四 論證死刑存廢的責(zé)任
（一）存廢論責(zé)任之分配
死刑的正當(dāng)根據(jù)已被證明。如果是這樣的話，再超過它的論證就變得不需要，死刑存廢論等于說應(yīng)該終結(jié)了。（注：關(guān)于對死刑“符合憲法性”、“妥當(dāng)性”推定的批判，參照村井敏邦《死刑制度之運(yùn)用具有“三重殘酷性”的死刑之現(xiàn)實(shí)》前載注24要求廢除死刑81頁。）可是，假定其證明今日不存在，盡管如此，維持并且運(yùn)用死刑制度是能允許的嗎？總之，說起來論證、立證其責(zé)任究竟在死刑存廢論的哪一方呢？我們來考慮一下。
第一，作為一般論來說，承認(rèn)死刑并主張存留的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑的正當(dāng)根據(jù)。相反，否認(rèn)死刑并主張廢除的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這點(diǎn)。可是，如此這般把主張者的對等性作為前提基于均分性質(zhì)的正義的論證責(zé)任，其分配在國家刑罰制度上妥當(dāng)嗎？提示了如下主張的見解。
（二）存留論的舉證責(zé)任
第二，認(rèn)為死刑正當(dāng)根據(jù)的論證責(zé)任，單方面的在于死刑存留論者，這種見解，被有力地提出。就是說：阿爾徒爾·考夫曼論述如下。（注：宮澤譯，考夫曼前載注1141012—1025頁。）
死刑在整個(gè)刑罰中，也占據(jù)了特殊的地位。死刑像自由財(cái)產(chǎn)刑那樣，不僅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹殺該人的實(shí)存整體，奪去人的全部利益。死刑是在整個(gè)范圍里不能恢復(fù)的。之所以能夠容許這樣終性質(zhì)的介入只限于死刑在維持國家秩序的任務(wù)履行上，證明它是“不可缺的手段”的場合。我們會遇到即使沒有死刑也可以解決，證明這一點(diǎn)的是反對死刑者的責(zé)任這種見解，但決非如此。唯有主張不能放棄死刑的人身上，才有舉證責(zé)任。
再有，田宮裕教授也論述如下：（注：田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）181頁。）
假如說正是因?yàn)闆]有死刑才連續(xù)發(fā)生殺人的危害，因?yàn)樽鳛閲曳芍刃蚴鞘懿涣说模砸簿筒荒懿焕斫鈶?yīng)該認(rèn)為在否定威嚇力的一方有舉證責(zé)任的這種立場。可是，正如象錯判上所出現(xiàn)的，當(dāng)我們想到人類制度上所附著的相對性質(zhì)的話，就可以認(rèn)為在采用死刑那樣不能恢復(fù)的絕對性制度上，必須是充分慎重的。因此，根據(jù)“疑者不用”的原則，刑罰制度也是應(yīng)該稍微后退一些以留有余地的態(tài)度予以設(shè)計(jì)的事物。
再有，霍歇·約恩帕爾特教授也作如下主張。（注：霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集第25卷第1號（1981）8頁。另外，該論文的結(jié)論認(rèn)為是，現(xiàn)在日本社會，由于其歷史性情況變化，死刑制度已變成不能被合理性地賦以根據(jù)失去了存在理由的。附帶說一下，本稿上，并不是日本的歷史性的“生之現(xiàn)狀”本身，從“法律體系之現(xiàn)狀，發(fā)展階段”是懷疑它和死刑制度之間的吻合性的。）
不論從道德上還是從法律上，所說“勿殺人”正是自古以來，作為普通原則所承認(rèn)的。可是，這個(gè)原則不象其他法律原則一樣可無條件地妥當(dāng)?shù)氖挛铩Ｊ且驗(yàn)橄裾?dāng)防衛(wèi)那樣的例外情況也是能夠發(fā)生的。死刑也是該法律原則的一個(gè)例外，只要客觀上沒有證明其存在理由以至正當(dāng)性的限度內(nèi)就不能承認(rèn)例外的理由。
這樣一些見解，在只要不表示出死刑的正當(dāng)根據(jù)則不容許侵害生命這種不能恢復(fù)的法益之一點(diǎn)上，大體是一致的。就其論據(jù)的重點(diǎn)來說，考夫曼是放在死刑是維持秩序不可缺少的手段這種“刑罰的必要性”上，田宮教授放在“刑罰克己性”上，而約恩帕爾特教授則求之于“禁止原則之例外上”?？墒?，這些問題并不是“死刑”所特有的事物，可以認(rèn)為是共通于“刑罰”方面的。就是說，在有限的只有的人生中，只要是不能恢復(fù)的利益，生命和財(cái)產(chǎn)、自由三者是一樣的，對任何一項(xiàng)法益的侵害都要禁止。因此，關(guān)于容許其侵害的刑罰，只要論證不出其正當(dāng)根據(jù)來，則等于法在一方面禁止，又在另一方面容許其侵害，法就孕藏著這種矛盾。刑罰既然相當(dāng)于殺人或監(jiān)禁的犯罪的構(gòu)成要件，它只要不是作為違法阻卻理由而正當(dāng)化，則不會以由于國家、司法的殺人、監(jiān)禁這一理由，在法律上予以容許。（注：關(guān)于認(rèn)為“犯罪與刑罰是同一種類型的行為”m.c.肯尼迪的見解參照小野坂弘《有死刑的社會》和《沒有死刑的社會》前載阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時(shí)報(bào)62卷3號（1990）死刑之現(xiàn)在44頁。 ）就是說，僅僅以把死刑作為刑罰之一而立法化了這一形式性，也難以考慮死刑就立即作為“法令行為”（刑法第35條）而可以正當(dāng)化的事物（關(guān)于這一點(diǎn)，在續(xù)稿上研討）?？傊?，死刑作為刑罰的必要性、低手段性如果不能被論證，把死刑在法令行為的名義之下予以保存在法律性質(zhì)上是不能允許的。在此意義上，其論證責(zé)任讓死刑存留論者負(fù)起，按憲法第13條、第31條的規(guī)定，則必須由國家方面來負(fù)。但是，并非就是因?yàn)檫@個(gè)緣故，死刑存留者從所有意義上的論證責(zé)任就被免除或解放了。
（三）廢除論者的舉證責(zé)任
