一 神奈川大學(xué)與死刑論
（一）序
在寒冷的夜晚，圍著炕爐執(zhí)筆的手不由得停下來。這是北方的隧道塌方事故的救援現(xiàn)場的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因?yàn)槿绱?，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險(xiǎn)盡全力地?fù)尵?，但進(jìn)展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。
也有一個(gè)不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們?nèi)际切﹥磹旱臍⑷朔傅脑?，搶救工作?huì)不會(huì)停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫(yī)療工作也好，社會(huì)制度的所有力量，終都投向生命的保護(hù)。
不過，與此相反，有一個(gè)被認(rèn)為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現(xiàn)在的日本。
（二）米田吉盛的建學(xué)精神
橫濱專門學(xué)校作為新制神奈川大學(xué)而重新起步是公元1949年。在當(dāng)時(shí)刊出的《建校二十周年紀(jì)念論文集》（橫濱專門學(xué)校商經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)刊）的《序言》中，本大學(xué)的創(chuàng)始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關(guān)于精神科學(xué)、文化科學(xué)的主張，作了如下結(jié)語。
“現(xiàn)代生活因其復(fù)雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對(duì)象的文化科學(xué)失卻了統(tǒng)一，暴露在喪失象征整體的機(jī)能之危險(xiǎn)之下。然而我們的生活與專業(yè)，盡管多么復(fù)雜化，我們的使命也是要融化在創(chuàng)造真正有價(jià)值的共同社會(huì)這一條線上的?！?BR> 在其言詞中，較高地說明了戰(zhàn)敗后的理想。它一面認(rèn)識(shí)了“文化科學(xué)”的危機(jī)，一面提示了大學(xué)應(yīng)盡的任務(wù)。在今天已經(jīng)“民主化”的神奈川大學(xué)，情況又是如何呢？在任何社會(huì)里都存在的“責(zé)任”和“其集中、轉(zhuǎn)嫁”實(shí)際上是和“死刑”根本相同的問題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實(shí)也反映了刑法中的“罪責(zé)論”、“刑罰論”之錯(cuò)綜復(fù)雜情況。如此推論將是可以成立的吧。
其“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”必須以憲法第13條所定的“所有國民，作為個(gè)人而受到尊重”亦即把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為絕對(duì)價(jià)值而為基礎(chǔ)。因此，圍繞著死刑之存廢的爭論也不外乎是以“個(gè)人的尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)的有關(guān)“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”的理論和政策之間的對(duì)立。然而，1989年把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而制定的聯(lián)合國的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時(shí)報(bào)62卷3號(hào)（1990）78頁。 ）現(xiàn)在在日本還沒被批準(zhǔn)。這一點(diǎn)直接來自政府、法務(wù)省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態(tài)，尤其是刑法的學(xué)說未必能表示出有著能夠說服國民的明確方針，是不是可以這樣指出來呢？在這里，存在著米田吉盛已經(jīng)指出的“暴露在喪失象征整體機(jī)能的危險(xiǎn)之下”的這種情況。這是構(gòu)成本稿開端的觀點(diǎn)。
（三）尾后貫莊太郎的見解
在神奈川大學(xué)法學(xué)部創(chuàng)建時(shí)擔(dān)任刑法的尾后貫莊太郎關(guān)于“死刑”作了如下論述：
“未必只是死刑的問題，所有的刑罰問題都是世界觀問題、哲學(xué)方面的立場問題。因此，即使把問題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭論，歸根到底，不會(huì)有個(gè)結(jié)果”“要把根據(jù)求之于一般社會(huì)的報(bào)應(yīng)觀念，這不外乎是國家自我輕賤，另外，仿效其他許多國家之例又構(gòu)不成理由。真正的文化國家，只有在自我努力之上才得以建設(shè)起來。承認(rèn)死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會(huì)建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁114頁。）
在這個(gè)見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問題”予以掌握的。這一點(diǎn)，雖然很是理所當(dāng)然，但仍然值得注視。確實(shí)，死刑問題是應(yīng)該把它所依據(jù)的“世界觀”與“哲學(xué)”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個(gè)人的尊嚴(yán)”之間的關(guān)系就構(gòu)成了關(guān)鍵。然而，它后有必要作為“刑法論”構(gòu)成其前提的“責(zé)任論”而予以論述?！八佬陶摗碑?dāng)被要求與“刑罰論之體系”之間的“協(xié)調(diào)適合性”之時(shí)，其爭論點(diǎn)得以明確地結(jié)束。那時(shí)候也許爭論就不是沒完沒了的事物了。
（四）正木亮的死刑廢除論
戰(zhàn)后，正木亮博士（注：參照關(guān)于那個(gè)時(shí)代與運(yùn)動(dòng)之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現(xiàn)在197頁。）激進(jìn)地主導(dǎo)了死刑廢除論，他作了如下論述。
“向來日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進(jìn)行的。它是刑法學(xué)家的獨(dú)占舞臺(tái)?？墒?，我們已經(jīng)不能忽視如下這一點(diǎn)。那就是：把死刑的問題，把那如麥爾斯的名言所說的”生命比整個(gè)地球都貴重“而后在日本高裁判所也用過的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學(xué)家的迄今為止的錯(cuò)誤，對(duì)之反省的時(shí)刻已經(jīng)來到了”“1953年4月1日，神奈川大學(xué)在法經(jīng)學(xué)部之中設(shè)了刑事法講座一直委我擔(dān)任。（中略）神奈川大學(xué)分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設(shè)了研究班，我接著進(jìn)行基于實(shí)踐的刑事政策的講課，尤其對(duì)關(guān)于死刑問題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班?！保ㄗⅲ赫玖?，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁、336—337頁。）
正木博士對(duì)把死刑問題委之于刑法學(xué)家一事進(jìn)行反省，對(duì)死刑廢除運(yùn)動(dòng)獻(xiàn)出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當(dāng)時(shí)）兩者之間的相稱立場。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實(shí)踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對(duì)刑法學(xué)與刑事政策學(xué)兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應(yīng)該不是作為解釋論而是作為立法論而推進(jìn)廢除死刑的吧。他是把新舊學(xué)派的激烈對(duì)立作為前提，戰(zhàn)后舊派已經(jīng)變成共同論調(diào)，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動(dòng)向兩相對(duì)比時(shí)，戰(zhàn)后日本在憲法的“和平主義”之下持續(xù)了“存留死刑”的動(dòng)向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經(jīng)濟(jì)的“雙重結(jié)構(gòu)的柔軟和平社會(huì)”之特質(zhì)，在刑法上卻作為“相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現(xiàn)在所必需的，并不是廢除死刑運(yùn)動(dòng)而將是作為刑法的解釋論而重新查問死刑的正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)吧。
（五）熊倉武的廢除死刑論
在神奈川大學(xué)曾任過教的熊倉武教授（當(dāng)時(shí)），開展的廢除死刑論如下：
“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點(diǎn)上按理說沒有不同的，另外，它在‘比整個(gè)地球都貴重’這一點(diǎn)上也不應(yīng)該有存在差異的理由。當(dāng)然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內(nèi)通過妥當(dāng)種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財(cái)產(chǎn)性負(fù)擔(dān)，是免不了的。這種對(duì)抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國家權(quán)力的名義，永遠(yuǎn)地否定了被告人的生命，直接地而且是現(xiàn)實(shí)地剝奪被告人的人性，這一點(diǎn)已經(jīng)背叛了自我抑制刑罰權(quán)的現(xiàn)代市民國家所負(fù)的歷史性、政治性的責(zé)任義務(wù)，越出了刑罰權(quán)的妥當(dāng)性根據(jù)、刑罰權(quán)的合理性界限恰恰只不過是僅僅看得出自對(duì)國家公權(quán)力的濫用而已。”
“國家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結(jié)果，在犧牲被告人生命上來挽回，而恰是應(yīng)當(dāng)親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責(zé)任義務(wù)的。唯有這樣做的結(jié)果，才真正產(chǎn)生出、孕育出包括被告人在內(nèi)的國民對(duì)于生命的覺醒，對(duì)于生命尊嚴(yán)的認(rèn)識(shí)和樹立尊重生命的理念?！保ㄗⅲ海?）（7）熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁。）。
這個(gè)論點(diǎn)對(duì)尾后貫教授的論點(diǎn)給予了根據(jù)。尾后貫教授把承認(rèn)死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠(yuǎn)地完全否定掉生命能夠說只要是依據(jù)國家公權(quán)力之名義進(jìn)行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào) 14—16頁。）”熊倉武教授所指出的這一點(diǎn)，即應(yīng)該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進(jìn)而，引用拉特布魯夫說的“刑法是把社會(huì)政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結(jié)果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁。），也為研究死刑的正當(dāng)根據(jù)提供了不可缺少的觀點(diǎn)。亦即，唯以“意思的自由”為基礎(chǔ)的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑論”才是承認(rèn)死刑的邏輯。即使不成為“環(huán)境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。
（六）巖井宜子的死刑標(biāo)準(zhǔn)
從神奈川大學(xué)轉(zhuǎn)到金澤大學(xué)進(jìn)而又轉(zhuǎn)到專修大學(xué)的巖井宜子教授關(guān)于死刑的選擇標(biāo)準(zhǔn)，作了如下論述：
“隨著在自由刑中以重歸社會(huì)為目的的待遇變得被重視起來，作為只能具有報(bào)應(yīng)刑、威嚇性格的異質(zhì)刑罰之死刑和無期刑之間的難以逾越的溝壑可以說更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)》刑法雜志35卷1號(hào)（1995）91頁。）。
為什么只有死刑作為與自由刑、財(cái)產(chǎn)刑相隔絕的“異質(zhì)的刑罰而排斥”重歸社會(huì)“的特別預(yù)防目的而得以成立呢？假如從”個(gè)人的尊嚴(yán)“出發(fā)時(shí)，不保障”重歸社會(huì)機(jī)會(huì)“的死刑作為個(gè)人的”國家性淘汰“而加強(qiáng)了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協(xié)調(diào)適合性“呢？這一點(diǎn)也會(huì)成為需要研究的事物吧。
（七）內(nèi)田文昭的死刑思想
與前面敘述的見解相反，內(nèi)田文昭校長雖然認(rèn)為“從政策方面考慮，對(duì)是否應(yīng)使死刑存在感到疑問”，但歸根結(jié)底卻主張了如下的死刑存留論。
“我認(rèn)為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當(dāng)“的，這是因?yàn)?，無緣無故”殺了“”人“的人，按理說是不能自己主張”生存“權(quán)利的?？梢宰龅降氖侵挥小比菰S“他而已。我認(rèn)為”報(bào)應(yīng)“和”一般預(yù)防“的意義也可以相當(dāng)予以肯定。而且，當(dāng)不得不認(rèn)為”特別預(yù)防“無望時(shí)，死刑就成為應(yīng)當(dāng)施行的事物了。”“然而，只有”生命“是不可以被錯(cuò)誤而左右的”價(jià)值“，從此觀點(diǎn)出發(fā)，在決無誤判之虞的強(qiáng)烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說不得不剝奪”一個(gè)人的生命“這一角度上看，必須綜合地認(rèn)真考慮”特別預(yù)防“之無望與”一般預(yù)防“的要求等，宣告死刑。（注：內(nèi)田文昭《刑法概要》上卷《基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁。）
