一、問題的提出
概念是理性思維的基本形式。但“對于同一類事物，人們可以形成幾種不同的概念；這些不同概念的內涵，分別地反映同一類事物不同方面的特有屬性?！保ㄗⅲ航鹪懒刂骶帲骸缎问竭壿嫛?，人民出版社1979年第1版，第23頁。）同類事物的概念之所以可以相異， 是“因為任何科學都是用那種科學所特有的觀點來研究相應的自然或社會客體，這種觀點利于解決這種科學所提出的理論和實踐任務。”（注：［蘇］b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動機》，群眾出版社1992年版， 第1頁。）對犯罪的研究也是如此。犯罪雖然是刑法學和犯罪學共同的基本范疇，但對什么是犯罪的問題，它們卻是從不同角度回答的，
犯罪概念的提出可以著眼于兩個大的方面，即規(guī)范（法律）層面和事實（實體）層面?！霸诜缸铿F(xiàn)象中，可區(qū)分為兩個不同的方面：一是犯罪現(xiàn)象的規(guī)范方面，它屬于刑法學的范疇，即刑法學是一門關于如何將現(xiàn)實的案件歸屬于刑法規(guī)范，并闡述和應用這些規(guī)范的科學；一是犯罪的事實或實體方面，即犯罪現(xiàn)象、犯罪與環(huán)境和犯罪人個性的關系，則專屬于犯罪學的內容”。（注：參見［法］raymond gassin ：《criminologie》，dalloz，1994，p.7）西方犯罪學家在本世紀初提出的關于劃分刑法學與犯罪學研究對象的上述主張，已為中外學者所認同。由于刑法學與犯罪學的學科性質和研究任務不同，基于各自特殊的理論分析和實踐需要，只能以它們所特有的觀點看待犯罪。由此，犯罪概念才有刑法學犯罪概念和犯罪學犯罪概念之分：對犯罪特有屬性的完整把握，以及以此為基礎而確立科學的犯罪觀念，也自然應通過對這兩種犯罪概念的比較分析和評價才能實現(xiàn)。畢竟，犯罪觀念作為有關犯罪的思想體系，只能以不同層次的科學犯罪概念為基點才能構建。然而，在我國由于刑法學已經得到了相當發(fā)展，而犯罪學卻處于創(chuàng)始階段，尚難以發(fā)揮其應有的為社會正確認識犯罪提供強有力的理論支持的學術職能。這樣，現(xiàn)階段人們對犯罪的概念，不可避免地主要是從刑法學意義上去把握；關于犯罪的觀念，也主要是刑法性觀念。其結果是在考察有關犯罪的一系列重大問題（諸如犯罪的起源、本質，犯罪存在的性質，犯罪與刑法等社會控制手段之間的互動關系等）時，認識單一，極少考慮現(xiàn)代犯罪學的科學觀點，甚至用刑法學觀點取而代之。這種狀況對于全面揭示犯罪的本質和確立科學的犯罪觀念是十分不利的。正是基于這種現(xiàn)實，比較刑法學與犯罪學犯罪概念的異同，分析二者在揭示犯罪概念內涵上的區(qū)別與聯(lián)系，進而全面把握犯罪的本質才凸顯必要。
二、犯罪概念的刑法學與犯罪學表述
犯罪概念在刑法學范圍內是相當確定的。因為我國刑法對犯罪的內涵-社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性作了明確規(guī)定。從而將犯罪認定為具有嚴重社會危害性的、觸犯刑法的、應受刑罰處罰的行為，就成為刑法理論的通說。但在犯罪學理論中，應當如何定義犯罪，則存在多種不同看法。就與刑法犯罪定義的關系看，有關犯罪學犯罪定義的觀點可以分成三類：
其一為“等同說”。認為刑法學犯罪定義也就是犯罪學的犯罪定義，即犯罪學研究的危害社會行為，必須是刑法上已經構成犯罪的行為。這種觀點見于80年代的某些犯罪學論著中，但在刑法理論中則為通說。（注：參見劉燦璞：《當代犯罪學》，群眾出版社1986年版，第12頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1998版，第3 頁。）“等同說”的實質是：確認犯罪學研究的犯罪現(xiàn)象只應局限于刑法規(guī)定的范圍，對犯罪原因與犯罪預防的研究，不應背離刑法規(guī)定的犯罪概念。
其二為“包容說”。認為犯罪學中的犯罪與刑法上的犯罪，都以刑法的規(guī)定為依據(jù)，二者基本相同，但前者又不局限于刑法規(guī)定的范圍。因為犯罪學基于預防犯罪的需要，必須完整地把握犯罪的發(fā)展過程，因此，其犯罪概念中還包括違法和某些不良行為。這種犯罪定義一般表述為：犯罪是嚴重危害社會的應受制裁（或應受處罰）的行為。（注：參見康樹華：《犯罪學》，群眾出版社1998年版，第43頁；儲槐植、許章潤等：《犯罪學》，法律出版社1997年版，第4頁； 王牧著：《犯罪學》，吉林大學出版社1992年版，第43頁。）此說可視為目前我國犯罪學界的通說?！鞍菡f”的實質在于，確認犯罪學對犯罪的理解原則上應遵從于犯罪的法律定義，但同時又不必嚴格受制于刑事違法要素，從而擴張了犯罪學犯罪概念的外延。
其三為“交叉說”。認為犯罪學中的犯罪與刑法學中的犯罪各自服務于不同的研究目的，他們在內涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在著一種交叉關系。在內涵方面，犯罪學的犯罪概念以嚴重的社會危害性為要素，不受刑事違法性制約；在外延上犯罪學上的犯罪包括絕大多數(shù)法定犯罪、準犯罪（如精神病人實施的危害行為）和待犯罪化的犯罪。這種犯罪定義一般表述為；犯罪是自成體系的、具有嚴重社會危害性的獨立的客觀存在。（注：參見白建軍：《犯罪學原理》，現(xiàn)代出版社1992年版，第93頁；劉廣三：《犯罪學上的犯罪概念》，載《法學研究》1998第2期。）
上述三種觀點中，“等同說”因嚴重混淆了刑法學與犯罪學的學科性質，忽視了犯罪學作為刑事科學的基礎性學科所具有的獨特研究對象和學術職能，并在事實上將犯罪學視為刑法學的附屬學科，因此也已為我國學界所否定。“包容說”雖然指出了刑法學與犯罪學中的犯罪概念有所區(qū)別，但這種區(qū)別僅僅是從滿足犯罪學對犯罪發(fā)生過程進行完整分析的實用需要，而不是基于二者有著各自獨立的存在價值這一基本點提出的，因此存在嚴重缺陷?！敖徊嬲f”雖然沒有明確指出和具體分析刑法學與犯罪學對犯罪的本質特征-嚴重的社會性是否是在相同意義上理解的，并且在犯罪外延的劃分上也有不夠協(xié)調之處，（注：如關于“準犯罪”的劃分具有明顯地套用刑法罪行定義的痕跡。在犯罪學意義上無所謂“準犯罪”。）但它強調犯罪學應當有自己的區(qū)別于刑法學的犯罪概念，并且其立論基礎是確認犯罪學有著不同于刑法學的特殊使命。因此，筆者原則上贊同此說。以下以我國刑法規(guī)定的犯罪概念為參照，從犯罪學角度對其內涵進行剖析，以此揭示兩類犯罪概念區(qū)別的實質。（注：由于我國刑法堅持犯罪的實質內容與法律形式的統(tǒng)一，其規(guī)定的犯罪概念科學地概括了犯罪的基本特征，因此以之為參照更利于在一般意義上對刑法學與犯罪學中的犯罪概念進行全面分析比較。同時，本文旨在討論“應當以什么概念為基礎來看待犯罪”，而不在于對刑法罪行定義進行批判。）
三、關于“社會危害性”問題
犯罪的本質屬性在于其嚴重的社會危害性。犯罪概念中必須包含這一要素。對此，無論在刑法學領域還是犯罪學領域均無爭議。顯然，如果某一行為對社會沒有嚴重危害，刑法就不會將其規(guī)定為犯罪并力圖通過社會制裁體系中最嚴厲的手段-刑罰加以遏制；犯罪學也不會去探討其存在的狀態(tài)、原因和采取的預防措施。這樣，這種行為就既不會成為刑法學上的犯罪，也不會成為犯罪學上的犯罪。但是，對于“社會危害性”這一犯罪最本質的特征，刑法學與犯罪學是否是在同一意義上理解的？對此，學界鮮有正面論述。筆者認為，回答應當是否定的。認識到這一基本點意義重大。因為這不僅關系到刑法學犯罪概念與犯罪學犯罪概念區(qū)別的實質，而且關系到科學的犯罪觀主要應當在何種程度犯罪概念的基礎之上建立。