第三、作為推進(jìn)廢除死刑的“法律性程序”的前提，論證死刑缺乏作為刑罰的正當(dāng)性，其責(zé)任作為現(xiàn)實(shí)的問題，不得不由死刑廢除論者擔(dān)負(fù)起來。假定從現(xiàn)行法中現(xiàn)存著死刑制度判例里又承認(rèn)了它的符合憲法性的現(xiàn)狀作為出發(fā)點(diǎn)的話，只要是不能論證其違反憲法性，說服性地證明死刑上缺乏正當(dāng)根據(jù)，就不能抵達(dá)廢除死刑的法律修正這是不用說的。這一“程序方面的論證責(zé)任”必須和第二里論述的“實(shí)體方面的論證責(zé)任”區(qū)分開來。這兩者的作用場面是不同的。前述的考夫曼等人的見解，對這兩者雖然沒有區(qū)分開，但都在“實(shí)體方面的論證責(zé)任”的意義上使用了。在那里，雖說是使用了“舉證責(zé)任”一詞，但那是死刑上有沒有“正當(dāng)根據(jù)”的問題，只要是其正當(dāng)根據(jù)不由存留論者表示出來，就等于是沒有其根據(jù)，只不過是如上所述的理所當(dāng)然的情理而己?？墒?，要是作為是“正當(dāng)根據(jù)”而表示出來，盡管作了來自廢除論者的反論、批判，但這里又預(yù)定不出來像裁判那樣的“中立公正的判定者”之存在。這樣的話，死刑存廢論各自陣營的論證即使達(dá)到了“優(yōu)越”以及“容不進(jìn)去合理性懷疑的程度”它又不能客觀性地予以判斷。因此，“在實(shí)體方面的論證責(zé)任”即論述“關(guān)于法律爭論的舉證責(zé)任”的問題本身，就會終于“無休止的爭論”?！盁o休止的爭論”的解決上是無效的。
總之，結(jié)合相互可能承認(rèn)的原理、原則而在共同的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行多次爭論和說服，這里也是必要的。
（四）死刑的合憲性之爭論點(diǎn)
（1）筆者認(rèn)為：圍繞死刑存廢論的論證責(zé)任， 如前所述應(yīng)該區(qū)分開“實(shí)體性論證責(zé)任”和“程序性論證責(zé)任”兩者。這兩者的作用立場不同，就不存在相互排斥的關(guān)系，歸根結(jié)底也可以說接近于1 所示的一般性論證責(zé)任之分配問題了。
可是，2 所示的由死刑廢除論者主張的“死刑廢除論者的舉證責(zé)任”是“實(shí)體性論證責(zé)任”的問題，其實(shí)質(zhì)不外乎是死刑的正當(dāng)根據(jù)沒有由存留論者表示出來的這一主張。就是說，由于死刑的“剝奪生命”是在法益保全上“必要不可缺少”又“適當(dāng)正確”的刑罰嗎？或是，死刑無可爭議的是“生命的侵害”所以必須明示得以阻卻其“違法性”的理由、根據(jù)。這一點(diǎn)，只要不是由死刑存留論者實(shí)質(zhì)性地論證出來，則以死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)為理由將充分可能地推進(jìn)廢除死刑的程序。（注：例如，論述說哪怕是過渡性的既然承認(rèn)了死刑制度，那就應(yīng)該積極地表示出其存在意義，有守山正《死刑》澤登俊雄等人編刑事政策（1985）157 頁。這一些見解由于加藤久雄《依據(jù)刑事政策性視角向死刑廢除之一考察》慶大法學(xué)研究第61卷第2號（1988 ），據(jù)認(rèn)為是具有說服力的主張。）立足于殺人者沒有“個(gè)人的尊嚴(yán)”這一前提，若在憲法上是不容許的話，則其生命應(yīng)該受到大的限度地尊重，因?yàn)閲也辉试S存留其正當(dāng)性可疑的死刑。（注：吉田敏雄：《行刑之論》（1987）281 頁講“為了存留死刑制度，認(rèn)為必要有明白地證明那么做利的利益和沒有其他低限制手段的證明。而且如從生命是憲法所保障的重要的基本人權(quán)來看，等于是對于死刑存留死刑是必要的積極的證明。只要做不出如斯的證明，死刑被理解為違反憲法也是不得己的吧?！保┻@一問題，實(shí)質(zhì)上如不經(jīng)過關(guān)于“死刑作為刑罰的適合性”、“死刑之罪責(zé)論”、“死刑的違法性”（續(xù)編）的慎重的研討，是不能解決的。
（2）這個(gè)論證責(zé)任的問題，到后，等于是圍繞死刑的存廢， 不論是實(shí)體性的也好、程序性的也好，作為相互可能承認(rèn)的原理、原則應(yīng)依據(jù)“憲法”來展示。因此，當(dāng)結(jié)束本文之際，談一下死刑是否符合憲法的論點(diǎn)。
第一，有一個(gè)死刑制度和憲法第9 條乃至國際和平主義之間的吻合性的問題。假如理解為放棄所有戰(zhàn)爭是否定為保全國民生命的國家性自衛(wèi)權(quán)，且僅容許個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的宗旨的話，則等于是，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)要件的（為了保全生命以至抑止殺人的）死刑則作為違反憲法第9 條宗旨的事物而失去正當(dāng)根據(jù)?？墒?，將會爭論導(dǎo)出這一結(jié)論的前提（國家性自衛(wèi)權(quán)之否定）。即便如此，憲法第9條的精神是謀求， 為了世界人民的共存，應(yīng)該大限度地尊重其生命、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等各種利益。因此，死刑制度是符合其精神的嗎？這極為可疑。
第二個(gè)問題：死刑不違反憲法第13條所定的保障個(gè)人尊嚴(yán)嗎？死刑是為了保護(hù)來自殺害個(gè)人生命的制度所以不違反個(gè)人之尊嚴(yán)。這一死刑存留的邏輯的妥當(dāng)性受到質(zhì)疑。這個(gè)問題，實(shí)質(zhì)上也關(guān)連到“報(bào)應(yīng)刑論”以及“預(yù)防刑論”的妥當(dāng)性。就是說，作為預(yù)防犯罪的手段，是可以允許抹掉、淘汰犯人的嗎？沒有復(fù)歸社會保障的死刑作為在法律性質(zhì)上是容許的嗎？從危害對危害這種報(bào)應(yīng)刑是和個(gè)人共存的原理調(diào)和的嗎？這一點(diǎn)也和憲法第25條社會生存權(quán)深切共連。
第三個(gè)問題是死刑是否相當(dāng)于憲法第36條所禁止的“殘酷的刑”？據(jù)以死刑制度符合于公共福利因而符合憲法的判例，在本條上只是“死刑的執(zhí)法方法”構(gòu)成問題。即，因?yàn)椴唤o予“不能要的痛苦”認(rèn)為“絞首刑”符合憲法?？墒牵绻緱l是企圖禁止“身體刑”的話，則和捕縛即成為刑訊一樣，等待處刑的恐怖之持續(xù)和絞首刑本身就構(gòu)成禁止的對象，這種論證也可能。（注：秋葉悅子：《等待死刑執(zhí)行之痛苦》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994） 102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁再有前述二2 尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁114頁。（3）參照。）可是， 也可以說它會以變更“死刑的執(zhí)行方法”得到解決。與此相反，認(rèn)為死刑是殘忍之刑的主張，受這樣的理由支持：因?yàn)榘凑铡皻埮啊钡暮x，死刑“剝奪生命”，否定了人類尊嚴(yán)，也違反憲法第13條。