在（擬似）儒教性的日本國土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時(shí)也受到歡迎，內(nèi)田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關(guān)于死刑，一方面認(rèn)為“死刑是野蠻的”，“二十世紀(jì)之恥辱”，另一方面卻反論說：“與其說它是真正的理智的認(rèn)識(shí)之歸結(jié)，由廢除論堅(jiān)定的優(yōu)越性在控制”“莫如說是死刑廢除論者由領(lǐng)導(dǎo)階層意識(shí)出發(fā)無視國民輿論而強(qiáng)行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進(jìn)沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說：”事到如今，對(duì)特定人的論文進(jìn)行反駁似的形式已不想再重復(fù)了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號(hào)（1979）第3頁。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點(diǎn)也類似于正當(dāng)根據(jù)不明的”由國家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復(fù)嚴(yán)厲的批判性的爭論。對(duì)”學(xué)派之爭“立于”超然“之境的內(nèi)田教授（注：參照內(nèi)田前載注（9）75、76頁。 ）的態(tài)度，雖不是”超然“但有應(yīng)該學(xué)習(xí)之處。我們將應(yīng)該不拘泥于學(xué)派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態(tài)而自我清算對(duì)蔓延于日本社會(huì)的特定利益的依賴假裝”調(diào)和“的關(guān)系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。
據(jù)內(nèi)田教授講，死刑只在特別預(yù)防已無望的極限的場合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統(tǒng)一性在“邏輯上”就擔(dān)保了?？墒?，在這里表示出了“實(shí)體法性質(zhì)的考察方法”的問題性質(zhì)。如果據(jù)程序法性質(zhì)的考察方法的話，豈不是在判決時(shí)不能夠認(rèn)定受刑的人將來再犯或是絕對(duì)不得以復(fù)歸了嗎？也就是說：即便是兇殘的殺人犯人因?yàn)樾塘P的執(zhí)行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點(diǎn)，是被團(tuán)藤重光博士所強(qiáng)調(diào)的（注：團(tuán)藤重光：《現(xiàn)在正是廢除死刑的時(shí)候》法學(xué)教室186號(hào)（1996 ）13頁。另外，團(tuán)藤博士關(guān)于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進(jìn)的煩擾性的教育理念論述說：“是要把那個(gè)理想時(shí)代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復(fù)活?！敝菜稍谇傲校?0）20頁上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執(zhí)行經(jīng)過，是不會(huì)明了再社會(huì)化之效果的。因此，關(guān)于誤判，如據(jù)“程序法性質(zhì)的考察方法”的話，也會(huì)產(chǎn)生同樣的問題?！俺^合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據(jù)”（評(píng)價(jià)）而再審變成無罪了的。這樣，內(nèi)田的說法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達(dá)到其相反的結(jié)論“廢除死刑”了。
在內(nèi)田教授的觀點(diǎn)上，有更為根本性的疑問?！盁o緣無故‘殺了人’的人不能自我主張生存權(quán)利”，如此認(rèn)識(shí)的邏輯，是和“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）以致“絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論”（康特）是根本相同的思想，現(xiàn)代刑法按說是已經(jīng)克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當(dāng)化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論）上，潛藏著重要因素。因?yàn)檫@個(gè)原故，譬如說克勞烏斯、洛克辛才要從報(bào)應(yīng)刑論訣別而站在“預(yù)防性的統(tǒng)一說”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》，佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁，作為“從報(bào)應(yīng)刑論之訣別”寫道：“標(biāo)榜刑法的補(bǔ)充性，第二次性的現(xiàn)代的刑法理論，以其固守責(zé)任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對(duì)性的“這一個(gè)緩和劑，將不得不說它保持”報(bào)應(yīng)刑“主義這一點(diǎn)是奇妙的吧”“假定刑法的任務(wù)并不在于社會(huì)倫理之實(shí)現(xiàn)，而是在于一面保護(hù)國民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質(zhì)“也就并不在于實(shí)現(xiàn)同害報(bào)復(fù)式絕對(duì)性正義或是滿足樸素的報(bào)應(yīng)感情上?！必?zé)任主義并不是具有據(jù)犯罪的質(zhì)與量而自動(dòng)限定刑罰機(jī)能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會(huì)的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理?！啊币赃@樣的實(shí)質(zhì)性責(zé)任論作為前提時(shí)，即使是前例所提的殺人者行為，應(yīng)以“死”補(bǔ)償?shù)呢?zé)任就可以讓他個(gè)人一個(gè)人負(fù)起來的嗎？該個(gè)人那樣重大的越軌行動(dòng)，雖然也是他本身的自由意思的產(chǎn)物，但也不能否定社會(huì)的結(jié)構(gòu)影響了它“?！睒?gòu)成個(gè)人基礎(chǔ)的生命，不應(yīng)該為了查問該國家也應(yīng)擔(dān)負(fù)起一部分責(zé)任的行為責(zé)任，由國家的行為予以剝奪?！吧街薪淌诘倪@一見解，即使作為支持前述的熊倉教授的”廢除死刑論“的內(nèi)容，在重要論點(diǎn)上值得贊同。）上的。也就是說，關(guān)于可以稱之為身體刑時(shí)代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“的結(jié)構(gòu)本身將被質(zhì)疑的吧。抑或還是”絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應(yīng)該被克服的呢？這一點(diǎn)，也構(gòu)成后面應(yīng)該研討的問題。
（八）我對(duì)死刑論的看法
神奈川大學(xué)的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續(xù)擔(dān)任。因?yàn)楫?dāng)時(shí)已經(jīng)擔(dān)任刑事訴訟法課程（晝夜），按說確是記得講好是一年的合同，然而自擔(dān)任兩門課程以來卻一直延續(xù)至今。歲月的流逝真快。這本《法學(xué)部建立三十周年紀(jì)念號(hào)》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時(shí)間，一面講了從歷任本大學(xué)刑事法課程的各位先生關(guān)于“死刑存廢論”的輝煌業(yè)績中感受的許多體會(huì)。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學(xué)刑事政策擔(dān)任者的部分責(zé)任。
二 死刑存廢論之現(xiàn)狀
（一） 死刑制度的存留理由
在日本，強(qiáng)硬地主張存留死刑的學(xué)說很少，但確信主張廢除死刑的文獻(xiàn)卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據(jù)已經(jīng)論述殆盡了。如此論斷，已經(jīng)很久遠(yuǎn)（注：從廢除死刑論的立場出發(fā)，據(jù)平野龍一《關(guān)于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號(hào)（1949）第18頁，“死刑到今天，已經(jīng)是論述盡了的問題”。從廢除死刑論的立場出發(fā)據(jù)宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時(shí)報(bào)第17卷第7號(hào)（1965）1123 頁說“在死刑的問題上，提供出來迄今為止未為人知的觀點(diǎn)非常難”。再有，上田健二監(jiān)譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉(zhuǎn)換期的刑法哲學(xué)（1993）244頁，請予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執(zhí)行刑也存留下來。我們不能從這種現(xiàn)狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點(diǎn)上尋求出來呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當(dāng)根據(jù)”，對(duì)之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時(shí)的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問題。因?yàn)樗玛P(guān)“個(gè)人之尊嚴(yán)”，“生命之尊重”。
（二） 死刑制度的廢除理由
1.死刑存廢論的基礎(chǔ)在于死刑對(duì)保持以“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實(shí)，儼然存在高法院大法庭的判例（注：參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號(hào)191頁。作為對(duì)該判例的批評(píng)， 參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5號(hào)（1963）75頁。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個(gè)人的尊嚴(yán)也置于依據(jù)“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據(jù)上（注：關(guān)于本判決，據(jù)牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號(hào)（1949）7頁以下說：高法院肯定死刑的理由雖然是常識(shí)性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對(duì)一般預(yù)防的重視是樸素的社會(huì)防衛(wèi)論，而沒有把個(gè)人的立場考慮進(jìn)適當(dāng)?shù)奈恢?。另外，?jù)市川前載注（14）85頁講：刑法也要把犯罪人作為個(gè)人予以尊重使其復(fù)歸社會(huì)，在這里才可以完成本是刑法未來機(jī)能的社會(huì)保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來說，個(gè)人之尊嚴(yán)與復(fù)歸社會(huì)的特別預(yù)防兩者相結(jié)合起來，達(dá)到死刑廢除論。另外請參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實(shí)質(zhì)上也并未確立判例的基礎(chǔ)。也就是說，還不能說已根據(jù)判例論證了死刑在法律方面的正當(dāng)性。再有，還不能認(rèn)為，判例的論據(jù)由于學(xué)說而被補(bǔ)充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無根據(jù)。例如，作為“人道論的真正意義”主張說“作為存留論，假定說即使奪去了犯人生命，則有不產(chǎn)生下一個(gè)犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內(nèi)容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁。）”?？墒牵俣ㄆ湔撟C的“前提”本身有疑問，將會(huì)失去該論證本身的意義吧，詳細(xì)的研討不得不留到后面去做，但譬如說，由于審判，即使不在監(jiān)禁中“犯人做出下一個(gè)犧牲者”之例是少有的，個(gè)別情況則是不能預(yù)測的（注：由于這個(gè)緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復(fù)，這樣事例確實(shí)現(xiàn)實(shí)存在，但那只不過是“結(jié)果論”而已。就是說，該事例并不是沒有死刑的國家，而是在有死刑的日本發(fā)生的。）。
2.對(duì)于死刑存廢論來說不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當(dāng)然地是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)的內(nèi)容，但它僅是表示出結(jié)論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據(jù)。但是大赦國際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據(jù)， 筆者認(rèn)為像是具有足以補(bǔ)充完備本條約的充分重要性的。關(guān)于它，就我理解范圍的要點(diǎn)列舉如下：
（1） 死刑并不是對(duì)社會(huì)的更加保衛(wèi)，而是表示了更加非人性。
（2） 死刑并不是對(duì)于生命侵害的正當(dāng)防衛(wèi)， 而是由國家所做的有計(jì)劃殺人。
（3） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權(quán)。
（4 ） 人權(quán)的重要性在于要明確不把侵害值得社會(huì)防衛(wèi)的價(jià)值本身的手段用于為了社會(huì)防衛(wèi)。
（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨(dú)自能力這種明確的證據(jù)。
（6 ） 被允許生存的囚犯是否實(shí)際上會(huì)重復(fù)犯罪對(duì)之尚無確認(rèn)方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權(quán)。
（7） 報(bào)應(yīng)理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復(fù)仇而已。
（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯(cuò)誤的危險(xiǎn)之下。
（9） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989）3頁—13頁， 另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？