在刑法學視野中，社會危害性，首先是基于立法的需要，即作為立法者回答“何種行為應當被判定為犯罪以及對所規(guī)定的犯罪應當如何處罰”這一問題的依據(jù)而提出的。但作為刑事立法依據(jù)的社會危害性，不僅在于其本身的客觀性，而且也在于立法者對這種客觀危害性的主觀認定。換言之，“正是犯罪行為客觀的社會危害性連同它的其他屬性一起，才是承認這種行為是犯罪和應受刑事處罰的根據(jù)。”（注：［蘇］ b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動機》，群眾出版社1992年版，第9 頁。）這里的“其他屬性”，應從兩個方面來看：
首先，刑法中的社會危害性被賦予了鮮明的階級內涵。按照馬克思法學基本理論的觀點，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法是由掌握國家政權的階段即統(tǒng)治階級根據(jù)自身的意志和利益需要而制定，并為其統(tǒng)治服務的。刑法的階級本質決定了立法者在決定是否以及如何將一定行為規(guī)定為犯罪時，不可能只從該行為對社會的客觀危害角度去考慮，而必須同時充分顧及維護現(xiàn)行統(tǒng)治關系的需要，即必須對行為的社會危害性從階級利益出發(fā)進行評價。在作為統(tǒng)治階級代言人的立法者看來，應當在刑法上的被規(guī)定為犯罪的只是這樣一些行為：一方面，這些行為對社會具有一定的客觀危害性；另一方面，這些行為對統(tǒng)治階級力圖建立和維護的政治、經濟和其他方面的社會秩序構成了現(xiàn)實的嚴重危害，也就是說，這種行為的侵犯性與主體意志（統(tǒng)治意志）具有明顯的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者結合的產物，并且在正常情況下，二者之間越接近，則行為被規(guī)定為犯罪的可能性就越大，對其配置的刑罰也越重。這是古往今來創(chuàng)制法律的定式。刑法在規(guī)定犯罪方面遵從于社會危害的客觀性，體現(xiàn)了犯罪的社會性，即犯罪其有對某一社會形態(tài)中的各階層利益以及整體利益造成危害的事實特征。（注：參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第32頁。）這也是刑法得以實施的必要條件。如果將根本沒有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，則刑法就會因缺乏最基本的社會基礎而無法實施，立法創(chuàng)設罪名本身也就失去了意義。而基于統(tǒng)治意志對社會危害性進行評價，則反映了刑法規(guī)定犯罪的政治趨向。如此，刑法作為階級斗爭的工具才能發(fā)揮作用。由于刑法是產生和存在于階級社會中的，因此在規(guī)定犯罪的社會性與階級性方面兩者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，所能看到的正是二者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，刑法也是根據(jù)社會上各種行為的社會危害性程度，有選擇地宣布某種行為是犯罪的，（注：參見肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第48頁。）在規(guī)定犯罪方面也只能追求社會性需要與階級性需要之間的限度的近似值，不僅不可能將客觀上嚴重危害國家和人民利益的行為都規(guī)定為刑法上的犯罪，而且也難以避免在特定條件下將不具有或只有較小社會危害性的行為也視為刑法上的犯罪。這說明了“刑法上規(guī)定的行為有政治色彩，國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆だツ岬龋骸缎路缸飳W》，中國國際廣播出版社1988年版，第144頁。）
其次，刑法中的社會危害性具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。刑法將具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，其目的在于通過追究行為人的刑事責任（主要表現(xiàn)為刑罰處罰）以遏止這類行為的發(fā)生。而遏止的前提是：行為人具有辨別是非和控制自己行為的主觀能力；否則，追究行為人的刑事責任就形同“對牛彈琴”，不僅難以實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而且也背離了刑法保障人權的宗旨。因此，應當追究刑事責任的社會危害性的內部結構是主客觀的統(tǒng)一，即只有一定的人在罪過心理支配下實施的危害社會的行為，才可能具有應當追究刑事責任的社會危害。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第82頁。）這也正如日本學者所提出的那樣，“作為刑法學對象的人在成為負擔作為對犯罪行為進行法律非難的責任的主體時，同時也成為包含改善要素、贖罪要素的刑罰的主體?！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ剩骸斗缸镎摰幕締栴}》，中國政法大學出版社1993年版，第3頁。）如果離開了行為人的罪過心理，只著重于行為本身的社會危害性，則制定和適用刑法所追求的這種改善要素和贖罪要素就失去了存在的基礎。因此，縱然行為有嚴重的社會危害性，但行為人并無罪過心理，則該行為就不是刑法意義上的危害行為，從而排除了其犯罪性。
因此，刑法上的社會危害性，并非本來意義的社會危害性，而只是客觀分割性與統(tǒng)治意志不相容性的統(tǒng)一，是主觀罪過和客觀危害的統(tǒng)一。這決定了以刑法為研究對象的刑法學，只能戴著這層面紗去理解能表征犯罪社會危害性的各種法律要素。然而，從犯罪學角度看，對社會危害性的這種理解是很不適宜的，與犯罪學的研究任務和存在價值也是不相容的。
在犯罪學視野中，某些行為之所以被稱為（被視為）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它對社會的客觀侵犯屬性。這種客觀危害，盡管理論上可以有不同表述，但在筆者看來，就特定社會形態(tài)而言，其實就是對該社會各個階層的利益和社會整體利益的實際侵犯。這種危害既不因統(tǒng)治者的意志和利益而轉移，也不因行為人有無主觀罪過而發(fā)生變化。“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現(xiàn)形式，就是犯罪?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第2卷，第416頁。）這些至理名言無不揭示了犯罪的不依賴于人的主觀意識的客觀本質。犯罪學堅持從客觀事實角度考察行為的社會危害性，并以此確定自己的研究范圍，是由其學科性質和所擔負的特殊任務決定的。