（注：（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個(gè)人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點(diǎn)已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（185—186頁）（2 ）高裁判所判例1948 年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3 ）平川宗信《死刑制度與輿論，死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實(shí)體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時(shí)間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違*尊嚴(yán)的“。（4）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13條，因?yàn)樗佬瘫旧硎且环N向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6 ）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時(shí)代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價(jià)為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的， 但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135述說使個(gè)人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。
另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因?yàn)椴皇恰跋蛏眢w的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個(gè)問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989 ）3頁—13頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的。可是，逮捕如果是刑訊的話，至少長時(shí)間的拘禁也變成同樣，都該因?yàn)槭菤埧岬谋唤沟袅?。因此，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。）可是，這個(gè)理由只不過是預(yù)見乃至反復(fù)國家不能殺人這一結(jié)論而已。故需舉出這一結(jié)論的論證，但假如憲法第13條、第31條和本條是系列相關(guān)的，則本條就缺乏了獨(dú)自的意義。
如果把本條理解為不單單指“執(zhí)行方法”而是企圖禁止作為“刑罰”的“不必要的危害”，則人們要問：“死刑”作為刑罰是否就是“不可缺少”的呢？（注：作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報(bào)應(yīng)刑”。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5 號（1963）81頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。）
后一個(gè)問題就是“死刑的合憲法性”是否是以憲法第31條作為其前提了？（注：作為從存留論立場的符合憲法說，平野前載注平野龍一：《死刑》（法律學(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）34頁。同樣，植松前載注植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第4頁認(rèn)為，作為對死刑違反憲法論的實(shí)體法上的反證，僅引證出憲法第31條就足夠了。附帶說，高裁判所大法庭判例1948年3月12日刑集第2卷第3號191頁判示為“據(jù)憲法第31條，明確地規(guī)定了國民個(gè)人生命雖然尊貴，但依據(jù)法律所定的合理的程序，可以科以奪去的刑罰”例如據(jù)立足于廢除論的尾貫前載論尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）119 頁認(rèn)為以本條作為根據(jù)“憲法是不認(rèn)為奪取生命的刑罰本身是殘虐的刑罰的”。然而，即使依論例，只有根據(jù)法律所定的“合理的程序”而由于死刑的生命剝奪才在本條可以成為符合憲法的，但應(yīng)予以注意本條一般說來并沒有明示死刑就是“合理”的。因此，依據(jù)前記判例竟能論證到死刑是“合理”的嗎？可以說，這一點(diǎn)理所當(dāng)然地要受到疑問。）本條長期地不僅來自死刑存留論，并且在死刑廢除論上也作為死刑符合憲法的根據(jù)規(guī)定解釋下來了?？墒?，這樣的解釋，在本條上把死刑的存在（可能性）與死刑的符合憲法性這兩者不加區(qū)別而是以把兩者混同起來或看做一樣這種錯誤作為其前提的，就是說，本條是把由國家做的“剝奪生命”之可能性理所當(dāng)然地作為前提的，但此事，就連“死刑的憲法性”也作為前提了，大概不能如此斷定。（注：此前，據(jù)木村前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18 卷第10號（1947 ）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報(bào)應(yīng)刑”。（2）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5 號（1963 ）81 頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16 頁認(rèn)為，只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23日刑集第2卷第7號77頁）也好， 也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。15頁認(rèn)為：“即使假定第31條承認(rèn)死刑，但也應(yīng)理解為那意味著止于必須依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容。結(jié)論與前載注（47）187 頁和《生命之尊重與死刑制度，生命之尊重與死刑可以兩立嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。