筆者認(rèn)為在這里好像已經(jīng)把應(yīng)該廢除死刑的主要論據(jù)大致收羅了。在今日之世界，由于東西對(duì)立結(jié)構(gòu)的基本消除，另一方面則是民族紛爭激化，再有美利堅(jiān)合眾國的特殊情況，在一部分州中有存留、復(fù)活死刑制度之例（注：在該國，由于保障個(gè)人的對(duì)等性而承認(rèn)持有槍支的權(quán)利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現(xiàn)場逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛(wèi)的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來說，各國法律是超越了國界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國際性的趨勢，我們不認(rèn)為在日本就有對(duì)之應(yīng)該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對(duì)這一論據(jù)的正當(dāng)性的仔細(xì)斟酌，也可以說本條約只不過是國際力量的政治的性了解而已。
3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現(xiàn)出廢除死刑論之正當(dāng)性業(yè)已大致確定，是否已達(dá)到向輿論做說服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數(shù)專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對(duì)立尚為激烈這一點(diǎn)作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請予參照。），因此，至今也不能認(rèn)為已經(jīng)說服了處于沉默的多數(shù)存留論者。
向來，圍繞存廢死刑的爭論，由于問題之深度，是不是因?yàn)榄h(huán)繞其正當(dāng)性之對(duì)立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價(jià)值觀的信念，論點(diǎn)也被制成圖表，時(shí)至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態(tài)。這項(xiàng)戰(zhàn)后的爭論，作為第一期來說，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士兩位，由于他們曾把新派、教育刑論作為基調(diào)，其推進(jìn)被死刑合憲判例之確定與舊派，報(bào)應(yīng)刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結(jié)合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續(xù)出現(xiàn)死刑確定案件再審宣判無罪情況時(shí)起直至廢除死刑條約之成立止，可以認(rèn)為學(xué)說的主流好像已大大向廢除論傾斜?？梢哉f，唯有現(xiàn)在，才能要求把死刑存廢論的對(duì)立點(diǎn)進(jìn)一步明確化，同時(shí)返回到其對(duì)立的原出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行再研討。 （注：據(jù)平野前載注（14 ）18頁講：死刑論據(jù)人們說已經(jīng)不是認(rèn)識(shí)而是信仰之表白了。再有，據(jù)西原春夫《考慮死刑制度》法學(xué)教室第38號(hào)（1983）87～88頁講：死刑存與廢的后論點(diǎn)，被世上還有不得不以死抵償?shù)姆缸镞@種法之確信和錯(cuò)判時(shí)死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對(duì)立糾纏下來。另據(jù)日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號(hào)（1993）31頁講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式之價(jià)值觀的對(duì)立，并不是根據(jù)邏輯究其是非性質(zhì)的事物，只在把什么判斷為正義為好的價(jià)值選擇上不容許妥協(xié)?？墒?，把死刑存廢論將不能被容許解消于“確信”或“價(jià)值觀”之對(duì)立問題上吧。）
（三）本稿課題與研討要點(diǎn)
1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動(dòng)期”而又總結(jié)性地?cái)⑹?、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎(chǔ)性研究（注：作為后的文獻(xiàn)特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關(guān)于其他為數(shù)眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻(xiàn)之外參照酒井安行《文獻(xiàn)向?qū)?，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現(xiàn)在282頁。）也為數(shù)不少?？墒牵M管這些是精心創(chuàng)作， 由于其論者的立場明確，其研究也處于結(jié)束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對(duì)立點(diǎn)而需要今后的研究呢？筆者認(rèn)為首先需要把這一點(diǎn)進(jìn)一步明確化并且尖銳化。
2. 本稿的“基本視點(diǎn)”已在前面表示了。進(jìn)而在下面，于前述的認(rèn)識(shí)之下，把“戰(zhàn)后”的“死刑存廢論之抵達(dá)點(diǎn)”搞明確，研究“死刑的正當(dāng)根據(jù)”。就是說第一，探討“死刑存留論之基礎(chǔ)”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報(bào)應(yīng)性正義觀念”，準(zhǔn)備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責(zé)任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個(gè)論點(diǎn)對(duì)擺脫存廢論之混亂狀態(tài)上是否有用。在續(xù)稿上，第三，關(guān)于“把輿論作為理由的存留論”，區(qū)分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當(dāng)根據(jù)”這么兩個(gè)指標(biāo)，研討其妥當(dāng)性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個(gè)人的尊嚴(yán)與罪責(zé)之本質(zhì)”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”，只要是容許在此意義上的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”則“相對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”也和死刑存廢論相結(jié)合。構(gòu)成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都?xì)w之于行為人，據(jù)此，完成了把死刑正當(dāng)化的機(jī)能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對(duì)立，還在操縱罪責(zé)論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強(qiáng)硬的決定論”（宿命論）作為承認(rèn)“人為淘汰”的“舊社會(huì)防衛(wèi)論”而和“存留死刑”結(jié)合，在這一點(diǎn)上，從其機(jī)能來說與“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會(huì)”的“新社會(huì)防衛(wèi)論”而和“廢除死刑”相連接?？梢匝杏懭缟系募僬f?？墒?，其決定性的核心歸結(jié)于作為預(yù)防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個(gè)人之尊嚴(yán)”的問題。依據(jù)這些論點(diǎn)之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認(rèn)為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實(shí)質(zhì)性根據(jù)”（沖突之法益的保全之必要性，比例權(quán)衡性）。據(jù)其研討，可以導(dǎo)出死刑存廢之結(jié)論來。而在后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結(jié)束全部本稿與續(xù)稿。
作者希望，通過這里的研究課題“圍繞死刑的正當(dāng)根據(jù)”對(duì)闡明以上所制定的各個(gè)論點(diǎn)，哪怕是接近一步也好。
三 死刑存留論之基礎(chǔ)
（一） 曲折的死刑論
決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而圍繞“刑罰的本質(zhì)”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯(cuò)判”或者是“輿論”那樣地，對(duì)于離開了刑罰論的論點(diǎn)，出現(xiàn)反復(fù)爭論的傾向。可是，被“錯(cuò)判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因?yàn)榕c錯(cuò)判結(jié)合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質(zhì)反而不明確化地被錯(cuò)判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時(shí)候，法就變成數(shù)與力的控制，死刑論將僅僅變成現(xiàn)象論以至現(xiàn)狀追認(rèn)論了。這一點(diǎn)，應(yīng)該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現(xiàn)象”。關(guān)于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。
（二） 刑法修正與輿論
1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)之立場有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個(gè)法律制度之中也是為重要的問題之一。迄今為止，已經(jīng)積累了世界各地從所有的角度對(duì)它進(jìn)行的研討，而本部會(huì)（法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任、對(duì)人命尊重之要求、對(duì)被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現(xiàn)在的犯罪形勢、國民對(duì)死刑的感情、錯(cuò)判之可能性以及在各外國的立法以及運(yùn)用趨勢等各點(diǎn)，雖然也出現(xiàn)了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現(xiàn)在還沒有絕跡，據(jù)1967年總理府所做的全國輿論調(diào)查來看，在國民之大多數(shù)（70％）希望存留它的現(xiàn)階段，認(rèn)為立即全面地廢除它不適當(dāng)，這種意見很強(qiáng)烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會(huì)的構(gòu)成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）?！?BR> 關(guān)于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時(shí)報(bào)第42卷第6號(hào)（1960）20頁。）， 卻認(rèn)識(shí)為：“‘在刑事法部會(huì)上，委員的多數(shù)，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點(diǎn)基本上一致了’，可以看成在實(shí)質(zhì)上將是朝向廢除死刑前進(jìn)了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據(jù)》創(chuàng)價(jià)法學(xué)第7卷第1號(hào)（1977）138—139頁。）”?？墒?，表明了與其相反評(píng)價(jià)的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點(diǎn)是，是以高度的專家集團(tuán)所構(gòu)成的法制審議會(huì)刑事特別部會(huì)中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實(shí)際是壓倒性多數(shù)（回避表示票數(shù)）委員表示支持以此通過了存留這一個(gè)事實(shí)”。“這一點(diǎn)并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據(jù)日夜專心搞犯罪問題處理的職務(wù)上之實(shí)際感受來表決的，在這一點(diǎn)上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”
這兩項(xiàng)相對(duì)立的評(píng)論，對(duì)構(gòu)成其前提的事實(shí)在內(nèi)容上未必形成矛盾?？墒?，關(guān)于同一個(gè)決議卻在存留論和廢除論的立場下強(qiáng)調(diào)了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對(duì)立之深刻程度?？傊?，存留死刑的決議，后確實(shí)是考慮到大多數(shù)國民意見，但因此原故也就遺留下問題。
2.關(guān)于這個(gè)問題，《修正刑法準(zhǔn)備草案》的理由書說明如下：
“關(guān)于死刑存廢，因?yàn)樗佬讨畯U除是世界性傾向，也有認(rèn)為應(yīng)該廢除的意見，但是準(zhǔn)備會(huì)的多數(shù)人認(rèn)為在一旦將來國民對(duì)法律性確信傾向于廢除死刑之際，應(yīng)該廢除死刑，對(duì)此沒有異論，但在現(xiàn)實(shí)的立場上以現(xiàn)狀為基礎(chǔ)考慮的限度內(nèi)，不得不把死刑作為應(yīng)予存續(xù)的事物?！保ɡ碛蓵?16頁）
