下：
1、自身性質(zhì)上的限制。公司不同于自然人，無從取得專屬于自然人的權(quán)利，如生命權(quán)、身體權(quán)、身份權(quán)、婚姻權(quán)、隱私權(quán)等。但是，相似的權(quán)利是有的，例如企業(yè)實(shí)體的不受侵害的權(quán)利、商業(yè)秘密權(quán)等。
2、公司法上的限制：
(1)轉(zhuǎn)投資的限制。主要內(nèi)容包括：
①公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象僅限于有限責(zé)任公司和股份有限公司，并且以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任，也就是說不能因投資而承擔(dān)無限責(zé)任，所以公司不能投資于合伙企業(yè)。公司法第十五條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。另外，第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。
“點(diǎn)睛之筆”上述規(guī)定究其原因，就是公司如果擔(dān)當(dāng)合伙人將對(duì)合伙的債權(quán)人構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，損害其利益，因?yàn)榧偃绾匣锲髽I(yè)的債權(quán)人追索合伙企業(yè)債務(wù)不能充分受償時(shí)，就要追索合伙人，但是此時(shí)發(fā)現(xiàn)合伙人竟然是個(gè)法人，只能承擔(dān)有限責(zé)任，那么債權(quán)人的債權(quán)仍然處于不安全狀態(tài)，但是如果他面對(duì)的是個(gè)自然人，自然人是有能力承擔(dān)無限責(zé)任的。
②就投資規(guī)模而言，公司向其他有限責(zé)任公司、股份公司投資的，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
(2)公司舉債的限制。發(fā)行公司債券的公司，其累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%(《證券法》第16條)。
“點(diǎn)睛之筆”理論上，也是一個(gè)安全系數(shù)，是在不影響企業(yè)自身經(jīng)營的前提上再舉債，其實(shí)企業(yè)以全部凈資產(chǎn)作為基礎(chǔ)對(duì)外舉債也是有能力償債的，但是企業(yè)的現(xiàn)金全部還債了，企業(yè)自身的經(jīng)營就成了問題了！
3、目的范圍上的限制。指公司不得經(jīng)營核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)。其意義表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)公司的經(jīng)營范圍必須由公司章程作出規(guī)定，未作出規(guī)定的不得經(jīng)營。
(2)公司的經(jīng)營范圍必須依法登記，經(jīng)依法登記的，才產(chǎn)生公示效力。
(3)公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，還必須依法進(jìn)行審批，如保險(xiǎn)業(yè)、銀行業(yè)，須經(jīng)保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。
(4)公司經(jīng)營范圍的修改，必須依照法定程序進(jìn)行修改公司章程并經(jīng)公司登記機(jī)構(gòu)變更登記。
(5)超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)并非當(dāng)然無效。依據(jù)《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
“點(diǎn)睛之筆”根據(jù)生產(chǎn)力的要求，當(dāng)商品的價(jià)格上漲的時(shí)候，社會(huì)資源就應(yīng)該進(jìn)入這一行業(yè)；當(dāng)商品的價(jià)格下跌的時(shí)候，社會(huì)資源就應(yīng)該退出這一行業(yè)，但是經(jīng)營范圍限制了企業(yè)資源的優(yōu)化配置，該退出的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著退不出，該進(jìn)入的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著進(jìn)不入；由此可以知道，企業(yè)的經(jīng)營范圍是完全違背生產(chǎn)力的要求的，應(yīng)當(dāng)廢除。
(三)公司的分類
1、以公司股東的責(zé)任形式劃分，公司可分為無限責(zé)任公司、兩合公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司。
隨著公司制度的發(fā)展，前三種公司類型漸趨消亡，我國《公司法》僅規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式。
有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
“點(diǎn)睛之筆”股份有限公司的全部資本劃分為等額股份，而在有限責(zé)任公司則沒有這樣的劃分。甚至有限公司使用的都不是股份、股票，而是出資額概念。