38頁相同。內(nèi)藤前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著”把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰“因而否定”報(bào)應(yīng)刑“。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5號（1963 ）81頁認(rèn)為所謂”殘虐的刑罰“是指”在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰“而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）171 頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于”殘虐的刑罰“對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線”。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于“殘虐的刑罰”。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為“以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為”從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰“（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于”殘虐的刑罰“。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。94頁。）勿寧說，本條是以”生命與自由的不可侵犯性“作為其前提，對于侵害它的刑罰等國家措施依據(jù)”法律性程序的保障“加以適當(dāng)限制的規(guī)定，不可能是與此相反的積極承認(rèn)包括死刑的刑罰并予以正當(dāng)化宗旨的規(guī)定。如果是這樣，憲法在本條上就等于是放棄”權(quán)利宣言“的任務(wù)了。
假定本條是承認(rèn)了死刑的規(guī)定，為了廢除死刑則應(yīng)修正本條刪去“生命”條文?？墒?，這樣，將成為法律的適當(dāng)程序?qū)Α白杂傻膭儕Z”是必需的，而對“生命之剝奪”又是不需要的這種無道理的規(guī)定了。因此，不管死刑存廢的是與非，在本條上不能不說“生命的條文是不可缺少的。就是說，在本條上，”自由“之前規(guī)定了”生命“并不是只要法律上有規(guī)定，不僅僅是”自由“，就連”生命“國家也可以剝奪的這種宗旨。勿寧說，關(guān)于構(gòu)成所有基本權(quán)利根源，構(gòu)成人類總括性各種利益基本點(diǎn)的”生命“，要與它為前提的”自由“，是不能進(jìn)行比較的。給予其剝奪，要經(jīng)過慎重且適當(dāng)程序，要進(jìn)行”正當(dāng)根據(jù)“的審查，是本條的宗旨。因此，關(guān)于直至今日仍被刑法保存的死刑這一適當(dāng)審查作為存廢論繼續(xù)了它的爭論。
總之，宣布了對于死刑也好，其它的利益剝奪也好，如果施行本條，則不過是法定程序的保障是不可缺少的而己，它并不是導(dǎo)出死刑之符合憲法性的規(guī)定。豈止這樣，假定本條是僅對于犯罪的刑罰的事前的法定還不夠，而是連同犯罪規(guī)定以及刑罰本身的實(shí)體性、程序性的恰當(dāng)（妥當(dāng)性、合理性）也要求的規(guī)定的話，勿寧說，關(guān)于死刑在其意義上的正當(dāng)根據(jù)在本條上要受到質(zhì)問。（注：關(guān)于該研究參照平川前載注（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個(gè)人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點(diǎn)已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（ 185—186頁 ）（2）高裁判所判例1948年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3）平川宗信《死刑制度與輿論， 死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實(shí)體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時(shí)間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違*尊嚴(yán)的“。（4 ）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13 條，因?yàn)樗佬瘫旧硎且环N向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～ 163 頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131 頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時(shí)代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價(jià)為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的，但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 述說使個(gè)人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。
另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因?yàn)椴皇恰跋蛏眢w的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個(gè)問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989）3頁—13 頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的?？墒牵度绻切逃嵉脑?，至少長時(shí)間的拘禁也變成同樣，都該因?yàn)槭菤埧岬谋唤沟袅恕Ｒ虼?，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。62頁。）
（一）存廢論責(zé)任之分配