這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎(chǔ)的“現(xiàn)狀承認(rèn)論”這一點(diǎn)上，“修正刑法準(zhǔn)備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對(duì)于應(yīng)廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當(dāng)然地會(huì)產(chǎn)生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認(rèn)為如果它同時(shí)是經(jīng)常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應(yīng)有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責(zé)”。這項(xiàng)疑問關(guān)聯(lián)到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調(diào)查輿論時(shí)對(duì)象人的意見的話，國民之多數(shù)傾向于廢除死刑這在近的將來能否會(huì)有是個(gè)疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護(hù)傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學(xué)者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時(shí)候廢除死刑由于除去了墻壁，當(dāng)然是可能的，這不過是表示了不言自明的結(jié)論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認(rèn)為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據(jù)的。
3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會(huì)的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任”，另一方面又強(qiáng)調(diào)了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結(jié)合報(bào)應(yīng)刑論以及刑罰積極主義的“道義性責(zé)任”使之兇殘的犯罪人負(fù)擔(dān)的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠(yuǎn)存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會(huì)失去其適用之余地可能就會(huì)到達(dá)事實(shí)上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場。因而，就不能不研究構(gòu)成其前提的“道義性責(zé)任論”的妥當(dāng)本身了。
總之，關(guān)于以輿論為支持乃至國民對(duì)法律的信心作為死刑存廢之論據(jù)的意義與是非，進(jìn)而在續(xù)稿構(gòu)成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點(diǎn)。與“刑法修正”結(jié)合的死刑存廢論，因?yàn)槭恰胺尚拚钡膯栴}，因此原故也有可能依據(jù)考慮到“輿論”動(dòng)向的“現(xiàn)實(shí)論”?？墒?，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實(shí)體性根據(jù)”嗎？唯有這一點(diǎn)才是問題。
（三） 死刑制度的運(yùn)用
1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時(shí)代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關(guān)于其刑法思想，據(jù)小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學(xué)（1971）145頁，認(rèn)為：“那雖然不是功利主義性質(zhì)的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關(guān)于無刑錄，據(jù)1985年文部省科學(xué)研究費(fèi)綜合研究（a ）《現(xiàn)行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀(jì)念館時(shí)購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進(jìn)而，關(guān)于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現(xiàn)在在做著研究。）。據(jù)認(rèn)為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應(yīng)4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現(xiàn)行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責(zé)任論的學(xué)說，同時(shí)還有現(xiàn)行刑法典及其運(yùn)用。
2.在已實(shí)現(xiàn)了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對(duì)性法定刑曾規(guī)定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經(jīng)強(qiáng)烈要求應(yīng)該廢除死刑。與此相反，在日本的現(xiàn)行刑法中，作為絕對(duì)性法定刑的死刑，在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規(guī)定，即便是殺人罪，強(qiáng)盜殺人罪的規(guī)定也是，只極限于實(shí)質(zhì)上罪責(zé)很重的時(shí)候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實(shí)際法務(wù)上，即使是關(guān)于適用死刑現(xiàn)實(shí)上構(gòu)成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關(guān)于近年來死刑判決的動(dòng)向，參照了加藤松次《近的死刑判決書宣判之實(shí)情》法律論壇第43卷第8號(hào)（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動(dòng)向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學(xué)之現(xiàn)代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規(guī)定和謙遜的運(yùn)用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現(xiàn)實(shí)的不可缺少的政治性課題而動(dòng)搖了社會(huì)的問題（注：再有，據(jù)立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號(hào)（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個(gè)別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應(yīng)而招致了廢除死刑的結(jié)果。可是，謀殺罪的規(guī)定比故意殺人罪的規(guī)定將應(yīng)加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應(yīng)修正其加重類型的規(guī)定方法以便能夠適應(yīng)個(gè)別情況而成為應(yīng)該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對(duì)性法定刑）而是作為選擇刑（相對(duì)性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質(zhì)性界限的量刑標(biāo)準(zhǔn)就必要了。因此，以其標(biāo)準(zhǔn)的不明確性為理由的適當(dāng)程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關(guān)于作為相對(duì)性法定刑的死刑產(chǎn)生出來。關(guān)于這個(gè)問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關(guān)聯(lián)奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動(dòng)相對(duì)比的話，甚至呈現(xiàn)了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。
3.死刑作為“政治犯”的鎮(zhèn)壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現(xiàn)象，就是在社會(huì)上不明顯存在的差別（社會(huì)性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對(duì)于謀殺罪廢除了死刑的各個(gè)國家，即便是如果是為了取得財(cái)產(chǎn)等利己性目的坦然地?zé)o視人命的強(qiáng)盜殺人及殺害沒有特別責(zé)任的數(shù)個(gè)被害人的這種兇殘案件的場合，死刑也是不能執(zhí)行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號(hào)稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個(gè)人的尊嚴(yán)”的問題。
（四） 報(bào)應(yīng)刑的正義觀
看起來好象大體上承認(rèn)“個(gè)人的尊嚴(yán)”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報(bào)應(yīng)刑論基礎(chǔ)的難以抑制的樸素的“復(fù)仇感情”以至“報(bào)應(yīng)（補(bǔ)償）性正義觀念”，另一方面是來自對(duì)死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對(duì)“一般預(yù)防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時(shí)，結(jié)合支持死刑存留論的報(bào)應(yīng)刑論，預(yù)防刑論的理論化。
例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護(hù)舊派刑法理論，使法律哲學(xué)性思想和經(jīng)驗(yàn)性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎(chǔ)。在此際應(yīng)予注意的是，如下的自白：
“既然論述死刑，雖然我想親自看執(zhí)行死刑的場面，可是，對(duì)于我來說，怎么也鼓不起這個(gè)勇氣，我由衷地認(rèn)為，死刑不應(yīng)該有。”
“可是，……看見殘酷的殺人案件時(shí)，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認(rèn)為是不當(dāng)?shù)膯幔浚ㄗⅲ浩揭褒堃唬骸端佬獭罚ǚ蓪W(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）5頁。 ）”
在此限度之內(nèi)，古典性的論調(diào)連直至近也仍然在繼續(xù)表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經(jīng)驗(yàn)，作如下陳述：
“我認(rèn)為，復(fù)仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認(rèn)為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認(rèn)為是符合正義的，我甚至認(rèn)為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關(guān)于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號(hào)。）。
在這里，表現(xiàn)出一幅站在被害人一方的檢察官形象。可是，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認(rèn)為，正是這樣的”報(bào)應(yīng)性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內(nèi)田文昭教授也認(rèn)為無故殺死人的人不能自行主張生存的權(quán)利，（注：內(nèi)田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨?？墒?，這一說服性的邏輯，（注：據(jù)作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁?！彼^廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對(duì)這個(gè)犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要?dú)垰⒁话偃f人的人，即使對(duì)于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對(duì)于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對(duì)他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據(jù)。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當(dāng)于無責(zé)任能力者的存在。與此相比，當(dāng)我們面對(duì)雖然保存了發(fā)達(dá)的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應(yīng)該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個(gè)邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責(zé)任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個(gè)主張。在這里完全忽視了這一點(diǎn)。那就是正由于他有責(zé)任能力，因而有由于以刑罰導(dǎo)致的規(guī)范性動(dòng)機(jī)而復(fù)歸社會(huì)的可能性。）即使不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當(dāng)?shù)倪@種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）之承認(rèn)，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經(jīng)被一般地否認(rèn)的塔里歐和絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的正義論為什么只是在“死刑的正當(dāng)化”之際，就能夠順利地復(fù)活呢？
2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。
即便從我很少的經(jīng)驗(yàn)來講，被害人親屬的復(fù)仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫(yī)療案例?；剂税┌Y的母親由于醫(yī)生不適當(dāng)?shù)拇胧ê雎粤俗≡寒?dāng)中的受傷事故）因受傷受到激烈痛苦之后以癌為主要原因逝去。死者親屬在那以后執(zhí)意尋找已出走去向不明的醫(yī)生，直到偶然發(fā)現(xiàn)繼續(xù)了長達(dá)十年之久的醫(yī)療錯(cuò)誤事故賠償?shù)拿袷聦徟薪K于以和解終結(jié)。據(jù)說，有一段時(shí)間曾想到和醫(yī)生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時(shí)被高中生駕駛的摩托沖撞而負(fù)了重傷到一年后逝世時(shí)，我們這些家屬的心情，有一段時(shí)間也曾經(jīng)是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補(bǔ)償不可恢復(fù)的無處發(fā)泄的忿怒。這樣的報(bào)應(yīng)感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少?？墒?，我們歸根結(jié)底不能夠認(rèn)為，把這報(bào)應(yīng)感情純化于單一的報(bào)應(yīng)刑以此就可以使死刑等的刑罰正當(dāng)化。至少，同害報(bào)復(fù)的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。