2、以股份轉(zhuǎn)讓方式為標(biāo)準(zhǔn)，可將公司分為封閉式公司與開放式公司，這是一種英美法上對(duì)公司的分類。封閉式公司是指根據(jù)公司章程的規(guī)定，全部股份由設(shè)立公司的股東持有，股份轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，不能在證券市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓的公司。開放式公司是指可以按照法定的程序公開招股，股東人數(shù)無法限定且股份可以在證券市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓的公司。通說認(rèn)為，我國有限責(zé)任公司屬于封閉式公司，而股份有限公司則屬于開放式公司。但是發(fā)起設(shè)立的股份有限公司由于并不向社會(huì)募集股份，因此也具有封閉性。
3、以公司信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，公司可以分為人合公司、資合公司以及人資兼合公司。人合公司是指公司的經(jīng)營活動(dòng)以股東個(gè)人信用而非公司資本的多寡為基礎(chǔ)的公司，無限公司屬于典型的人合公司。資合公司是指公司的經(jīng)營活動(dòng)以公司資本的規(guī)模而不是股東的個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司，股份有限公司屬典型的資合公司。人資兼合公司是指公司的設(shè)立和經(jīng)營同時(shí)依賴股東個(gè)人信用和公司資本規(guī)模，從而兼有人合與資合特點(diǎn)的公司，有限責(zé)任公司、兩合公司均屬此類公司。
“點(diǎn)睛之筆”我國的有限公司的人合性是指股東之間的相互信任而不是股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的意思，這與國外的人合公司完全不同了。
4、以公司之間的組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為本公司和分公司、母公司與子公司。我國《公司法》14條第一款規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。本公司和分公司的重要區(qū)別是，前者具有法人資格，后者只是本公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格，因此，從嚴(yán)格意義上講，分公司不是公司法上的公司。
分公司不是獨(dú)立法人，其責(zé)任由總公司承擔(dān)全部責(zé)任注意不是連帶責(zé)任，連帶意味著雙方是平等主體。
《公司法》第14條第二款規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)一個(gè)公司持有另一個(gè)公司一定數(shù)額的股份或根據(jù)協(xié)議，能夠控制、支配另一個(gè)公司人事、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等事項(xiàng)時(shí)，前者即為母公司，后者為子公司。
“點(diǎn)睛之筆”依《公司法》14條的規(guī)定，母子，顧名思義，是兩個(gè)人的意思一個(gè)母親，一個(gè)孩子，孩子是一個(gè)獨(dú)立的人。因此子公司具有獨(dú)立的法人資格，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，而分公司只是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，無獨(dú)立責(zé)任能力，其責(zé)任由設(shè)立分公司的本公司承擔(dān)。
法律地位 雖受母公司實(shí)際控制，但具有獨(dú)立的法人人格，在工商部門領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，有自己的公司名稱和章程，以自己名義開展經(jīng)營活動(dòng)。
不具有獨(dú)立的法人人格，雖有公司字樣但并非真正意義上的公司，無自己的章程，公司名稱只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。注意：分公司雖不具獨(dú)立法律地位，但依《民事訴訟法》第49條、《民訴意見》第40條，依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格，另外分公司也具有獨(dú)立的締約能力。
責(zé)任承擔(dān) 以其自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與母公司互不連帶，除出資人(即子公司的各股東)出資不實(shí)或有抽逃資金，以及公司人格否認(rèn)的情形下，債權(quán)人不得就未得清償部分向出資人追償。 業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)債務(wù)履行不能情形時(shí)，債權(quán)人可以要求設(shè)立公司(總公司)承擔(dān)清償義務(wù)，提起訴訟時(shí)，可以直接把設(shè)立公司列為共同被告要求承擔(dān)責(zé)任。特別注意：這并不意味著兩者之間為連帶關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是同一個(gè)人格，由總公司承擔(dān)全部責(zé)任。
設(shè)立方式 由一個(gè)股東(一人有限責(zé)任公司)或者兩個(gè)以上股東按照公司法規(guī)定的公司設(shè)立條件和方式投資設(shè)立 總公司在其住所地之外向當(dāng)?shù)毓ど滩块T申請(qǐng)?jiān)O(shè)立，屬于設(shè)立公司的分支機(jī)構(gòu)，在公司授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立開展業(yè)務(wù)活動(dòng)。