死刑的正當(dāng)根據(jù)已被證明。如果是這樣的話，再超過它的論證就變得不需要，死刑存廢論等于說應(yīng)該終結(jié)了。（注：關(guān)于對死刑“符合憲法性”、“妥當(dāng)性”推定的批判，參照村井敏邦《死刑制度之運(yùn)用具有“三重殘酷性”的死刑之現(xiàn)實(shí)》前載注24要求廢除死刑81頁。）可是，假定其證明今日不存在，盡管如此，維持并且運(yùn)用死刑制度是能允許的嗎？總之，說起來論證、立證其責(zé)任究竟在死刑存廢論的哪一方呢？我們來考慮一下。
第一，作為一般論來說，承認(rèn)死刑并主張存留的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑的正當(dāng)根據(jù)。相反，否認(rèn)死刑并主張廢除的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這點(diǎn)。可是，如此這般把主張者的對等性作為前提基于均分性質(zhì)的正義的論證責(zé)任，其分配在國家刑罰制度上妥當(dāng)嗎？提示了如下主張的見解。
（二）存留論的舉證責(zé)任
第二，認(rèn)為死刑正當(dāng)根據(jù)的論證責(zé)任，單方面的在于死刑存留論者，這種見解，被有力地提出。就是說：阿爾徒爾·考夫曼論述如下。（注：宮澤譯，考夫曼前載注1141012—1025頁。）
死刑在整個(gè)刑罰中，也占據(jù)了特殊的地位。死刑像自由財(cái)產(chǎn)刑那樣，不僅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹殺該人的實(shí)存整體，奪去人的全部利益。死刑是在整個(gè)范圍里不能恢復(fù)的。之所以能夠容許這樣終性質(zhì)的介入只限于死刑在維持國家秩序的任務(wù)履行上，證明它是“不可缺的手段”的場合。我們會遇到即使沒有死刑也可以解決，證明這一點(diǎn)的是反對死刑者的責(zé)任這種見解，但決非如此。唯有主張不能放棄死刑的人身上，才有舉證責(zé)任。
再有，田宮裕教授也論述如下：（注：田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）181頁。）
假如說正是因?yàn)闆]有死刑才連續(xù)發(fā)生殺人的危害，因?yàn)樽鳛閲曳芍刃蚴鞘懿涣说模砸簿筒荒懿焕斫鈶?yīng)該認(rèn)為在否定威嚇力的一方有舉證責(zé)任的這種立場。可是，正如象錯判上所出現(xiàn)的，當(dāng)我們想到人類制度上所附著的相對性質(zhì)的話，就可以認(rèn)為在采用死刑那樣不能恢復(fù)的絕對性制度上，必須是充分慎重的。因此，根據(jù)“疑者不用”的原則，刑罰制度也是應(yīng)該稍微后退一些以留有余地的態(tài)度予以設(shè)計(jì)的事物。
再有，霍歇·約恩帕爾特教授也作如下主張。（注：霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集第25卷第1號（1981）8頁。另外，該論文的結(jié)論認(rèn)為是，現(xiàn)在日本社會，由于其歷史性情況變化，死刑制度已變成不能被合理性地賦以根據(jù)失去了存在理由的。附帶說一下，本稿上，并不是日本的歷史性的“生之現(xiàn)狀”本身，從“法律體系之現(xiàn)狀，發(fā)展階段”是懷疑它和死刑制度之間的吻合性的。）
不論從道德上還是從法律上，所說“勿殺人”正是自古以來，作為普通原則所承認(rèn)的。可是，這個(gè)原則不象其他法律原則一樣可無條件地妥當(dāng)?shù)氖挛铩Ｊ且驗(yàn)橄裾?dāng)防衛(wèi)那樣的例外情況也是能夠發(fā)生的。死刑也是該法律原則的一個(gè)例外，只要客觀上沒有證明其存在理由以至正當(dāng)性的限度內(nèi)就不能承認(rèn)例外的理由。
這樣一些見解，在只要不表示出死刑的正當(dāng)根據(jù)則不容許侵害生命這種不能恢復(fù)的法益之一點(diǎn)上，大體是一致的。就其論據(jù)的重點(diǎn)來說，考夫曼是放在死刑是維持秩序不可缺少的手段這種“刑罰的必要性”上，田宮教授放在“刑罰克己性”上，而約恩帕爾特教授則求之于“禁止原則之例外上”?？墒?，這些問題并不是“死刑”所特有的事物，可以認(rèn)為是共通于“刑罰”方面的。就是說，在有限的只有的人生中，只要是不能恢復(fù)的利益，生命和財(cái)產(chǎn)、自由三者是一樣的，對任何一項(xiàng)法益的侵害都要禁止。因此，關(guān)于容許其侵害的刑罰，只要論證不出其正當(dāng)根據(jù)來，則等于法在一方面禁止，又在另一方面容許其侵害，法就孕藏著這種矛盾。刑罰既然相當(dāng)于殺人或監(jiān)禁的犯罪的構(gòu)成要件，它只要不是作為違法阻卻理由而正當(dāng)化，則不會以由于國家、司法的殺人、監(jiān)禁這一理由，在法律上予以容許。（注：關(guān)于認(rèn)為“犯罪與刑罰是同一種類型的行為”m.c.肯尼迪的見解參照小野坂弘《有死刑的社會》和《沒有死刑的社會》前載阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時(shí)報(bào)62卷3號（1990）死刑之現(xiàn)在44頁。 ）就是說，僅僅以把死刑作為刑罰之一而立法化了這一形式性，也難以考慮死刑就立即作為“法令行為”（刑法第35條）而可以正當(dāng)化的事物（關(guān)于這一點(diǎn)，在續(xù)稿上研討）?？傊?，死刑作為刑罰的必要性、低手段性如果不能被論證，把死刑在法令行為的名義之下予以保存在法律性質(zhì)上是不能允許的。在此意義上，其論證責(zé)任讓死刑存留論者負(fù)起，按憲法第13條、第31條的規(guī)定，則必須由國家方面來負(fù)。但是，并非就是因?yàn)檫@個(gè)緣故，死刑存留者從所有意義上的論證責(zé)任就被免除或解放了。
（三）廢除論者的舉證責(zé)任
第三、作為推進(jìn)廢除死刑的“法律性程序”的前提，論證死刑缺乏作為刑罰的正當(dāng)性，其責(zé)任作為現(xiàn)實(shí)的問題，不得不由死刑廢除論者擔(dān)負(fù)起來。假定從現(xiàn)行法中現(xiàn)存著死刑制度判例里又承認(rèn)了它的符合憲法性的現(xiàn)狀作為出發(fā)點(diǎn)的話，只要是不能論證其違反憲法性，說服性地證明死刑上缺乏正當(dāng)根據(jù)，就不能抵達(dá)廢除死刑的法律修正這是不用說的。這一“程序方面的論證責(zé)任”必須和第二里論述的“實(shí)體方面的論證責(zé)任”區(qū)分開來。這兩者的作用場面是不同的。前述的考夫曼等人的見解，對這兩者雖然沒有區(qū)分開，但都在“實(shí)體方面的論證責(zé)任”的意義上使用了。在那里，雖說是使用了“舉證責(zé)任”一詞，但那是死刑上有沒有“正當(dāng)根據(jù)”的問題，只要是其正當(dāng)根據(jù)不由存留論者表示出來，就等于是沒有其根據(jù)，只不過是如上所述的理所當(dāng)然的情理而己?？墒?，要是作為是“正當(dāng)根據(jù)”而表示出來，盡管作了來自廢除論者的反論、批判，但這里又預(yù)定不出來像裁判那樣的“中立公正的判定者”之存在。這樣的話，死刑存廢論各自陣營的論證即使達(dá)到了“優(yōu)越”以及“容不進(jìn)去合理性懷疑的程度”它又不能客觀性地予以判斷。因此，“在實(shí)體方面的論證責(zé)任”即論述“關(guān)于法律爭論的舉證責(zé)任”的問題本身，就會終于“無休止的爭論”?！盁o休止的爭論”的解決上是無效的。