“如果把同害報(bào)復(fù)按字面所寫貫徹的話，對(duì)于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對(duì)強(qiáng)*犯則去勢，斷種，對(duì)通*則做摘除子宮手術(shù)按說是可以想到的，然而時(shí)至今日又有誰會(huì)把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）169頁。）
“車輛軋死人”的時(shí)候（行業(yè)過失案件）也要進(jìn)行同害報(bào)復(fù)的報(bào)應(yīng)主義，對(duì)此會(huì)有疑問和抗拒吧?？墒?，更為正確地說，如要把同害報(bào)復(fù)書面所示而予以實(shí)現(xiàn)的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對(duì)不可能的。例如，強(qiáng)*的被害女性怎么做才可以說是對(duì)于加害男性的同害報(bào)復(fù)呢？關(guān)于強(qiáng)*被害，“第二次強(qiáng)*（secondrape）”成為問題。可是這并不是在強(qiáng)*上特有的受害。有一個(gè)過往甚密的熟人，他在高中的時(shí)候，由于無緣無故在火車站站臺(tái)里被人毆打*在毫無抵抗的狀態(tài)下被人騎在身上又挨打。因?yàn)楹芏嗦啡硕家暥灰姴粊韼椭?，由于這種屈辱感，很長時(shí)間內(nèi)陷于喪失自信心和不信任人，直至已經(jīng)恢復(fù)后的今天，據(jù)說還常被那件事的惡夢魘住。類似這樣一些暴行案件，依據(jù)報(bào)應(yīng)刑不會(huì)愈合受害人的心靈創(chuàng)傷。
3.惡以惡報(bào)的“平衡化”的報(bào)應(yīng)性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構(gòu)成受害人心理的補(bǔ)償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)以至現(xiàn)實(shí)的補(bǔ)償、修復(fù)，只不過是在社會(huì)上再生產(chǎn)雙重?fù)p害而已，因此，同害報(bào)復(fù)以至絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經(jīng)有必要社會(huì)性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷也曾經(jīng)甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時(shí)的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應(yīng)該補(bǔ)充民法（由于不法行為的損害賠償）的內(nèi)容而發(fā)展，此事可以說是民刑之機(jī)能分化有了進(jìn)展。這就是刑法的“補(bǔ)充性原則”。此際，同害報(bào)復(fù)上的“對(duì)侵害依據(jù)侵害之平衡”轉(zhuǎn)換為損害賠償上的“對(duì)侵害依據(jù)填補(bǔ)之平衡”，據(jù)此，作為其補(bǔ)全的刑罰中“預(yù)防”的機(jī)能是比“補(bǔ)償”強(qiáng)化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當(dāng)?shù)脑?，隨著由于“個(gè)人性自治”的民事審判制度之補(bǔ)全，可以說，從報(bào)應(yīng)刑論向目的論之轉(zhuǎn)換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發(fā)展。從此意義上說，向報(bào)應(yīng)刑論回歸，可說是刑法的返祖現(xiàn)象。
可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報(bào)應(yīng)性機(jī)能。第一，因?yàn)椴荒馨?jiǎng)，鼓勵(lì)犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對(duì)于犯罪預(yù)定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標(biāo)示效應(yīng)，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個(gè)人尊嚴(yán)而要求無止境地預(yù)防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質(zhì)量（刑種、量刑）。這個(gè)機(jī)能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚(yáng)棄?？墒堑谌?，在損害賠償不能完全履行的場合，其補(bǔ)償機(jī)能則再度要求以危害報(bào)應(yīng)予以償還。尤其是因?yàn)闅⑷说纳畡儕Z，本來就不能恢復(fù)，因而是無法補(bǔ)償?shù)?。殺人的場合特別地強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)機(jī)能，可以說在這點(diǎn)上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對(duì)于本人來說是不能夠恢復(fù)補(bǔ)償?shù)摹?BR> 盡管如此，即便把殺人的報(bào)應(yīng)問題正當(dāng)化，問題也解決不了。
第一，民事?lián)p害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復(fù)歸到絕對(duì)性報(bào)應(yīng)的話，那它就是關(guān)于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽(yù)嚴(yán)格地說也是不能恢復(fù)而能賠償?shù)?。第二，生命是絕對(duì)不能恢復(fù)的，即使求代替其填補(bǔ)的報(bào)應(yīng)，因?yàn)橐虼硕サ纳彩遣荒芑謴?fù)的，所以正因?yàn)榘焉淖饑?yán)（不能恢復(fù)的價(jià)值）作為前提，報(bào)應(yīng)（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護(hù)的生命了。并且，死刑又不是象正當(dāng)防衛(wèi)那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計(jì)劃殺人的一種。把它從一般預(yù)防和特別預(yù)防的觀點(diǎn)來看可能正當(dāng)化嗎？這一點(diǎn)，在續(xù)稿上會(huì)成為應(yīng)研究的課題。
（一）序
在寒冷的夜晚，圍著炕爐執(zhí)筆的手不由得停下來。這是北方的隧道塌方事故的救援現(xiàn)場的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因?yàn)槿绱?，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險(xiǎn)盡全力地?fù)尵?，但進(jìn)展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。
也有一個(gè)不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們?nèi)际切﹥磹旱臍⑷朔傅脑?，搶救工作?huì)不會(huì)停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫(yī)療工作也好，社會(huì)制度的所有力量，終都投向生命的保護(hù)。
不過，與此相反，有一個(gè)被認(rèn)為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現(xiàn)在的日本。
（二）米田吉盛的建學(xué)精神
橫濱專門學(xué)校作為新制神奈川大學(xué)而重新起步是公元1949年。在當(dāng)時(shí)刊出的《建校二十周年紀(jì)念論文集》（橫濱專門學(xué)校商經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)刊）的《序言》中，本大學(xué)的創(chuàng)始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關(guān)于精神科學(xué)、文化科學(xué)的主張，作了如下結(jié)語。
“現(xiàn)代生活因其復(fù)雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對(duì)象的文化科學(xué)失卻了統(tǒng)一，暴露在喪失象征整體的機(jī)能之危險(xiǎn)之下。然而我們的生活與專業(yè)，盡管多么復(fù)雜化，我們的使命也是要融化在創(chuàng)造真正有價(jià)值的共同社會(huì)這一條線上的?！?BR> 在其言詞中，較高地說明了戰(zhàn)敗后的理想。它一面認(rèn)識(shí)了“文化科學(xué)”的危機(jī)，一面提示了大學(xué)應(yīng)盡的任務(wù)。在今天已經(jīng)“民主化”的神奈川大學(xué)，情況又是如何呢？在任何社會(huì)里都存在的“責(zé)任”和“其集中、轉(zhuǎn)嫁”實(shí)際上是和“死刑”根本相同的問題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實(shí)也反映了刑法中的“罪責(zé)論”、“刑罰論”之錯(cuò)綜復(fù)雜情況。如此推論將是可以成立的吧。
其“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”必須以憲法第13條所定的“所有國民，作為個(gè)人而受到尊重”亦即把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為絕對(duì)價(jià)值而為基礎(chǔ)。因此，圍繞著死刑之存廢的爭論也不外乎是以“個(gè)人的尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)的有關(guān)“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”的理論和政策之間的對(duì)立。然而，1989年把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而制定的聯(lián)合國的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時(shí)報(bào)62卷3號(hào)（1990）78頁。 ）現(xiàn)在在日本還沒被批準(zhǔn)。這一點(diǎn)直接來自政府、法務(wù)省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態(tài)，尤其是刑法的學(xué)說未必能表示出有著能夠說服國民的明確方針，是不是可以這樣指出來呢？在這里，存在著米田吉盛已經(jīng)指出的“暴露在喪失象征整體機(jī)能的危險(xiǎn)之下”的這種情況。這是構(gòu)成本稿開端的觀點(diǎn)。
（三）尾后貫莊太郎的見解
在神奈川大學(xué)法學(xué)部創(chuàng)建時(shí)擔(dān)任刑法的尾后貫莊太郎關(guān)于“死刑”作了如下論述：
“未必只是死刑的問題，所有的刑罰問題都是世界觀問題、哲學(xué)方面的立場問題。因此，即使把問題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭論，歸根到底，不會(huì)有個(gè)結(jié)果”“要把根據(jù)求之于一般社會(huì)的報(bào)應(yīng)觀念，這不外乎是國家自我輕賤，另外，仿效其他許多國家之例又構(gòu)不成理由。真正的文化國家，只有在自我努力之上才得以建設(shè)起來。承認(rèn)死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會(huì)建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁114頁。）
在這個(gè)見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問題”予以掌握的。這一點(diǎn)，雖然很是理所當(dāng)然，但仍然值得注視。確實(shí)，死刑問題是應(yīng)該把它所依據(jù)的“世界觀”與“哲學(xué)”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個(gè)人的尊嚴(yán)”之間的關(guān)系就構(gòu)成了關(guān)鍵。然而，它后有必要作為“刑法論”構(gòu)成其前提的“責(zé)任論”而予以論述?！八佬陶摗碑?dāng)被要求與“刑罰論之體系”之間的“協(xié)調(diào)適合性”之時(shí)，其爭論點(diǎn)得以明確地結(jié)束。那時(shí)候也許爭論就不是沒完沒了的事物了。
（四）正木亮的死刑廢除論
戰(zhàn)后，正木亮博士（注：參照關(guān)于那個(gè)時(shí)代與運(yùn)動(dòng)之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現(xiàn)在197頁。）激進(jìn)地主導(dǎo)了死刑廢除論，他作了如下論述。
“向來日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進(jìn)行的。它是刑法學(xué)家的獨(dú)占舞臺(tái)?？墒?，我們已經(jīng)不能忽視如下這一點(diǎn)。那就是：把死刑的問題，把那如麥爾斯的名言所說的”生命比整個(gè)地球都貴重“而后在日本高裁判所也用過的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學(xué)家的迄今為止的錯(cuò)誤，對(duì)之反省的時(shí)刻已經(jīng)來到了”“1953年4月1日，神奈川大學(xué)在法經(jīng)學(xué)部之中設(shè)了刑事法講座一直委我擔(dān)任。（中略）神奈川大學(xué)分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設(shè)了研究班，我接著進(jìn)行基于實(shí)踐的刑事政策的講課，尤其對(duì)關(guān)于死刑問題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班?！保ㄗⅲ赫玖?，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁、336—337頁。）
正木博士對(duì)把死刑問題委之于刑法學(xué)家一事進(jìn)行反省，對(duì)死刑廢除運(yùn)動(dòng)獻(xiàn)出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當(dāng)時(shí)）兩者之間的相稱立場。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實(shí)踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對(duì)刑法學(xué)與刑事政策學(xué)兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應(yīng)該不是作為解釋論而是作為立法論而推進(jìn)廢除死刑的吧。他是把新舊學(xué)派的激烈對(duì)立作為前提，戰(zhàn)后舊派已經(jīng)變成共同論調(diào)，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動(dòng)向兩相對(duì)比時(shí)，戰(zhàn)后日本在憲法的“和平主義”之下持續(xù)了“存留死刑”的動(dòng)向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經(jīng)濟(jì)的“雙重結(jié)構(gòu)的柔軟和平社會(huì)”之特質(zhì)，在刑法上卻作為“相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現(xiàn)在所必需的，并不是廢除死刑運(yùn)動(dòng)而將是作為刑法的解釋論而重新查問死刑的正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)吧。