首先，作為事實性學科，犯罪學所要解決的問題不是什么行為應當在刑法上規(guī)定為犯罪以及如何對規(guī)定的犯罪進行刑罰處罰的問題，而是在更廣泛的意義上分析何種性質和表現(xiàn)形式的行為才應當被視為犯罪（相對于社會而言，即什么行為才應當是引起負責組織社會生活的政府及國際社會關注的犯罪）、這些行為的狀態(tài)和形成原因如何，以直接尋求能有效預防這些行為的途徑和對策。作為研究的邏輯出發(fā)點，犯罪學在定義犯罪時，必須考慮到所定義的犯罪具有真實性，考慮到被稱之犯罪的行為應當具有在廣泛的時間和空間范圍內、在不同社會制度下進行比較分析的客觀屬性。否則，犯罪學的研究視野就會局限于立法者預先劃定的行為范圍。如此，犯罪學研究也將只能戴著刑法這付“變色鏡”去確定什么是犯罪。這對犯罪學來說，結果將是十分嚴重的。因為，這不僅有可能導致把只為統(tǒng)治意志所不容但對社會并無多大危害甚至有利于社會的行為納入自己所力圖預防的行為系列之中，出現(xiàn)研究目標上的根本錯誤，而且也難以透過內容各異、形式紛繁復雜的法定犯罪現(xiàn)象，著眼于犯罪發(fā)生和發(fā)展的自然過程去準確揭示帶有規(guī)律性的犯罪原因（尤其是普遍意義的犯罪的社會原因）。這樣，犯罪學所擔負的促成社會理性認識犯罪和預防犯罪的任務就無法實現(xiàn)，其自身的特殊存在價值也無從體現(xiàn)。因此，犯罪學為了解決自己范圍內的問題，在理解犯罪的基本內涵-社會危害性時，既不能附加具有階級偏見的價值判斷，也不能去考慮造成社會危害的人辨認和控制自己行為能力如何，而只能盡量從本來意義上去把握具有社會危害性的行為范圍和表現(xiàn)形式，將真正具有嚴重危害社會的行為納入自己的研究視野。正因如此，犯罪學對已為刑法規(guī)定為犯罪的行為，不能理所當然地予以認同（對犯罪學來說，其間存在著是否應當予以犯罪化的問題），而是堅持自己的衡量標準，一方面以審查的態(tài)度和動態(tài)的眼光看待刑法所規(guī)定的犯罪，另一方面又將那些不屬于刑法規(guī)定之列但具有嚴重社會危害性的行為，納入自己的研究范圍。例如，在刑法中無責任能力的精神病人和兒童實施的嚴重危害社會的行為，是被排除了犯罪性的，但在犯罪學領域，卻將其作為兩類具有獨立意義的犯罪進行研究。因為精神病人和兒童實施的反社會性行為與其他人實施反社會行為，都同樣具有犯罪的同質性，因此，也必須進行預防，否則，犯罪學就不成其為犯罪學了。在這類問題上，犯罪學所遇到的差別僅僅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在預防上需要采取有針對性的特別措施，但絕對不存在否認其犯罪屬性從而不需要進行預防的理由。
其次，從犯罪學研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于階級斗爭的需要才產生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的蒼白無力狀態(tài)，力圖通過探討人們?yōu)槭裁磿嵤┣址敢约叭绾斡行Э刂坪蜏p少這些行為，以努力改善社會自身的生存條件。這樣，犯罪學在探討犯罪的社會原因時，自然就會從是否有利于預防和控制犯罪發(fā)生的角度，對體現(xiàn)統(tǒng)治意志的政治和法律制度進行批判性評價，以期促進社會犯罪防范體制建立和完善。僅在這一點上，犯罪學上的犯罪概念不僅不能被動接受刑法（學）對社會危害性的規(guī)定（理解，）而且還要對其合理性和在犯罪控制方面的實際功能基于自己的經驗性研究作出分析和評價。在確定自己研究的邏輯起點時，只尊重社會危害性的客觀屬性，也因此成為犯罪學研究的傳統(tǒng)學術風格。
四、關于“刑事違法性”問題
刑法學犯罪概念中必然包含有刑事違法性要素，而犯罪學上的犯罪概念不應包含這一要素，這既是由這兩門學科自身的性質和任務決定的，也是二者對犯罪的本質特征-社會危害性從不同角度進行把握的邏輯結果。
犯罪固然是具有嚴重社會危害性的行為，但在社會生活中，某一危害社會的行為是否達到了“相當嚴重”的程度，不同階層的人，尤其是居于不同權力階層的人往往認識不一致。統(tǒng)治階級為了避免這種認識的不一致導致對維護統(tǒng)治秩序的破壞，就需要通過國家權力機關以立法的形式對“什么是具有嚴重社會危害性的行為”加以明確的規(guī)定。這就使刑法中的犯罪在嚴重危害性特征之外，又派生出第二個重要特征-刑事違法性。第一特征除了具有深刻的社會政治內容外，客觀上也賦予了犯罪十分明顯的法律形式特征。這樣，判定現(xiàn)實生活中發(fā)生的危害行為，只有符合刑法規(guī)定的特定樣態(tài)（構成要件）時，才能認定為犯罪；如果不具備刑法規(guī)定的特定樣態(tài)，即使行為具有應當追究刑事責任的社會危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能認定為犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）顯然，作為規(guī)范性學科的刑法學，其犯罪概念中的刑事違法性要素，是基于罪刑法定原則的要求，從司法角度，即在立法者已經將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，應當如何認定已發(fā)生的侵害行為是否達到了刑法所標示的“嚴重危害社會”的程度這一角度提出的。由此，無刑法即無犯罪，更無以判處行為人的刑罰，罪與刑都必須預先由法律予以明確規(guī)定，就成為學界思考犯罪問題和處理罪與刑關系的前提和基礎；通過系統(tǒng)的闡述罪刑規(guī)范，以助于刑事司法準確定罪量刑任務之完成，就成為刑法學的基本職責。刑法學也正是通過分析罪的法律特征（法律上的構成要件），將此種犯罪與彼種犯罪以及犯罪行為與一般違法和不道德行為嚴格區(qū)別開來，為準確認定犯罪和處罰犯罪人提供法律標準，并以此杜絕司法擅斷和類推，實現(xiàn)刑法懲罰犯罪保證人權目的。
而在犯罪學意義上，刑事司法中需要認定的犯罪只不過是立法者對客觀存在的具有社會危害性的行為進行有意識地篩選和分類的結果。因此，“犯罪未必是違反刑法的或法律范疇之內的行為，”（注：參見理查德·昆尼：《新犯罪學》，中國國際出版社1988年版，第8頁。 ）它本身具有不依賴于法的規(guī)范性而獨立存在的屬性。同時，由于犯罪學并不以研究如何依法認定和處罰犯罪人為己任，而是以如何預防犯罪作為自己的出發(fā)點和最終歸屬。因此，犯罪學所研究的犯罪“不應當僅僅局限于刑法典中規(guī)定的犯罪行為，而是應當剝掉的抽象的法律形式的外衣，應當認識到犯罪現(xiàn)象的廣泛社會危害性，認識到犯罪是一種社會現(xiàn)象?！保ㄗⅲ簠⒁娦炀蒙帲骸兜聡缸飳W研究探要》，中國人民公安大學出版社1995年版，第4頁。）這也正如法國犯罪學皮納特爾所言， “犯罪學家認為，從犯罪中主要應當看到的并不是由刑法規(guī)定的法律實體，而是應當看到這一實體所掩蓋的‘人的現(xiàn)象’與‘社會現(xiàn)象’，”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總精義》，中國政法大學出版社1998年版，第55頁。）即應當看到的是，犯罪不是法律規(guī)定的產物，而是構成社會的人實施的侵犯社會秩序的現(xiàn)實?？