對(duì)母公司/總公司的投資限制 公司向其他有限責(zé)任公司、股份公司投資的，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 總公司對(duì)分公司的投入原則上不受限制。注意：《商業(yè)銀行法》第19條第二款，商業(yè)銀行撥付其子公司運(yùn)營資金的總和不得超過總行資本金總額的60%。
5、以公司的國籍為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為本國公司、外國公司和跨國公司。外國公司是依照外國法律在中國境外登記成立的公司，而不是依據(jù)我國公司法在中國境內(nèi)登記成立的公司。需要注意的是，外國公司可以在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，但外國公司屬于外國法人，其分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格，因此，該分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的責(zé)任由所屬外國公司承擔(dān)。而外國公司出資依照我國法律設(shè)立的公司，則屬于本國公司。
二、公司法基本制度
(一)公司的名稱和住所
1、公司名稱是公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中區(qū)別于其他民事主體的人格特定化的標(biāo)記，它是公司章程的必要記載事項(xiàng)之一，也是公司設(shè)立的必要條件。
公司名稱具有惟一性，一個(gè)公司只能有一個(gè)名稱。公司名稱的命名受到公司法等相關(guān)法規(guī)的限制，主要有以下內(nèi)容：
(1)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的公司名稱中應(yīng)當(dāng)包括四方面的內(nèi)容：①公司類型。有限責(zé)任公司名稱中須含有“有限責(zé)任公司”的字樣，凡是股份有限公司，則其名稱中必須包含“股份有限公司”的字樣；②公司注冊(cè)機(jī)關(guān)的行政級(jí)別。根據(jù)我國的現(xiàn)行規(guī)定，在同一登記機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)，同行業(yè)的企業(yè)不允許有相同和類似的名字，因此一般要求公司名稱中必須冠以公司登記地的地名。但是外商投資企業(yè)、歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè)不受該條限制。另外，冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國際”等字樣的公司，須經(jīng)國家工商行政管理局的核準(zhǔn)；③公司的行業(yè)和經(jīng)營特點(diǎn)；④商號(hào)，它是公司名稱的核心內(nèi)容，公司名稱中當(dāng)事人可以自由選擇的部分。
(2)公司名稱中禁止出現(xiàn)的內(nèi)容：①有損國家、社會(huì)公眾利益的；②可能對(duì)公眾造成欺騙和誤解的；③外國國家(地區(qū))的名稱、國際組織的名稱；④政黨、黨政軍機(jī)關(guān)、群眾組織、社會(huì)團(tuán)體等的名稱和部隊(duì)番號(hào)；⑤漢語拼音字母(外文名稱中使用的除外)、數(shù)字。
2、公司住所也是公司章程的必要記載事項(xiàng)之一，公司設(shè)立登記的必備條件。
(1)公司住所的確定?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。所謂主要辦事機(jī)構(gòu)，指管轄全部組織的中樞機(jī)構(gòu)，如公司總部等。公司住所自登記之日起發(fā)生對(duì)抗第三人的效力，如果公司變更住所而未變更公司章程，不作變更登記，則不得以其變更事項(xiàng)對(duì)抗第三人。另外，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在申請(qǐng)公司成立登記時(shí)，申請(qǐng)人必須向登記機(jī)關(guān)出具“住所證明”。
(2)公司住所的法律意義體現(xiàn)：確定訴訟管轄地和訴訟文書送達(dá)地；履行地不明確時(shí)，住所是確認(rèn)合同履行地的惟一標(biāo)準(zhǔn)；據(jù)以確認(rèn)公司登記機(jī)關(guān)；在涉外法律關(guān)系中，作為確定準(zhǔn)據(jù)法之連接點(diǎn)。
(二)公司章程
公司章程是規(guī)定公司的組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，制定公司章程是公司設(shè)立的必要條件和必經(jīng)程序之一。
“點(diǎn)睛之筆”章程和公司的關(guān)系好比驅(qū)動(dòng)程序和電腦的關(guān)系，公司這個(gè)法人只是一個(gè)硬件，必須有章程這個(gè)規(guī)定了內(nèi)部行為規(guī)范的程序軟件使它活起來。
公司章程是由股份有限公司的發(fā)起人或有限責(zé)任公司的設(shè)立人全體共同制定。制定公司章程是多人的共同行為，須經(jīng)全體制定人一致同意。公司章程應(yīng)當(dāng)采用書面形式，全體制定人在公司章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。但是，而已，無需登記才生效。
1、公司章程的效力范圍。第11條“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”
注意，公司章程對(duì)公司員工和公司債權(quán)人、債務(wù)人并不具有約束力。
2、公司章程的變更。原則上公司章程所記載的事項(xiàng)，不論是絕對(duì)記載事項(xiàng)，還是任意記載事項(xiàng)，均可變更，但要遵循以下原則：
第一，不損害股東利益；