（五）熊倉武的廢除死刑論
在神奈川大學(xué)曾任過教的熊倉武教授（當(dāng)時(shí)），開展的廢除死刑論如下：
“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點(diǎn)上按理說沒有不同的，另外，它在‘比整個(gè)地球都貴重’這一點(diǎn)上也不應(yīng)該有存在差異的理由。當(dāng)然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內(nèi)通過妥當(dāng)種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財(cái)產(chǎn)性負(fù)擔(dān)，是免不了的。這種對(duì)抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國家權(quán)力的名義，永遠(yuǎn)地否定了被告人的生命，直接地而且是現(xiàn)實(shí)地剝奪被告人的人性，這一點(diǎn)已經(jīng)背叛了自我抑制刑罰權(quán)的現(xiàn)代市民國家所負(fù)的歷史性、政治性的責(zé)任義務(wù)，越出了刑罰權(quán)的妥當(dāng)性根據(jù)、刑罰權(quán)的合理性界限恰恰只不過是僅僅看得出自對(duì)國家公權(quán)力的濫用而已。”
“國家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結(jié)果，在犧牲被告人生命上來挽回，而恰是應(yīng)當(dāng)親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責(zé)任義務(wù)的。唯有這樣做的結(jié)果，才真正產(chǎn)生出、孕育出包括被告人在內(nèi)的國民對(duì)于生命的覺醒，對(duì)于生命尊嚴(yán)的認(rèn)識(shí)和樹立尊重生命的理念?！保ㄗⅲ海?）（7）熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁。）。
這個(gè)論點(diǎn)對(duì)尾后貫教授的論點(diǎn)給予了根據(jù)。尾后貫教授把承認(rèn)死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠(yuǎn)地完全否定掉生命能夠說只要是依據(jù)國家公權(quán)力之名義進(jìn)行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào) 14—16頁。）”熊倉武教授所指出的這一點(diǎn)，即應(yīng)該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進(jìn)而，引用拉特布魯夫說的“刑法是把社會(huì)政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結(jié)果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁。），也為研究死刑的正當(dāng)根據(jù)提供了不可缺少的觀點(diǎn)。亦即，唯以“意思的自由”為基礎(chǔ)的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑論”才是承認(rèn)死刑的邏輯。即使不成為“環(huán)境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。
（六）巖井宜子的死刑標(biāo)準(zhǔn)
從神奈川大學(xué)轉(zhuǎn)到金澤大學(xué)進(jìn)而又轉(zhuǎn)到專修大學(xué)的巖井宜子教授關(guān)于死刑的選擇標(biāo)準(zhǔn)，作了如下論述：
“隨著在自由刑中以重歸社會(huì)為目的的待遇變得被重視起來，作為只能具有報(bào)應(yīng)刑、威嚇性格的異質(zhì)刑罰之死刑和無期刑之間的難以逾越的溝壑可以說更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)》刑法雜志35卷1號(hào)（1995）91頁。）。
為什么只有死刑作為與自由刑、財(cái)產(chǎn)刑相隔絕的“異質(zhì)的刑罰而排斥”重歸社會(huì)“的特別預(yù)防目的而得以成立呢？假如從”個(gè)人的尊嚴(yán)“出發(fā)時(shí)，不保障”重歸社會(huì)機(jī)會(huì)“的死刑作為個(gè)人的”國家性淘汰“而加強(qiáng)了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協(xié)調(diào)適合性“呢？這一點(diǎn)也會(huì)成為需要研究的事物吧。
（七）內(nèi)田文昭的死刑思想
與前面敘述的見解相反，內(nèi)田文昭校長雖然認(rèn)為“從政策方面考慮，對(duì)是否應(yīng)使死刑存在感到疑問”，但歸根結(jié)底卻主張了如下的死刑存留論。
“我認(rèn)為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當(dāng)“的，這是因?yàn)?，無緣無故”殺了“”人“的人，按理說是不能自己主張”生存“權(quán)利的?？梢宰龅降氖侵挥小比菰S“他而已。我認(rèn)為”報(bào)應(yīng)“和”一般預(yù)防“的意義也可以相當(dāng)予以肯定。而且，當(dāng)不得不認(rèn)為”特別預(yù)防“無望時(shí)，死刑就成為應(yīng)當(dāng)施行的事物了。”“然而，只有”生命“是不可以被錯(cuò)誤而左右的”價(jià)值“，從此觀點(diǎn)出發(fā)，在決無誤判之虞的強(qiáng)烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說不得不剝奪”一個(gè)人的生命“這一角度上看，必須綜合地認(rèn)真考慮”特別預(yù)防“之無望與”一般預(yù)防“的要求等，宣告死刑。（注：內(nèi)田文昭《刑法概要》上卷《基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁。）
在（擬似）儒教性的日本國土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時(shí)也受到歡迎，內(nèi)田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關(guān)于死刑，一方面認(rèn)為“死刑是野蠻的”，“二十世紀(jì)之恥辱”，另一方面卻反論說：“與其說它是真正的理智的認(rèn)識(shí)之歸結(jié)，由廢除論堅(jiān)定的優(yōu)越性在控制”“莫如說是死刑廢除論者由領(lǐng)導(dǎo)階層意識(shí)出發(fā)無視國民輿論而強(qiáng)行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進(jìn)沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說：”事到如今，對(duì)特定人的論文進(jìn)行反駁似的形式已不想再重復(fù)了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號(hào)（1979）第3頁。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點(diǎn)也類似于正當(dāng)根據(jù)不明的”由國家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復(fù)嚴(yán)厲的批判性的爭論。對(duì)”學(xué)派之爭“立于”超然“之境的內(nèi)田教授（注：參照內(nèi)田前載注（9）75、76頁。 ）的態(tài)度，雖不是”超然“但有應(yīng)該學(xué)習(xí)之處。我們將應(yīng)該不拘泥于學(xué)派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態(tài)而自我清算對(duì)蔓延于日本社會(huì)的特定利益的依賴假裝”調(diào)和“的關(guān)系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。
據(jù)內(nèi)田教授講，死刑只在特別預(yù)防已無望的極限的場合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統(tǒng)一性在“邏輯上”就擔(dān)保了?？墒?，在這里表示出了“實(shí)體法性質(zhì)的考察方法”的問題性質(zhì)。如果據(jù)程序法性質(zhì)的考察方法的話，豈不是在判決時(shí)不能夠認(rèn)定受刑的人將來再犯或是絕對(duì)不得以復(fù)歸了嗎？也就是說：即便是兇殘的殺人犯人因?yàn)樾塘P的執(zhí)行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點(diǎn)，是被團(tuán)藤重光博士所強(qiáng)調(diào)的（注：團(tuán)藤重光：《現(xiàn)在正是廢除死刑的時(shí)候》法學(xué)教室186號(hào)（1996 ）13頁。另外，團(tuán)藤博士關(guān)于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進(jìn)的煩擾性的教育理念論述說：“是要把那個(gè)理想時(shí)代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復(fù)活?！敝菜稍谇傲校?0）20頁上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執(zhí)行經(jīng)過，是不會(huì)明了再社會(huì)化之效果的。因此，關(guān)于誤判，如據(jù)“程序法性質(zhì)的考察方法”的話，也會(huì)產(chǎn)生同樣的問題?！俺^合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據(jù)”（評(píng)價(jià)）而再審變成無罪了的。這樣，內(nèi)田的說法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達(dá)到其相反的結(jié)論“廢除死刑”了。
在內(nèi)田教授的觀點(diǎn)上，有更為根本性的疑問?！盁o緣無故‘殺了人’的人不能自我主張生存權(quán)利”，如此認(rèn)識(shí)的邏輯，是和“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）以致“絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論”（康特）是根本相同的思想，現(xiàn)代刑法按說是已經(jīng)克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當(dāng)化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論）上，潛藏著重要因素。因?yàn)檫@個(gè)原故，譬如說克勞烏斯、洛克辛才要從報(bào)應(yīng)刑論訣別而站在“預(yù)防性的統(tǒng)一說”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》，佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁，作為“從報(bào)應(yīng)刑論之訣別”寫道：“標(biāo)榜刑法的補(bǔ)充性，第二次性的現(xiàn)代的刑法理論，以其固守責(zé)任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對(duì)性的“這一個(gè)緩和劑，將不得不說它保持”報(bào)應(yīng)刑“主義這一點(diǎn)是奇妙的吧”“假定刑法的任務(wù)并不在于社會(huì)倫理之實(shí)現(xiàn)，而是在于一面保護(hù)國民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質(zhì)“也就并不在于實(shí)現(xiàn)同害報(bào)復(fù)式絕對(duì)性正義或是滿足樸素的報(bào)應(yīng)感情上?！必?zé)任主義并不是具有據(jù)犯罪的質(zhì)與量而自動(dòng)限定刑罰機(jī)能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會(huì)的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理?！啊币赃@樣的實(shí)質(zhì)性責(zé)任論作為前提時(shí)，即使是前例所提的殺人者行為，應(yīng)以“死”補(bǔ)償?shù)呢?zé)任就可以讓他個(gè)人一個(gè)人負(fù)起來的嗎？該個(gè)人那樣重大的越軌行動(dòng)，雖然也是他本身的自由意思的產(chǎn)物，但也不能否定社會(huì)的結(jié)構(gòu)影響了它“?！睒?gòu)成個(gè)人基礎(chǔ)的生命，不應(yīng)該為了查問該國家也應(yīng)擔(dān)負(fù)起一部分責(zé)任的行為責(zé)任，由國家的行為予以剝奪?！吧街薪淌诘倪@一見解，即使作為支持前述的熊倉教授的”廢除死刑論“的內(nèi)容，在重要論點(diǎn)上值得贊同。）上的。也就是說，關(guān)于可以稱之為身體刑時(shí)代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“的結(jié)構(gòu)本身將被質(zhì)疑的吧。抑或還是”絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應(yīng)該被克服的呢？這一點(diǎn)，也構(gòu)成后面應(yīng)該研討的問題。
（八）我對(duì)死刑論的看法
神奈川大學(xué)的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續(xù)擔(dān)任。因?yàn)楫?dāng)時(shí)已經(jīng)擔(dān)任刑事訴訟法課程（晝夜），按說確是記得講好是一年的合同，然而自擔(dān)任兩門課程以來卻一直延續(xù)至今。歲月的流逝真快。這本《法學(xué)部建立三十周年紀(jì)念號(hào)》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時(shí)間，一面講了從歷任本大學(xué)刑事法課程的各位先生關(guān)于“死刑存廢論”的輝煌業(yè)績中感受的許多體會(huì)。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學(xué)刑事政策擔(dān)任者的部分責(zé)任。
二 死刑存廢論之現(xiàn)狀
（一） 死刑制度的存留理由