梢哉f，對犯罪的考察超越于刑法的規(guī)定性，正是犯罪學存在的特殊價值體現(xiàn)，也是犯罪學完成自己的任務和發(fā)揮其獨特學術職能的根本保證。因為只有這樣，犯罪學才不至于把刑法罪行定義作為研究犯罪的起點，才能避免陷入刑法理論由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下邏輯：“不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質特征”；（注：張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）才能避免陷入這樣一種無為境地：“既不能批判地分析一種邪惡制度（如納粹主義）下的刑法立法和適用，也不能調查在民主法治國家里刑法與適用對犯罪監(jiān)督所起的作用，”（注：［德］漢思·約阿希姆·施奈德：《犯罪學》，中國人民公安大學出版社1990年版，第76頁。）從而才能把“犯罪的法的規(guī)范性”本身也納入自己的犯罪對策體系中進行理性評價，以自己獨特的視野和研究結論去影響和幫助刑事立法和刑事司法的不斷改良，使之更符合預防犯罪的目的。
另一方面，從人類社會發(fā)展史和刑事立法的過程看，刑法上的犯罪作為階級社會所特有的產物，僅僅是對在此之前已經實際存在的“嚴重危害社會的行為”的法律確認，在時間序列和因果關系順序上，嚴重危害社會的行為（即犯罪學上的犯罪）是先于刑法定義的出現(xiàn)而存在的，即先有實質（事實性）犯罪，后才有對實質（事實性）犯罪的刑法確認（法定犯罪）。這也決定了將犯罪作為一種歷史和現(xiàn)實的客觀現(xiàn)象進行考察的犯罪學，在界定犯罪和確定自己的研究范圍時，不僅不可能盲目接受“刑事違法性”要素的制約，而且還應對行為的刑事違法性本身，從控制犯罪的合理性和有效性角度進行檢驗。這樣，在與刑法學的相對意義上，犯罪具有刑事違法性的“當然性”，在犯罪學中就表現(xiàn)為刑法中規(guī)定某種行為的“應然性”，即是否應當賦予某種行為刑事違法性。顯然，這里存在一個認識論上的基本問題，即存在本身與對存在的認識問題。具有嚴重危害社會的行為是否存在是一回事，立法上是否將這種行為命名為（稱呼為）犯罪行為和司法中是否將其判定為犯罪行為則又是另外一回事。如果說刑法學上的犯罪概念揭示犯罪內涵遵從于法的規(guī)定性，是保障司法機關認定犯罪的“統(tǒng)一性”和實現(xiàn)司法公正的必然要求；那么犯罪學犯罪概念揭示犯罪內涵只遵從危害的事實性，則是實現(xiàn)國家控制犯罪的理智性和保證社會自身實現(xiàn)和平與發(fā)展的客觀要求。
此外，刑事違法性標準基于定罪的規(guī)范運作而設立，因此它們是相當教條和機械的。這對于刑法學研究犯罪現(xiàn)象至關重要。查對犯罪學而言，無論在理論研究和預防實踐中，這些標準都是難以接受的。例如，一次盜竊達到法定數(shù)額（如500—2000 元以上）的就可以被認定為刑法上的犯罪；反之，卻不應將其納入犯罪學研究的視野，去描述其存在狀態(tài)、分析其形成原因和探討其防范對策。這無疑是荒謬的。
五、關于“應受刑罰處罰性”問題
在刑法中，刑罰是作為犯罪的對應物而存在的。階級社會犯罪現(xiàn)象的產生孕育了刑罰的誕生，刑罰是犯罪的真正后果。（注：參見趙秉志主編：《刑法學教程》，中國人民大學出版社1997年版，第270頁。 ）因此，是犯罪，就必然具有應受刑罰處罰性；反之，某種行為就不會被認定為具有強烈社會譴責意義的犯罪。對立法者而言，只有當某一行為的社會危害性程度（當然是在于綜合性判斷）超過了通過其他法律手段處理的界限，應當動用刑罰相威脅方能防衛(wèi)時，才會被規(guī)定為犯罪；對司法者而言，已發(fā)生的危害社會的行為只有達到了觸犯刑律的程度，并且應當受到刑罰處罰時，才會將其判定為犯罪。正是基于刑罰與犯罪之間的這種不可分割的內在聯(lián)系，“應受刑罰處罰性”成為刑法（學）犯罪概念中不可或缺的要素之一。由于刑法犯罪定義中的“刑罰”具有預防犯罪的目的，（注：高銘暄主編：《刑法學原理》（第三卷），中國人民大學出版社1994年版，第1頁。）因此， 犯罪學的犯罪概念并不排斥“應受刑罰處罰性”要素。正是從這一點看，兩種犯罪概念存在著共同點。但這一共同點絕不是等同關系，而是一種包含關系。雖然“任何刑法都要盡力預防由其作出定義所規(guī)定的對社會具有危害性的行為；在不能做到預防犯罪的情況下，即對實行犯罪的人施以制裁。”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法精義》， 中國政法大學出版社1998年版，第416頁。）但是，正如該診斷所指出的， 以刑罰為手段的刑法性預防是在對犯罪的事前預防歸于失敗的情況下，即犯罪行為已經實際發(fā)生時作為最后手段才介入的。顯然，這種預防應當包含于犯罪學預防之中。因為后者本質上就是一門“犯罪預防學”，它所研究的犯罪對策是建立在對犯罪原因進行多層次綜合分析基礎之上的，具有全面性和系統(tǒng)性。刑法學研究的刑罰措施僅僅是其預防體系中的組成部分。（注：參見蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第4頁。）
由上所述，刑法學犯罪概念與犯罪學犯罪概念是兩個不同的基本范疇。它們之間的差別集中體現(xiàn)在：對于犯罪的本質特征-嚴重的社會危害性，兩種犯罪概念服務于各自研究的特殊需要，是從自己的學科性質、研究任務、職能出發(fā)進行理解的。作為刑法學中的法定犯罪概念，對于嚴重的社會危害性，是從兩個“主客觀相統(tǒng)一”的角度予以揭示的，這決定了這種犯罪本質上是主觀見之于客觀的產物，是刑法界定（規(guī)范）社會生活的結果。而作為犯罪學中的事實性犯罪概念，對嚴重的社會危害性，是淡化了統(tǒng)治意志和法律規(guī)范的“過濾”作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪對社會客觀危害的基礎上進行把握的。因此，犯罪學中的犯罪作為一種客觀存在，在抽象本質上，就是指具有嚴重社會危害性的行為；在實踐層次上，就是指嚴重危害社會的應當由社會進行防范、控制的行為。由此，刑法學犯罪概念中的“違法性”要素，在犯罪學犯罪概念中，是作為被評價的對象而存在的：“應受刑罰處罰性”要素，則包容于犯罪學犯罪概念的“防范、控制”體系之中。
當然，強調犯罪學的犯罪概念應當獨立于刑法罪刑定義，必須保持與刑法學犯罪概念的應有距離，并不意味著否認刑法學犯罪概念對于犯罪學研究的重要性。一方面，如果犯罪學僅僅從社會意義上去理解犯罪，否認犯罪是一種社會法律現(xiàn)象的事實，那么，犯罪學所定義的“嚴重危害社會的行為”在實踐中范圍將是極其模糊和難以捉摸的。尤其在我國，正是刑法上的犯罪的典型性，使犯罪學能夠以此為參照確定自己的研究范圍和研究重點，另一方面，作為犯罪學探討犯罪原因和尋求犯罪對策事實基礎的犯罪測量資料，傳統(tǒng)上主要依據(jù)的是刑事執(zhí)法機關的犯罪統(tǒng)計，而這種統(tǒng)計也是以刑法規(guī)定的犯罪為基礎的。可以說，離開了犯罪的刑法定義，犯罪學將難以準確描述犯罪現(xiàn)象，從而也難以完成自己的研究任務。因此，在犯罪學研究中，既要保持對刑法犯罪定義應有的理性審視態(tài)度，又要堅決反對西方犯罪學研究中存在的非理性否定刑法罪行定義的不良傾向。