總之，結(jié)合相互可能承認(rèn)的原理、原則而在共同的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行多次爭論和說服，這里也是必要的。
（四）死刑的合憲性之爭論點(diǎn)
（1）筆者認(rèn)為：圍繞死刑存廢論的論證責(zé)任， 如前所述應(yīng)該區(qū)分開“實(shí)體性論證責(zé)任”和“程序性論證責(zé)任”兩者。這兩者的作用立場不同，就不存在相互排斥的關(guān)系，歸根結(jié)底也可以說接近于1 所示的一般性論證責(zé)任之分配問題了。
可是，2 所示的由死刑廢除論者主張的“死刑廢除論者的舉證責(zé)任”是“實(shí)體性論證責(zé)任”的問題，其實(shí)質(zhì)不外乎是死刑的正當(dāng)根據(jù)沒有由存留論者表示出來的這一主張。就是說，由于死刑的“剝奪生命”是在法益保全上“必要不可缺少”又“適當(dāng)正確”的刑罰嗎？或是，死刑無可爭議的是“生命的侵害”所以必須明示得以阻卻其“違法性”的理由、根據(jù)。這一點(diǎn)，只要不是由死刑存留論者實(shí)質(zhì)性地論證出來，則以死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)為理由將充分可能地推進(jìn)廢除死刑的程序。（注：例如，論述說哪怕是過渡性的既然承認(rèn)了死刑制度，那就應(yīng)該積極地表示出其存在意義，有守山正《死刑》澤登俊雄等人編刑事政策（1985）157 頁。這一些見解由于加藤久雄《依據(jù)刑事政策性視角向死刑廢除之一考察》慶大法學(xué)研究第61卷第2號（1988 ），據(jù)認(rèn)為是具有說服力的主張。）立足于殺人者沒有“個(gè)人的尊嚴(yán)”這一前提，若在憲法上是不容許的話，則其生命應(yīng)該受到大的限度地尊重，因?yàn)閲也辉试S存留其正當(dāng)性可疑的死刑。（注：吉田敏雄：《行刑之論》（1987）281 頁講“為了存留死刑制度，認(rèn)為必要有明白地證明那么做利的利益和沒有其他低限制手段的證明。而且如從生命是憲法所保障的重要的基本人權(quán)來看，等于是對于死刑存留死刑是必要的積極的證明。只要做不出如斯的證明，死刑被理解為違反憲法也是不得己的吧?！保┻@一問題，實(shí)質(zhì)上如不經(jīng)過關(guān)于“死刑作為刑罰的適合性”、“死刑之罪責(zé)論”、“死刑的違法性”（續(xù)編）的慎重的研討，是不能解決的。
（2）這個(gè)論證責(zé)任的問題，到后，等于是圍繞死刑的存廢， 不論是實(shí)體性的也好、程序性的也好，作為相互可能承認(rèn)的原理、原則應(yīng)依據(jù)“憲法”來展示。因此，當(dāng)結(jié)束本文之際，談一下死刑是否符合憲法的論點(diǎn)。
第一，有一個(gè)死刑制度和憲法第9 條乃至國際和平主義之間的吻合性的問題。假如理解為放棄所有戰(zhàn)爭是否定為保全國民生命的國家性自衛(wèi)權(quán)，且僅容許個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的宗旨的話，則等于是，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)要件的（為了保全生命以至抑止殺人的）死刑則作為違反憲法第9 條宗旨的事物而失去正當(dāng)根據(jù)?？墒?，將會爭論導(dǎo)出這一結(jié)論的前提（國家性自衛(wèi)權(quán)之否定）。即便如此，憲法第9條的精神是謀求， 為了世界人民的共存，應(yīng)該大限度地尊重其生命、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等各種利益。因此，死刑制度是符合其精神的嗎？這極為可疑。
第二個(gè)問題：死刑不違反憲法第13條所定的保障個(gè)人尊嚴(yán)嗎？死刑是為了保護(hù)來自殺害個(gè)人生命的制度所以不違反個(gè)人之尊嚴(yán)。這一死刑存留的邏輯的妥當(dāng)性受到質(zhì)疑。這個(gè)問題，實(shí)質(zhì)上也關(guān)連到“報(bào)應(yīng)刑論”以及“預(yù)防刑論”的妥當(dāng)性。就是說，作為預(yù)防犯罪的手段，是可以允許抹掉、淘汰犯人的嗎？沒有復(fù)歸社會保障的死刑作為在法律性質(zhì)上是容許的嗎？從危害對危害這種報(bào)應(yīng)刑是和個(gè)人共存的原理調(diào)和的嗎？這一點(diǎn)也和憲法第25條社會生存權(quán)深切共連。
第三個(gè)問題是死刑是否相當(dāng)于憲法第36條所禁止的“殘酷的刑”？據(jù)以死刑制度符合于公共福利因而符合憲法的判例，在本條上只是“死刑的執(zhí)法方法”構(gòu)成問題。即，因?yàn)椴唤o予“不能要的痛苦”認(rèn)為“絞首刑”符合憲法?？墒牵绻緱l是企圖禁止“身體刑”的話，則和捕縛即成為刑訊一樣，等待處刑的恐怖之持續(xù)和絞首刑本身就構(gòu)成禁止的對象，這種論證也可能。（注：秋葉悅子：《等待死刑執(zhí)行之痛苦》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994） 102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁再有前述二2 尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁114頁。（3）參照。）可是， 也可以說它會以變更“死刑的執(zhí)行方法”得到解決。與此相反，認(rèn)為死刑是殘忍之刑的主張，受這樣的理由支持：因?yàn)榘凑铡皻埮啊钡暮x，死刑“剝奪生命”，否定了人類尊嚴(yán)，也違反憲法第13條。