在日本，強(qiáng)硬地主張存留死刑的學(xué)說很少，但確信主張廢除死刑的文獻(xiàn)卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據(jù)已經(jīng)論述殆盡了。如此論斷，已經(jīng)很久遠(yuǎn)（注：從廢除死刑論的立場出發(fā)，據(jù)平野龍一《關(guān)于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號(hào)（1949）第18頁，“死刑到今天，已經(jīng)是論述盡了的問題”。從廢除死刑論的立場出發(fā)據(jù)宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時(shí)報(bào)第17卷第7號(hào)（1965）1123 頁說“在死刑的問題上，提供出來迄今為止未為人知的觀點(diǎn)非常難”。再有，上田健二監(jiān)譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉(zhuǎn)換期的刑法哲學(xué)（1993）244頁，請予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執(zhí)行刑也存留下來。我們不能從這種現(xiàn)狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點(diǎn)上尋求出來呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當(dāng)根據(jù)”，對(duì)之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時(shí)的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問題。因?yàn)樗玛P(guān)“個(gè)人之尊嚴(yán)”，“生命之尊重”。
（二） 死刑制度的廢除理由
1.死刑存廢論的基礎(chǔ)在于死刑對(duì)保持以“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實(shí)，儼然存在高法院大法庭的判例（注：參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號(hào)191頁。作為對(duì)該判例的批評(píng)， 參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5號(hào)（1963）75頁。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個(gè)人的尊嚴(yán)也置于依據(jù)“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據(jù)上（注：關(guān)于本判決，據(jù)牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號(hào)（1949）7頁以下說：高法院肯定死刑的理由雖然是常識(shí)性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對(duì)一般預(yù)防的重視是樸素的社會(huì)防衛(wèi)論，而沒有把個(gè)人的立場考慮進(jìn)適當(dāng)?shù)奈恢?。另外，?jù)市川前載注（14）85頁講：刑法也要把犯罪人作為個(gè)人予以尊重使其復(fù)歸社會(huì)，在這里才可以完成本是刑法未來機(jī)能的社會(huì)保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來說，個(gè)人之尊嚴(yán)與復(fù)歸社會(huì)的特別預(yù)防兩者相結(jié)合起來，達(dá)到死刑廢除論。另外請參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實(shí)質(zhì)上也并未確立判例的基礎(chǔ)。也就是說，還不能說已根據(jù)判例論證了死刑在法律方面的正當(dāng)性。再有，還不能認(rèn)為，判例的論據(jù)由于學(xué)說而被補(bǔ)充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無根據(jù)。例如，作為“人道論的真正意義”主張說“作為存留論，假定說即使奪去了犯人生命，則有不產(chǎn)生下一個(gè)犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內(nèi)容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁。）”?？墒牵俣ㄆ湔撟C的“前提”本身有疑問，將會(huì)失去該論證本身的意義吧，詳細(xì)的研討不得不留到后面去做，但譬如說，由于審判，即使不在監(jiān)禁中“犯人做出下一個(gè)犧牲者”之例是少有的，個(gè)別情況則是不能預(yù)測的（注：由于這個(gè)緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復(fù)，這樣事例確實(shí)現(xiàn)實(shí)存在，但那只不過是“結(jié)果論”而已。就是說，該事例并不是沒有死刑的國家，而是在有死刑的日本發(fā)生的。）。
2.對(duì)于死刑存廢論來說不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當(dāng)然地是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)的內(nèi)容，但它僅是表示出結(jié)論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據(jù)。但是大赦國際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據(jù)， 筆者認(rèn)為像是具有足以補(bǔ)充完備本條約的充分重要性的。關(guān)于它，就我理解范圍的要點(diǎn)列舉如下：
（1） 死刑并不是對(duì)社會(huì)的更加保衛(wèi)，而是表示了更加非人性。
（2） 死刑并不是對(duì)于生命侵害的正當(dāng)防衛(wèi)， 而是由國家所做的有計(jì)劃殺人。
（3） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權(quán)。
（4 ） 人權(quán)的重要性在于要明確不把侵害值得社會(huì)防衛(wèi)的價(jià)值本身的手段用于為了社會(huì)防衛(wèi)。
（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨(dú)自能力這種明確的證據(jù)。
（6 ） 被允許生存的囚犯是否實(shí)際上會(huì)重復(fù)犯罪對(duì)之尚無確認(rèn)方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權(quán)。
（7） 報(bào)應(yīng)理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復(fù)仇而已。
（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯(cuò)誤的危險(xiǎn)之下。
（9） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時(shí)（1989）3頁—13頁， 另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？
筆者認(rèn)為在這里好像已經(jīng)把應(yīng)該廢除死刑的主要論據(jù)大致收羅了。在今日之世界，由于東西對(duì)立結(jié)構(gòu)的基本消除，另一方面則是民族紛爭激化，再有美利堅(jiān)合眾國的特殊情況，在一部分州中有存留、復(fù)活死刑制度之例（注：在該國，由于保障個(gè)人的對(duì)等性而承認(rèn)持有槍支的權(quán)利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現(xiàn)場逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛(wèi)的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來說，各國法律是超越了國界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國際性的趨勢，我們不認(rèn)為在日本就有對(duì)之應(yīng)該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對(duì)這一論據(jù)的正當(dāng)性的仔細(xì)斟酌，也可以說本條約只不過是國際力量的政治的性了解而已。
3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現(xiàn)出廢除死刑論之正當(dāng)性業(yè)已大致確定，是否已達(dá)到向輿論做說服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數(shù)專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對(duì)立尚為激烈這一點(diǎn)作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請予參照。），因此，至今也不能認(rèn)為已經(jīng)說服了處于沉默的多數(shù)存留論者。
向來，圍繞存廢死刑的爭論，由于問題之深度，是不是因?yàn)榄h(huán)繞其正當(dāng)性之對(duì)立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價(jià)值觀的信念，論點(diǎn)也被制成圖表，時(shí)至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態(tài)。這項(xiàng)戰(zhàn)后的爭論，作為第一期來說，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士兩位，由于他們曾把新派、教育刑論作為基調(diào)，其推進(jìn)被死刑合憲判例之確定與舊派，報(bào)應(yīng)刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結(jié)合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續(xù)出現(xiàn)死刑確定案件再審宣判無罪情況時(shí)起直至廢除死刑條約之成立止，可以認(rèn)為學(xué)說的主流好像已大大向廢除論傾斜?？梢哉f，唯有現(xiàn)在，才能要求把死刑存廢論的對(duì)立點(diǎn)進(jìn)一步明確化，同時(shí)返回到其對(duì)立的原出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行再研討。 （注：據(jù)平野前載注（14 ）18頁講：死刑論據(jù)人們說已經(jīng)不是認(rèn)識(shí)而是信仰之表白了。再有，據(jù)西原春夫《考慮死刑制度》法學(xué)教室第38號(hào)（1983）87～88頁講：死刑存與廢的后論點(diǎn)，被世上還有不得不以死抵償?shù)姆缸镞@種法之確信和錯(cuò)判時(shí)死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對(duì)立糾纏下來。另據(jù)日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號(hào)（1993）31頁講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式之價(jià)值觀的對(duì)立，并不是根據(jù)邏輯究其是非性質(zhì)的事物，只在把什么判斷為正義為好的價(jià)值選擇上不容許妥協(xié)?？墒?，把死刑存廢論將不能被容許解消于“確信”或“價(jià)值觀”之對(duì)立問題上吧。）
（三）本稿課題與研討要點(diǎn)
1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動(dòng)期”而又總結(jié)性地?cái)⑹?、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎(chǔ)性研究（注：作為后的文獻(xiàn)特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關(guān)于其他為數(shù)眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻(xiàn)之外參照酒井安行《文獻(xiàn)向?qū)?，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現(xiàn)在282頁。）也為數(shù)不少?？墒牵M管這些是精心創(chuàng)作， 由于其論者的立場明確，其研究也處于結(jié)束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對(duì)立點(diǎn)而需要今后的研究呢？筆者認(rèn)為首先需要把這一點(diǎn)進(jìn)一步明確化并且尖銳化。
2. 本稿的“基本視點(diǎn)”已在前面表示了。進(jìn)而在下面，于前述的認(rèn)識(shí)之下，把“戰(zhàn)后”的“死刑存廢論之抵達(dá)點(diǎn)”搞明確，研究“死刑的正當(dāng)根據(jù)”。就是說第一，探討“死刑存留論之基礎(chǔ)”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報(bào)應(yīng)性正義觀念”，準(zhǔn)備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責(zé)任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個(gè)論點(diǎn)對(duì)擺脫存廢論之混亂狀態(tài)上是否有用。在續(xù)稿上，第三，關(guān)于“把輿論作為理由的存留論”，區(qū)分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當(dāng)根據(jù)”這么兩個(gè)指標(biāo)，研討其妥當(dāng)性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個(gè)人的尊嚴(yán)與罪責(zé)之本質(zhì)”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”，只要是容許在此意義上的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”則“相對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”也和死刑存廢論相結(jié)合。構(gòu)成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都?xì)w之于行為人，據(jù)此，完成了把死刑正當(dāng)化的機(jī)能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對(duì)立，還在操縱罪責(zé)論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強(qiáng)硬的決定論”（宿命論）作為承認(rèn)“人為淘汰”的“舊社會(huì)防衛(wèi)論”而和“存留死刑”結(jié)合，在這一點(diǎn)上，從其機(jī)能來說與“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會(huì)”的“新社會(huì)防衛(wèi)論”而和“廢除死刑”相連接?？梢匝杏懭缟系募僬f?？墒?，其決定性的核心歸結(jié)于作為預(yù)防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個(gè)人之尊嚴(yán)”的問題。依據(jù)這些論點(diǎn)之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認(rèn)為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實(shí)質(zhì)性根據(jù)”（沖突之法益的保全之必要性，比例權(quán)衡性）。據(jù)其研討，可以導(dǎo)出死刑存廢之結(jié)論來。而在后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結(jié)束全部本稿與續(xù)稿。