概念是理性思維的基本形式。但“對于同一類事物，人們可以形成幾種不同的概念；這些不同概念的內涵，分別地反映同一類事物不同方面的特有屬性?！保ㄗⅲ航鹪懒刂骶帲骸缎问竭壿嫛?，人民出版社1979年第1版，第23頁。）同類事物的概念之所以可以相異， 是“因為任何科學都是用那種科學所特有的觀點來研究相應的自然或社會客體，這種觀點利于解決這種科學所提出的理論和實踐任務。”（注：［蘇］b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動機》，群眾出版社1992年版， 第1頁。）對犯罪的研究也是如此。犯罪雖然是刑法學和犯罪學共同的基本范疇，但對什么是犯罪的問題，它們卻是從不同角度回答的，
犯罪概念的提出可以著眼于兩個大的方面，即規(guī)范（法律）層面和事實（實體）層面?！霸诜缸铿F(xiàn)象中，可區(qū)分為兩個不同的方面：一是犯罪現(xiàn)象的規(guī)范方面，它屬于刑法學的范疇，即刑法學是一門關于如何將現(xiàn)實的案件歸屬于刑法規(guī)范，并闡述和應用這些規(guī)范的科學；一是犯罪的事實或實體方面，即犯罪現(xiàn)象、犯罪與環(huán)境和犯罪人個性的關系，則專屬于犯罪學的內容”。（注：參見［法］raymond gassin ：《criminologie》，dalloz，1994，p.7）西方犯罪學家在本世紀初提出的關于劃分刑法學與犯罪學研究對象的上述主張，已為中外學者所認同。由于刑法學與犯罪學的學科性質和研究任務不同，基于各自特殊的理論分析和實踐需要，只能以它們所特有的觀點看待犯罪。由此，犯罪概念才有刑法學犯罪概念和犯罪學犯罪概念之分：對犯罪特有屬性的完整把握，以及以此為基礎而確立科學的犯罪觀念，也自然應通過對這兩種犯罪概念的比較分析和評價才能實現(xiàn)。畢竟，犯罪觀念作為有關犯罪的思想體系，只能以不同層次的科學犯罪概念為基點才能構建。然而，在我國由于刑法學已經得到了相當發(fā)展，而犯罪學卻處于創(chuàng)始階段，尚難以發(fā)揮其應有的為社會正確認識犯罪提供強有力的理論支持的學術職能。這樣，現(xiàn)階段人們對犯罪的概念，不可避免地主要是從刑法學意義上去把握；關于犯罪的觀念，也主要是刑法性觀念。其結果是在考察有關犯罪的一系列重大問題（諸如犯罪的起源、本質，犯罪存在的性質，犯罪與刑法等社會控制手段之間的互動關系等）時，認識單一，極少考慮現(xiàn)代犯罪學的科學觀點，甚至用刑法學觀點取而代之。這種狀況對于全面揭示犯罪的本質和確立科學的犯罪觀念是十分不利的。正是基于這種現(xiàn)實，比較刑法學與犯罪學犯罪概念的異同，分析二者在揭示犯罪概念內涵上的區(qū)別與聯(lián)系，進而全面把握犯罪的本質才凸顯必要。
二、犯罪概念的刑法學與犯罪學表述
犯罪概念在刑法學范圍內是相當確定的。因為我國刑法對犯罪的內涵-社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性作了明確規(guī)定。從而將犯罪認定為具有嚴重社會危害性的、觸犯刑法的、應受刑罰處罰的行為，就成為刑法理論的通說。但在犯罪學理論中，應當如何定義犯罪，則存在多種不同看法。就與刑法犯罪定義的關系看，有關犯罪學犯罪定義的觀點可以分成三類：
其一為“等同說”。認為刑法學犯罪定義也就是犯罪學的犯罪定義，即犯罪學研究的危害社會行為，必須是刑法上已經構成犯罪的行為。這種觀點見于80年代的某些犯罪學論著中，但在刑法理論中則為通說。（注：參見劉燦璞：《當代犯罪學》，群眾出版社1986年版，第12頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1998版，第3 頁。）“等同說”的實質是：確認犯罪學研究的犯罪現(xiàn)象只應局限于刑法規(guī)定的范圍，對犯罪原因與犯罪預防的研究，不應背離刑法規(guī)定的犯罪概念。
其二為“包容說”。認為犯罪學中的犯罪與刑法上的犯罪，都以刑法的規(guī)定為依據(jù)，二者基本相同，但前者又不局限于刑法規(guī)定的范圍。因為犯罪學基于預防犯罪的需要，必須完整地把握犯罪的發(fā)展過程，因此，其犯罪概念中還包括違法和某些不良行為。這種犯罪定義一般表述為：犯罪是嚴重危害社會的應受制裁（或應受處罰）的行為。（注：參見康樹華：《犯罪學》，群眾出版社1998年版，第43頁；儲槐植、許章潤等：《犯罪學》，法律出版社1997年版，第4頁； 王牧著：《犯罪學》，吉林大學出版社1992年版，第43頁。）此說可視為目前我國犯罪學界的通說?！鞍菡f”的實質在于，確認犯罪學對犯罪的理解原則上應遵從于犯罪的法律定義，但同時又不必嚴格受制于刑事違法要素，從而擴張了犯罪學犯罪概念的外延。
其三為“交叉說”。認為犯罪學中的犯罪與刑法學中的犯罪各自服務于不同的研究目的，他們在內涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在著一種交叉關系。在內涵方面，犯罪學的犯罪概念以嚴重的社會危害性為要素，不受刑事違法性制約；在外延上犯罪學上的犯罪包括絕大多數(shù)法定犯罪、準犯罪（如精神病人實施的危害行為）和待犯罪化的犯罪。這種犯罪定義一般表述為；犯罪是自成體系的、具有嚴重社會危害性的獨立的客觀存在。（注：參見白建軍：《犯罪學原理》，現(xiàn)代出版社1992年版，第93頁；劉廣三：《犯罪學上的犯罪概念》，載《法學研究》1998第2期。）
上述三種觀點中，“等同說”因嚴重混淆了刑法學與犯罪學的學科性質，忽視了犯罪學作為刑事科學的基礎性學科所具有的獨特研究對象和學術職能，并在事實上將犯罪學視為刑法學的附屬學科，因此也已為我國學界所否定。“包容說”雖然指出了刑法學與犯罪學中的犯罪概念有所區(qū)別，但這種區(qū)別僅僅是從滿足犯罪學對犯罪發(fā)生過程進行完整分析的實用需要，而不是基于二者有著各自獨立的存在價值這一基本點提出的，因此存在嚴重缺陷?！敖徊嬲f”雖然沒有明確指出和具體分析刑法學與犯罪學對犯罪的本質特征-嚴重的社會性是否是在相同意義上理解的，并且在犯罪外延的劃分上也有不夠協(xié)調之處，（注：如關于“準犯罪”的劃分具有明顯地套用刑法罪行定義的痕跡。在犯罪學意義上無所謂“準犯罪”。）但它強調犯罪學應當有自己的區(qū)別于刑法學的犯罪概念，并且其立論基礎是確認犯罪學有著不同于刑法學的特殊使命。因此，筆者原則上贊同此說。以下以我國刑法規(guī)定的犯罪概念為參照，從犯罪學角度對其內涵進行剖析，以此揭示兩類犯罪概念區(qū)別的實質。（注：由于我國刑法堅持犯罪的實質內容與法律形式的統(tǒng)一，其規(guī)定的犯罪概念科學地概括了犯罪的基本特征，因此以之為參照更利于在一般意義上對刑法學與犯罪學中的犯罪概念進行全面分析比較。同時，本文旨在討論“應當以什么概念為基礎來看待犯罪”，而不在于對刑法罪行定義進行批判。）
三、關于“社會危害性”問題
犯罪的本質屬性在于其嚴重的社會危害性。犯罪概念中必須包含這一要素。對此，無論在刑法學領域還是犯罪學領域均無爭議。顯然，如果某一行為對社會沒有嚴重危害，刑法就不會將其規(guī)定為犯罪并力圖通過社會制裁體系中最嚴厲的手段-刑罰加以遏制；犯罪學也不會去探討其存在的狀態(tài)、原因和采取的預防措施。這樣，這種行為就既不會成為刑法學上的犯罪，也不會成為犯罪學上的犯罪。但是，對于“社會危害性”這一犯罪最本質的特征，刑法學與犯罪學是否是在同一意義上理解的？對此，學界鮮有正面論述。筆者認為，回答應當是否定的。認識到這一基本點意義重大。因為這不僅關系到刑法學犯罪概念與犯罪學犯罪概念區(qū)別的實質，而且關系到科學的犯罪觀主要應當在何種程度犯罪概念的基礎之上建立。