第二，不損害債權(quán)人利益；
第三，不妨害公司的一致性。
(三)公司資本
1、公司資本的涵義。在不同意義上使用其涵義也不盡相同，通常有以下幾種：
(1)注冊(cè)資本，即狹義上的公司資本，是指公司在設(shè)立時(shí)籌足的、由公司章程記載的、不低于法定最低資本限額且經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的資本。
(2)發(fā)行資本，是指每股發(fā)行價(jià)與已經(jīng)發(fā)行股份總數(shù)的乘積，無論股東是否已付清認(rèn)股款。在實(shí)行授權(quán)資本制的國家，一般不要求注冊(cè)資本都能得到發(fā)行，所以它小于注冊(cè)資本。
(3)認(rèn)購資本，是指出資人同意繳付的出資總額。
(4)實(shí)繳資本，公司發(fā)行股份，并經(jīng)股東出資使公司實(shí)際收到的現(xiàn)金或其他出資的總額。在我國公司法意義上，注冊(cè)資本是公司股東的認(rèn)繳資本額，所以，在我國，注冊(cè)資本即認(rèn)購資本。
2、公司資本三原則
(1)資本確定原則。指公司設(shè)立時(shí)應(yīng)在章程中載明的公司資本總額，并由發(fā)起人認(rèn)足或募足，否則公司不能成立。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司資本于公司成立后2年內(nèi)，(投資公司可以在成立5年內(nèi))必須全部募足并全部繳足，并經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資方能成立，可見實(shí)行的是并非嚴(yán)格的資本確定原則。
(2)資本維持原則。指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。目的在于維持公司的償債能力、保護(hù)債權(quán)人利益。我國《公司法》中，體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定有：有限責(zé)任公司的初始股東對(duì)現(xiàn)金之外的出資負(fù)擔(dān)保責(zé)任；發(fā)起人不得抽逃出資；股票不得折價(jià)發(fā)行；除法定情形外，公司不得回購本公司股票；在彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金之前不得向股東分配利潤等。
(3)資本不變?cè)瓌t。指公司資本總額一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序，不得任意變動(dòng)。我國公司法對(duì)資本的減少作出了嚴(yán)格限制。
(四)公司債券
1、公司債券的種類
(1)根據(jù)債券是否記載持有人姓名，公司債券可以分為記名債券和無記名債券，二者的主要區(qū)別是轉(zhuǎn)讓方式不同。
我國目前已發(fā)行的債券絕大多數(shù)是無記名債券。
(2)以債權(quán)能否轉(zhuǎn)換為股權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，公司債券可以分為可轉(zhuǎn)換公司債券和非轉(zhuǎn)換公司債券?？赊D(zhuǎn)換公司債券持有人可以通過行使選擇權(quán)而由公司債權(quán)人變?yōu)楣竟蓶|。但是應(yīng)當(dāng)注意的是：這種變更一旦選定，就不可以再變更了，且其發(fā)行主體限定在上市的股份公司上。
“點(diǎn)睛之筆”發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債的公司的最低資本條件要求必然是：3000萬元，原因是一般的股份有限公司發(fā)行普通債券的凈資產(chǎn)要求是3000萬元，但是發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債的股份有限公司必須是上市公司，這就要求達(dá)到上市的要求3000萬元。
(3)以是否提供償還本息的擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)，公司債券可以劃分為擔(dān)保公司債和無擔(dān)保公司債。
2、公司債券的發(fā)行主體：股份有限公司、有限責(zé)任公司。
公司債券的發(fā)行條件
(1)凈資產(chǎn)額。股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣6000萬元。
(2)累計(jì)債券總額。公司累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十。
“點(diǎn)睛之筆”之所以限定舉債的規(guī)模為凈資產(chǎn)的40%，原因有二：首先，舉債的規(guī)模過大會(huì)影響公司自身的經(jīng)營，因?yàn)橐坏﹤鶛?quán)人主張實(shí)現(xiàn)債權(quán)，凈資產(chǎn)用于還債過多影響自身的正常經(jīng)營；其次，舉債規(guī)模過大，導(dǎo)致公司的過多的經(jīng)營資產(chǎn)變成債券形式，使優(yōu)良資產(chǎn)變成不良資產(chǎn)，影響經(jīng)營。
(3)收益水平。最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息?？煞峙淅麧櫴侵腹灸甓壤麧櫾趶浹a(bǔ)虧損、提取法定公積金和公益金以后的利潤。
“點(diǎn)睛之筆”此條經(jīng)常容易和股票發(fā)行的要求連續(xù)3年盈利交換混合出選擇題。
(4)資金用途?；I集的資金投向符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，同時(shí)必須用于審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。