（注：（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個(gè)人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點(diǎn)已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（185—186頁）（2 ）高裁判所判例1948 年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3 ）平川宗信《死刑制度與輿論，死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實(shí)體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時(shí)間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違*尊嚴(yán)的“。（4）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13條，因?yàn)樗佬瘫旧硎且环N向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6 ）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時(shí)代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價(jià)為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的， 但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135述說使個(gè)人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。
另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因?yàn)椴皇恰跋蛏眢w的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個(gè)問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989 ）3頁—13頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的。可是，逮捕如果是刑訊的話，至少長時(shí)間的拘禁也變成同樣，都該因?yàn)槭菤埧岬谋唤沟袅?。因此，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。）可是，這個(gè)理由只不過是預(yù)見乃至反復(fù)國家不能殺人這一結(jié)論而已。故需舉出這一結(jié)論的論證，但假如憲法第13條、第31條和本條是系列相關(guān)的，則本條就缺乏了獨(dú)自的意義。
如果把本條理解為不單單指“執(zhí)行方法”而是企圖禁止作為“刑罰”的“不必要的危害”，則人們要問：“死刑”作為刑罰是否就是“不可缺少”的呢？（注：作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報(bào)應(yīng)刑”。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5 號（1963）81頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。）
后一個(gè)問題就是“死刑的合憲法性”是否是以憲法第31條作為其前提了？（注：作為從存留論立場的符合憲法說，平野前載注平野龍一：《死刑》（法律學(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）34頁。同樣，植松前載注植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第4頁認(rèn)為，作為對死刑違反憲法論的實(shí)體法上的反證，僅引證出憲法第31條就足夠了。附帶說，高裁判所大法庭判例1948年3月12日刑集第2卷第3號191頁判示為“據(jù)憲法第31條，明確地規(guī)定了國民個(gè)人生命雖然尊貴，但依據(jù)法律所定的合理的程序，可以科以奪去的刑罰”例如據(jù)立足于廢除論的尾貫前載論尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）119 頁認(rèn)為以本條作為根據(jù)“憲法是不認(rèn)為奪取生命的刑罰本身是殘虐的刑罰的”。然而，即使依論例，只有根據(jù)法律所定的“合理的程序”而由于死刑的生命剝奪才在本條可以成為符合憲法的，但應(yīng)予以注意本條一般說來并沒有明示死刑就是“合理”的。因此，依據(jù)前記判例竟能論證到死刑是“合理”的嗎？可以說，這一點(diǎn)理所當(dāng)然地要受到疑問。）本條長期地不僅來自死刑存留論，并且在死刑廢除論上也作為死刑符合憲法的根據(jù)規(guī)定解釋下來了?？墒?，這樣的解釋，在本條上把死刑的存在（可能性）與死刑的符合憲法性這兩者不加區(qū)別而是以把兩者混同起來或看做一樣這種錯誤作為其前提的，就是說，本條是把由國家做的“剝奪生命”之可能性理所當(dāng)然地作為前提的，但此事，就連“死刑的憲法性”也作為前提了，大概不能如此斷定。（注：此前，據(jù)木村前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18 卷第10號（1947 ）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報(bào)應(yīng)刑”。（2）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5 號（1963 ）81 頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16 頁認(rèn)為，只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23日刑集第2卷第7號77頁）也好， 也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。15頁認(rèn)為：“即使假定第31條承認(rèn)死刑，但也應(yīng)理解為那意味著止于必須依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容。結(jié)論與前載注（47）187 頁和《生命之尊重與死刑制度，生命之尊重與死刑可以兩立嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。38頁相同。