在刑法學視野中，社會危害性，首先是基于立法的需要，即作為立法者回答“何種行為應當被判定為犯罪以及對所規(guī)定的犯罪應當如何處罰”這一問題的依據(jù)而提出的。但作為刑事立法依據(jù)的社會危害性，不僅在于其本身的客觀性，而且也在于立法者對這種客觀危害性的主觀認定。換言之，“正是犯罪行為客觀的社會危害性連同它的其他屬性一起，才是承認這種行為是犯罪和應受刑事處罰的根據(jù)。”（注：［蘇］ b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動機》，群眾出版社1992年版，第9 頁。）這里的“其他屬性”，應從兩個方面來看：
首先，刑法中的社會危害性被賦予了鮮明的階級內涵。按照馬克思法學基本理論的觀點，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法是由掌握國家政權的階段即統(tǒng)治階級根據(jù)自身的意志和利益需要而制定，并為其統(tǒng)治服務的。刑法的階級本質決定了立法者在決定是否以及如何將一定行為規(guī)定為犯罪時，不可能只從該行為對社會的客觀危害角度去考慮，而必須同時充分顧及維護現(xiàn)行統(tǒng)治關系的需要，即必須對行為的社會危害性從階級利益出發(fā)進行評價。在作為統(tǒng)治階級代言人的立法者看來，應當在刑法上的被規(guī)定為犯罪的只是這樣一些行為：一方面，這些行為對社會具有一定的客觀危害性；另一方面，這些行為對統(tǒng)治階級力圖建立和維護的政治、經濟和其他方面的社會秩序構成了現(xiàn)實的嚴重危害，也就是說，這種行為的侵犯性與主體意志（統(tǒng)治意志）具有明顯的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者結合的產物，并且在正常情況下，二者之間越接近，則行為被規(guī)定為犯罪的可能性就越大，對其配置的刑罰也越重。這是古往今來創(chuàng)制法律的定式。刑法在規(guī)定犯罪方面遵從于社會危害的客觀性，體現(xiàn)了犯罪的社會性，即犯罪其有對某一社會形態(tài)中的各階層利益以及整體利益造成危害的事實特征。（注：參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第32頁。）這也是刑法得以實施的必要條件。如果將根本沒有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，則刑法就會因缺乏最基本的社會基礎而無法實施，立法創(chuàng)設罪名本身也就失去了意義。而基于統(tǒng)治意志對社會危害性進行評價，則反映了刑法規(guī)定犯罪的政治趨向。如此，刑法作為階級斗爭的工具才能發(fā)揮作用。由于刑法是產生和存在于階級社會中的，因此在規(guī)定犯罪的社會性與階級性方面兩者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，所能看到的正是二者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，刑法也是根據(jù)社會上各種行為的社會危害性程度，有選擇地宣布某種行為是犯罪的，（注：參見肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第48頁。）在規(guī)定犯罪方面也只能追求社會性需要與階級性需要之間的限度的近似值，不僅不可能將客觀上嚴重危害國家和人民利益的行為都規(guī)定為刑法上的犯罪，而且也難以避免在特定條件下將不具有或只有較小社會危害性的行為也視為刑法上的犯罪。這說明了“刑法上規(guī)定的行為有政治色彩，國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆だツ岬龋骸缎路缸飳W》，中國國際廣播出版社1988年版，第144頁。）
其次，刑法中的社會危害性具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。刑法將具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，其目的在于通過追究行為人的刑事責任（主要表現(xiàn)為刑罰處罰）以遏止這類行為的發(fā)生。而遏止的前提是：行為人具有辨別是非和控制自己行為的主觀能力；否則，追究行為人的刑事責任就形同“對牛彈琴”，不僅難以實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而且也背離了刑法保障人權的宗旨。因此，應當追究刑事責任的社會危害性的內部結構是主客觀的統(tǒng)一，即只有一定的人在罪過心理支配下實施的危害社會的行為，才可能具有應當追究刑事責任的社會危害。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第82頁。）這也正如日本學者所提出的那樣，“作為刑法學對象的人在成為負擔作為對犯罪行為進行法律非難的責任的主體時，同時也成為包含改善要素、贖罪要素的刑罰的主體?！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ剩骸斗缸镎摰幕締栴}》，中國政法大學出版社1993年版，第3頁。）如果離開了行為人的罪過心理，只著重于行為本身的社會危害性，則制定和適用刑法所追求的這種改善要素和贖罪要素就失去了存在的基礎。因此，縱然行為有嚴重的社會危害性，但行為人并無罪過心理，則該行為就不是刑法意義上的危害行為，從而排除了其犯罪性。
因此，刑法上的社會危害性，并非本來意義的社會危害性，而只是客觀分割性與統(tǒng)治意志不相容性的統(tǒng)一，是主觀罪過和客觀危害的統(tǒng)一。這決定了以刑法為研究對象的刑法學，只能戴著這層面紗去理解能表征犯罪社會危害性的各種法律要素。然而，從犯罪學角度看，對社會危害性的這種理解是很不適宜的，與犯罪學的研究任務和存在價值也是不相容的。
在犯罪學視野中，某些行為之所以被稱為（被視為）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它對社會的客觀侵犯屬性。這種客觀危害，盡管理論上可以有不同表述，但在筆者看來，就特定社會形態(tài)而言，其實就是對該社會各個階層的利益和社會整體利益的實際侵犯。這種危害既不因統(tǒng)治者的意志和利益而轉移，也不因行為人有無主觀罪過而發(fā)生變化。“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現(xiàn)形式，就是犯罪?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第2卷，第416頁。）這些至理名言無不揭示了犯罪的不依賴于人的主觀意識的客觀本質。犯罪學堅持從客觀事實角度考察行為的社會危害性，并以此確定自己的研究范圍，是由其學科性質和所擔負的特殊任務決定的。