(5)債券利率。債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平。
(6)國務(wù)院規(guī)定的其他條件。
(7)發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合股票發(fā)行的條件。
(8)凡有下列情形之一的，不得再次發(fā)行公司債券：①前一次發(fā)行的公司債券尚未募足；②對(duì)已經(jīng)發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實(shí)，且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的。③違反本法規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途。
“點(diǎn)睛之筆”所謂“其他債務(wù)有延遲支付本息的事實(shí)”，就是強(qiáng)調(diào)公司的信用不好，不管是債券債務(wù)沒有清償，還是其他一般合同之債的違約都一樣。
3、公司債券的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)換
(1)公司債券的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行。記名債券的轉(zhuǎn)讓由債券持有人以背書方式或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，但是未在公司登記債券存根薄變更登記者不得對(duì)抗公司。無記名債券由債券持有人在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。
(2)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的公司應(yīng)當(dāng)按照其轉(zhuǎn)換方法向債券持有人換發(fā)股票，但是對(duì)轉(zhuǎn)換股票與否的選擇權(quán)主體是債券持有人而非公司。
(五)公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)
1.公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告：公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定建立本公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度。
公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。
有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。
股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的二十日前置備于本公司，供股東查閱；公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。
2.公司收益分配：
(1)種類：法定公積金、任意公積金和資本公積金：
①公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。
②公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。
③公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第35條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。
股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。
④公司持有的本公司股份不得分配利潤。
⑤股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款以及國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金。
(2)用途：公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。
法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。
“點(diǎn)睛之筆”留存額是相當(dāng)于原先注冊(cè)資本的25%，主要是要有足夠的留存額作為彌補(bǔ)虧損的資金來源。
3.公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)師事務(wù)所：1.公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。2.公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)就解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行表決時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許會(huì)計(jì)師事務(wù)所陳述意見。公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及其他會(huì)計(jì)資料，不得拒絕、隱匿、謊報(bào)。3.公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外，不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn)，不得以任何個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。