內(nèi)藤前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著”把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰“因而否定”報(bào)應(yīng)刑“。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5號（1963 ）81頁認(rèn)為所謂”殘虐的刑罰“是指”在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰“而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）171 頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于”殘虐的刑罰“對照刑罰的同時(shí)，該刑罰必需與否構(gòu)成低標(biāo)準(zhǔn)線”。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實(shí)現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于“殘虐的刑罰”。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為“以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為”從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰“（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于”殘虐的刑罰“。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。94頁。）勿寧說，本條是以”生命與自由的不可侵犯性“作為其前提，對于侵害它的刑罰等國家措施依據(jù)”法律性程序的保障“加以適當(dāng)限制的規(guī)定，不可能是與此相反的積極承認(rèn)包括死刑的刑罰并予以正當(dāng)化宗旨的規(guī)定。如果是這樣，憲法在本條上就等于是放棄”權(quán)利宣言“的任務(wù)了。
假定本條是承認(rèn)了死刑的規(guī)定，為了廢除死刑則應(yīng)修正本條刪去“生命”條文?？墒?，這樣，將成為法律的適當(dāng)程序?qū)Α白杂傻膭儕Z”是必需的，而對“生命之剝奪”又是不需要的這種無道理的規(guī)定了。因此，不管死刑存廢的是與非，在本條上不能不說“生命的條文是不可缺少的。就是說，在本條上，”自由“之前規(guī)定了”生命“并不是只要法律上有規(guī)定，不僅僅是”自由“，就連”生命“國家也可以剝奪的這種宗旨。勿寧說，關(guān)于構(gòu)成所有基本權(quán)利根源，構(gòu)成人類總括性各種利益基本點(diǎn)的”生命“，要與它為前提的”自由“，是不能進(jìn)行比較的。給予其剝奪，要經(jīng)過慎重且適當(dāng)程序，要進(jìn)行”正當(dāng)根據(jù)“的審查，是本條的宗旨。因此，關(guān)于直至今日仍被刑法保存的死刑這一適當(dāng)審查作為存廢論繼續(xù)了它的爭論。
總之，宣布了對于死刑也好，其它的利益剝奪也好，如果施行本條，則不過是法定程序的保障是不可缺少的而己，它并不是導(dǎo)出死刑之符合憲法性的規(guī)定。豈止這樣，假定本條是僅對于犯罪的刑罰的事前的法定還不夠，而是連同犯罪規(guī)定以及刑罰本身的實(shí)體性、程序性的恰當(dāng)（妥當(dāng)性、合理性）也要求的規(guī)定的話，勿寧說，關(guān)于死刑在其意義上的正當(dāng)根據(jù)在本條上要受到質(zhì)問。（注：關(guān)于該研究參照平川前載注（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個(gè)人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點(diǎn)已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（ 185—186頁 ）（2）高裁判所判例1948年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3）平川宗信《死刑制度與輿論， 死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實(shí)體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時(shí)間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違*尊嚴(yán)的“。（4 ）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13 條，因?yàn)樗佬瘫旧硎且环N向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～ 163 頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131 頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時(shí)代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價(jià)為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的，但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 述說使個(gè)人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。
另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因?yàn)椴皇恰跋蛏眢w的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個(gè)問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989）3頁—13 頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的?？墒牵度绻切逃嵉脑?，至少長時(shí)間的拘禁也變成同樣，都該因?yàn)槭菤埧岬谋唤沟袅恕Ｒ虼?，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。62頁。）