首先，作為事實性學科，犯罪學所要解決的問題不是什么行為應當在刑法上規(guī)定為犯罪以及如何對規(guī)定的犯罪進行刑罰處罰的問題，而是在更廣泛的意義上分析何種性質和表現(xiàn)形式的行為才應當被視為犯罪（相對于社會而言，即什么行為才應當是引起負責組織社會生活的政府及國際社會關注的犯罪）、這些行為的狀態(tài)和形成原因如何，以直接尋求能有效預防這些行為的途徑和對策。作為研究的邏輯出發(fā)點，犯罪學在定義犯罪時，必須考慮到所定義的犯罪具有真實性，考慮到被稱之犯罪的行為應當具有在廣泛的時間和空間范圍內、在不同社會制度下進行比較分析的客觀屬性。否則，犯罪學的研究視野就會局限于立法者預先劃定的行為范圍。如此，犯罪學研究也將只能戴著刑法這付“變色鏡”去確定什么是犯罪。這對犯罪學來說，結果將是十分嚴重的。因為，這不僅有可能導致把只為統(tǒng)治意志所不容但對社會并無多大危害甚至有利于社會的行為納入自己所力圖預防的行為系列之中，出現(xiàn)研究目標上的根本錯誤，而且也難以透過內容各異、形式紛繁復雜的法定犯罪現(xiàn)象，著眼于犯罪發(fā)生和發(fā)展的自然過程去準確揭示帶有規(guī)律性的犯罪原因（尤其是普遍意義的犯罪的社會原因）。這樣，犯罪學所擔負的促成社會理性認識犯罪和預防犯罪的任務就無法實現(xiàn)，其自身的特殊存在價值也無從體現(xiàn)。因此，犯罪學為了解決自己范圍內的問題，在理解犯罪的基本內涵-社會危害性時，既不能附加具有階級偏見的價值判斷，也不能去考慮造成社會危害的人辨認和控制自己行為能力如何，而只能盡量從本來意義上去把握具有社會危害性的行為范圍和表現(xiàn)形式，將真正具有嚴重危害社會的行為納入自己的研究視野。正因如此，犯罪學對已為刑法規(guī)定為犯罪的行為，不能理所當然地予以認同（對犯罪學來說，其間存在著是否應當予以犯罪化的問題），而是堅持自己的衡量標準，一方面以審查的態(tài)度和動態(tài)的眼光看待刑法所規(guī)定的犯罪，另一方面又將那些不屬于刑法規(guī)定之列但具有嚴重社會危害性的行為，納入自己的研究范圍。例如，在刑法中無責任能力的精神病人和兒童實施的嚴重危害社會的行為，是被排除了犯罪性的，但在犯罪學領域，卻將其作為兩類具有獨立意義的犯罪進行研究。因為精神病人和兒童實施的反社會性行為與其他人實施反社會行為，都同樣具有犯罪的同質性，因此，也必須進行預防，否則，犯罪學就不成其為犯罪學了。在這類問題上，犯罪學所遇到的差別僅僅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在預防上需要采取有針對性的特別措施，但絕對不存在否認其犯罪屬性從而不需要進行預防的理由。
其次，從犯罪學研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于階級斗爭的需要才產生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的蒼白無力狀態(tài)，力圖通過探討人們?yōu)槭裁磿嵤┣址敢约叭绾斡行Э刂坪蜏p少這些行為，以努力改善社會自身的生存條件。這樣，犯罪學在探討犯罪的社會原因時，自然就會從是否有利于預防和控制犯罪發(fā)生的角度，對體現(xiàn)統(tǒng)治意志的政治和法律制度進行批判性評價，以期促進社會犯罪防范體制建立和完善。僅在這一點上，犯罪學上的犯罪概念不僅不能被動接受刑法（學）對社會危害性的規(guī)定（理解，）而且還要對其合理性和在犯罪控制方面的實際功能基于自己的經驗性研究作出分析和評價。在確定自己研究的邏輯起點時，只尊重社會危害性的客觀屬性，也因此成為犯罪學研究的傳統(tǒng)學術風格。
四、關于“刑事違法性”問題
刑法學犯罪概念中必然包含有刑事違法性要素，而犯罪學上的犯罪概念不應包含這一要素，這既是由這兩門學科自身的性質和任務決定的，也是二者對犯罪的本質特征-社會危害性從不同角度進行把握的邏輯結果。
犯罪固然是具有嚴重社會危害性的行為，但在社會生活中，某一危害社會的行為是否達到了“相當嚴重”的程度，不同階層的人，尤其是居于不同權力階層的人往往認識不一致。統(tǒng)治階級為了避免這種認識的不一致導致對維護統(tǒng)治秩序的破壞，就需要通過國家權力機關以立法的形式對“什么是具有嚴重社會危害性的行為”加以明確的規(guī)定。這就使刑法中的犯罪在嚴重危害性特征之外，又派生出第二個重要特征-刑事違法性。第一特征除了具有深刻的社會政治內容外，客觀上也賦予了犯罪十分明顯的法律形式特征。這樣，判定現(xiàn)實生活中發(fā)生的危害行為，只有符合刑法規(guī)定的特定樣態(tài)（構成要件）時，才能認定為犯罪；如果不具備刑法規(guī)定的特定樣態(tài)，即使行為具有應當追究刑事責任的社會危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能認定為犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）顯然，作為規(guī)范性學科的刑法學，其犯罪概念中的刑事違法性要素，是基于罪刑法定原則的要求，從司法角度，即在立法者已經將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，應當如何認定已發(fā)生的侵害行為是否達到了刑法所標示的“嚴重危害社會”的程度這一角度提出的。由此，無刑法即無犯罪，更無以判處行為人的刑罰，罪與刑都必須預先由法律予以明確規(guī)定，就成為學界思考犯罪問題和處理罪與刑關系的前提和基礎；通過系統(tǒng)的闡述罪刑規(guī)范，以助于刑事司法準確定罪量刑任務之完成，就成為刑法學的基本職責。刑法學也正是通過分析罪的法律特征（法律上的構成要件），將此種犯罪與彼種犯罪以及犯罪行為與一般違法和不道德行為嚴格區(qū)別開來，為準確認定犯罪和處罰犯罪人提供法律標準，并以此杜絕司法擅斷和類推，實現(xiàn)刑法懲罰犯罪保證人權目的。
而在犯罪學意義上，刑事司法中需要認定的犯罪只不過是立法者對客觀存在的具有社會危害性的行為進行有意識地篩選和分類的結果。因此，“犯罪未必是違反刑法的或法律范疇之內的行為，”（注：參見理查德·昆尼：《新犯罪學》，中國國際出版社1988年版，第8頁。 ）它本身具有不依賴于法的規(guī)范性而獨立存在的屬性。同時，由于犯罪學并不以研究如何依法認定和處罰犯罪人為己任，而是以如何預防犯罪作為自己的出發(fā)點和最終歸屬。因此，犯罪學所研究的犯罪“不應當僅僅局限于刑法典中規(guī)定的犯罪行為，而是應當剝掉的抽象的法律形式的外衣，應當認識到犯罪現(xiàn)象的廣泛社會危害性，認識到犯罪是一種社會現(xiàn)象?！保ㄗⅲ簠⒁娦炀蒙帲骸兜聡缸飳W研究探要》，中國人民公安大學出版社1995年版，第4頁。）這也正如法國犯罪學皮納特爾所言， “犯罪學家認為，從犯罪中主要應當看到的并不是由刑法規(guī)定的法律實體，而是應當看到這一實體所掩蓋的‘人的現(xiàn)象’與‘社會現(xiàn)象’，”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總精義》，中國政法大學出版社1998年版，第55頁。）即應當看到的是，犯罪不是法律規(guī)定的產物，而是構成社會的人實施的侵犯社會秩序的現(xiàn)實?？梢哉f，對犯罪的考察超越于刑法的規(guī)定性，正是犯罪學存在的特殊價值體現(xiàn)，也是犯罪學完成自己的任務和發(fā)揮其獨特學術職能的根本保證。因為只有這樣，犯罪學才不至于把刑法罪行定義作為研究犯罪的起點，才能避免陷入刑法理論由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下邏輯：“不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質特征”；（注：張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）才能避免陷入這樣一種無為境地：“既不能批判地分析一種邪惡制度（如納粹主義）下的刑法立法和適用，也不能調查在民主法治國家里刑法與適用對犯罪監(jiān)督所起的作用，”（注：［德］漢思·約阿希姆·施奈德：《犯罪學》，中國人民公安大學出版社1990年版，第76頁。）從而才能把“犯罪的法的規(guī)范性”本身也納入自己的犯罪對策體系中進行理性評價，以自己獨特的視野和研究結論去影響和幫助刑事立法和刑事司法的不斷改良，使之更符合預防犯罪的目的。
另一方面，從人類社會發(fā)展史和刑事立法的過程看，刑法上的犯罪作為階級社會所特有的產物，僅僅是對在此之前已經實際存在的“嚴重危害社會的行為”的法律確認，在時間序列和因果關系順序上，嚴重危害社會的行為（即犯罪學上的犯罪）是先于刑法定義的出現(xiàn)而存在的，即先有實質（事實性）犯罪，后才有對實質（事實性）犯罪的刑法確認（法定犯罪）。這也決定了將犯罪作為一種歷史和現(xiàn)實的客觀現(xiàn)象進行考察的犯罪學，在界定犯罪和確定自己的研究范圍時，不僅不可能盲目接受“刑事違法性”要素的制約，而且還應對行為的刑事違法性本身，從控制犯罪的合理性和有效性角度進行檢驗。這樣，在與刑法學的相對意義上，犯罪具有刑事違法性的“當然性”，在犯罪學中就表現(xiàn)為刑法中規(guī)定某種行為的“應然性”，即是否應當賦予某種行為刑事違法性。顯然，這里存在一個認識論上的基本問題，即存在本身與對存在的認識問題。具有嚴重危害社會的行為是否存在是一回事，立法上是否將這種行為命名為（稱呼為）犯罪行為和司法中是否將其判定為犯罪行為則又是另外一回事。如果說刑法學上的犯罪概念揭示犯罪內涵遵從于法的規(guī)定性，是保障司法機關認定犯罪的“統(tǒng)一性”和實現(xiàn)司法公正的必然要求；那么犯罪學犯罪概念揭示犯罪內涵只遵從危害的事實性，則是實現(xiàn)國家控制犯罪的理智性和保證社會自身實現(xiàn)和平與發(fā)展的客觀要求。
此外，刑事違法性標準基于定罪的規(guī)范運作而設立，因此它們是相當教條和機械的。這對于刑法學研究犯罪現(xiàn)象至關重要。查對犯罪學而言，無論在理論研究和預防實踐中，這些標準都是難以接受的。例如，一次盜竊達到法定數(shù)額（如500—2000 元以上）的就可以被認定為刑法上的犯罪；反之，卻不應將其納入犯罪學研究的視野，去描述其存在狀態(tài)、分析其形成原因和探討其防范對策。這無疑是荒謬的。
五、關于“應受刑罰處罰性”問題
在刑法中，刑罰是作為犯罪的對應物而存在的。階級社會犯罪現(xiàn)象的產生孕育了刑罰的誕生，刑罰是犯罪的真正后果。（注：參見趙秉志主編：《刑法學教程》，中國人民大學出版社1997年版，第270頁。 ）因此，是犯罪，就必然具有應受刑罰處罰性；反之，某種行為就不會被認定為具有強烈社會譴責意義的犯罪。對立法者而言，只有當某一行為的社會危害性程度（當然是在于綜合性判斷）超過了通過其他法律手段處理的界限，應當動用刑罰相威脅方能防衛(wèi)時，才會被規(guī)定為犯罪；對司法者而言，已發(fā)生的危害社會的行為只有達到了觸犯刑律的程度，并且應當受到刑罰處罰時，才會將其判定為犯罪。正是基于刑罰與犯罪之間的這種不可分割的內在聯(lián)系，“應受刑罰處罰性”成為刑法（學）犯罪概念中不可或缺的要素之一。由于刑法犯罪定義中的“刑罰”具有預防犯罪的目的，（注：高銘暄主編：《刑法學原理》（第三卷），中國人民大學出版社1994年版，第1頁。）因此， 犯罪學的犯罪概念并不排斥“應受刑罰處罰性”要素。正是從這一點看，兩種犯罪概念存在著共同點。但這一共同點絕不是等同關系，而是一種包含關系。雖然“任何刑法都要盡力預防由其作出定義所規(guī)定的對社會具有危害性的行為；在不能做到預防犯罪的情況下，即對實行犯罪的人施以制裁。”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法精義》， 中國政法大學出版社1998年版，第416頁。）但是，正如該診斷所指出的， 以刑罰為手段的刑法性預防是在對犯罪的事前預防歸于失敗的情況下，即犯罪行為已經實際發(fā)生時作為最后手段才介入的。顯然，這種預防應當包含于犯罪學預防之中。因為后者本質上就是一門“犯罪預防學”，它所研究的犯罪對策是建立在對犯罪原因進行多層次綜合分析基礎之上的，具有全面性和系統(tǒng)性。刑法學研究的刑罰措施僅僅是其預防體系中的組成部分。（注：參見蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第4頁。）
由上所述，刑法學犯罪概念與犯罪學犯罪概念是兩個不同的基本范疇。它們之間的差別集中體現(xiàn)在：對于犯罪的本質特征-嚴重的社會危害性，兩種犯罪概念服務于各自研究的特殊需要，是從自己的學科性質、研究任務、職能出發(fā)進行理解的。作為刑法學中的法定犯罪概念，對于嚴重的社會危害性，是從兩個“主客觀相統(tǒng)一”的角度予以揭示的，這決定了這種犯罪本質上是主觀見之于客觀的產物，是刑法界定（規(guī)范）社會生活的結果。而作為犯罪學中的事實性犯罪概念，對嚴重的社會危害性，是淡化了統(tǒng)治意志和法律規(guī)范的“過濾”作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪對社會客觀危害的基礎上進行把握的。因此，犯罪學中的犯罪作為一種客觀存在，在抽象本質上，就是指具有嚴重社會危害性的行為；在實踐層次上，就是指嚴重危害社會的應當由社會進行防范、控制的行為。由此，刑法學犯罪概念中的“違法性”要素，在犯罪學犯罪概念中，是作為被評價的對象而存在的：“應受刑罰處罰性”要素，則包容于犯罪學犯罪概念的“防范、控制”體系之中。
當然，強調犯罪學的犯罪概念應當獨立于刑法罪刑定義，必須保持與刑法學犯罪概念的應有距離，并不意味著否認刑法學犯罪概念對于犯罪學研究的重要性。一方面，如果犯罪學僅僅從社會意義上去理解犯罪，否認犯罪是一種社會法律現(xiàn)象的事實，那么，犯罪學所定義的“嚴重危害社會的行為”在實踐中范圍將是極其模糊和難以捉摸的。尤其在我國，正是刑法上的犯罪的典型性，使犯罪學能夠以此為參照確定自己的研究范圍和研究重點，另一方面，作為犯罪學探討犯罪原因和尋求犯罪對策事實基礎的犯罪測量資料，傳統(tǒng)上主要依據(jù)的是刑事執(zhí)法機關的犯罪統(tǒng)計，而這種統(tǒng)計也是以刑法規(guī)定的犯罪為基礎的。可以說，離開了犯罪的刑法定義，犯罪學將難以準確描述犯罪現(xiàn)象，從而也難以完成自己的研究任務。因此，在犯罪學研究中，既要保持對刑法犯罪定義應有的理性審視態(tài)度，又要堅決反對西方犯罪學研究中存在的非理性否定刑法罪行定義的不良傾向。