作者希望，通過這里的研究課題“圍繞死刑的正當(dāng)根據(jù)”對(duì)闡明以上所制定的各個(gè)論點(diǎn)，哪怕是接近一步也好。
三 死刑存留論之基礎(chǔ)
（一） 曲折的死刑論
決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而圍繞“刑罰的本質(zhì)”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯(cuò)判”或者是“輿論”那樣地，對(duì)于離開了刑罰論的論點(diǎn)，出現(xiàn)反復(fù)爭論的傾向。可是，被“錯(cuò)判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因?yàn)榕c錯(cuò)判結(jié)合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質(zhì)反而不明確化地被錯(cuò)判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時(shí)候，法就變成數(shù)與力的控制，死刑論將僅僅變成現(xiàn)象論以至現(xiàn)狀追認(rèn)論了。這一點(diǎn)，應(yīng)該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現(xiàn)象”。關(guān)于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。
（二） 刑法修正與輿論
1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)之立場有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個(gè)法律制度之中也是為重要的問題之一。迄今為止，已經(jīng)積累了世界各地從所有的角度對(duì)它進(jìn)行的研討，而本部會(huì)（法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任、對(duì)人命尊重之要求、對(duì)被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現(xiàn)在的犯罪形勢、國民對(duì)死刑的感情、錯(cuò)判之可能性以及在各外國的立法以及運(yùn)用趨勢等各點(diǎn)，雖然也出現(xiàn)了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現(xiàn)在還沒有絕跡，據(jù)1967年總理府所做的全國輿論調(diào)查來看，在國民之大多數(shù)（70％）希望存留它的現(xiàn)階段，認(rèn)為立即全面地廢除它不適當(dāng)，這種意見很強(qiáng)烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會(huì)的構(gòu)成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）?！?BR> 關(guān)于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時(shí)報(bào)第42卷第6號(hào)（1960）20頁。）， 卻認(rèn)識(shí)為：“‘在刑事法部會(huì)上，委員的多數(shù)，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點(diǎn)基本上一致了’，可以看成在實(shí)質(zhì)上將是朝向廢除死刑前進(jìn)了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據(jù)》創(chuàng)價(jià)法學(xué)第7卷第1號(hào)（1977）138—139頁。）”?？墒?，表明了與其相反評(píng)價(jià)的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點(diǎn)是，是以高度的專家集團(tuán)所構(gòu)成的法制審議會(huì)刑事特別部會(huì)中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實(shí)際是壓倒性多數(shù)（回避表示票數(shù)）委員表示支持以此通過了存留這一個(gè)事實(shí)”。“這一點(diǎn)并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據(jù)日夜專心搞犯罪問題處理的職務(wù)上之實(shí)際感受來表決的，在這一點(diǎn)上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”
這兩項(xiàng)相對(duì)立的評(píng)論，對(duì)構(gòu)成其前提的事實(shí)在內(nèi)容上未必形成矛盾?？墒?，關(guān)于同一個(gè)決議卻在存留論和廢除論的立場下強(qiáng)調(diào)了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對(duì)立之深刻程度?？傊?，存留死刑的決議，后確實(shí)是考慮到大多數(shù)國民意見，但因此原故也就遺留下問題。
2.關(guān)于這個(gè)問題，《修正刑法準(zhǔn)備草案》的理由書說明如下：
“關(guān)于死刑存廢，因?yàn)樗佬讨畯U除是世界性傾向，也有認(rèn)為應(yīng)該廢除的意見，但是準(zhǔn)備會(huì)的多數(shù)人認(rèn)為在一旦將來國民對(duì)法律性確信傾向于廢除死刑之際，應(yīng)該廢除死刑，對(duì)此沒有異論，但在現(xiàn)實(shí)的立場上以現(xiàn)狀為基礎(chǔ)考慮的限度內(nèi)，不得不把死刑作為應(yīng)予存續(xù)的事物?！保ɡ碛蓵?16頁）
這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎(chǔ)的“現(xiàn)狀承認(rèn)論”這一點(diǎn)上，“修正刑法準(zhǔn)備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對(duì)于應(yīng)廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當(dāng)然地會(huì)產(chǎn)生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認(rèn)為如果它同時(shí)是經(jīng)常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應(yīng)有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責(zé)”。這項(xiàng)疑問關(guān)聯(lián)到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調(diào)查輿論時(shí)對(duì)象人的意見的話，國民之多數(shù)傾向于廢除死刑這在近的將來能否會(huì)有是個(gè)疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護(hù)傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學(xué)者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時(shí)候廢除死刑由于除去了墻壁，當(dāng)然是可能的，這不過是表示了不言自明的結(jié)論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認(rèn)為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據(jù)的。
3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會(huì)的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責(zé)任”，另一方面又強(qiáng)調(diào)了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結(jié)合報(bào)應(yīng)刑論以及刑罰積極主義的“道義性責(zé)任”使之兇殘的犯罪人負(fù)擔(dān)的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠(yuǎn)存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會(huì)失去其適用之余地可能就會(huì)到達(dá)事實(shí)上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場。因而，就不能不研究構(gòu)成其前提的“道義性責(zé)任論”的妥當(dāng)本身了。
總之，關(guān)于以輿論為支持乃至國民對(duì)法律的信心作為死刑存廢之論據(jù)的意義與是非，進(jìn)而在續(xù)稿構(gòu)成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點(diǎn)。與“刑法修正”結(jié)合的死刑存廢論，因?yàn)槭恰胺尚拚钡膯栴}，因此原故也有可能依據(jù)考慮到“輿論”動(dòng)向的“現(xiàn)實(shí)論”?？墒?，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實(shí)體性根據(jù)”嗎？唯有這一點(diǎn)才是問題。
（三） 死刑制度的運(yùn)用
1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時(shí)代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關(guān)于其刑法思想，據(jù)小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學(xué)（1971）145頁，認(rèn)為：“那雖然不是功利主義性質(zhì)的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關(guān)于無刑錄，據(jù)1985年文部省科學(xué)研究費(fèi)綜合研究（a ）《現(xiàn)行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀(jì)念館時(shí)購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進(jìn)而，關(guān)于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現(xiàn)在在做著研究。）。據(jù)認(rèn)為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應(yīng)4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現(xiàn)行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責(zé)任論的學(xué)說，同時(shí)還有現(xiàn)行刑法典及其運(yùn)用。
2.在已實(shí)現(xiàn)了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對(duì)性法定刑曾規(guī)定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經(jīng)強(qiáng)烈要求應(yīng)該廢除死刑。與此相反，在日本的現(xiàn)行刑法中，作為絕對(duì)性法定刑的死刑，在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規(guī)定，即便是殺人罪，強(qiáng)盜殺人罪的規(guī)定也是，只極限于實(shí)質(zhì)上罪責(zé)很重的時(shí)候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實(shí)際法務(wù)上，即使是關(guān)于適用死刑現(xiàn)實(shí)上構(gòu)成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關(guān)于近年來死刑判決的動(dòng)向，參照了加藤松次《近的死刑判決書宣判之實(shí)情》法律論壇第43卷第8號(hào)（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動(dòng)向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學(xué)之現(xiàn)代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規(guī)定和謙遜的運(yùn)用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現(xiàn)實(shí)的不可缺少的政治性課題而動(dòng)搖了社會(huì)的問題（注：再有，據(jù)立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號(hào)（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個(gè)別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應(yīng)而招致了廢除死刑的結(jié)果。可是，謀殺罪的規(guī)定比故意殺人罪的規(guī)定將應(yīng)加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應(yīng)修正其加重類型的規(guī)定方法以便能夠適應(yīng)個(gè)別情況而成為應(yīng)該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對(duì)性法定刑）而是作為選擇刑（相對(duì)性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質(zhì)性界限的量刑標(biāo)準(zhǔn)就必要了。因此，以其標(biāo)準(zhǔn)的不明確性為理由的適當(dāng)程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關(guān)于作為相對(duì)性法定刑的死刑產(chǎn)生出來。關(guān)于這個(gè)問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關(guān)聯(lián)奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動(dòng)相對(duì)比的話，甚至呈現(xiàn)了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。
3.死刑作為“政治犯”的鎮(zhèn)壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現(xiàn)象，就是在社會(huì)上不明顯存在的差別（社會(huì)性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對(duì)于謀殺罪廢除了死刑的各個(gè)國家，即便是如果是為了取得財(cái)產(chǎn)等利己性目的坦然地?zé)o視人命的強(qiáng)盜殺人及殺害沒有特別責(zé)任的數(shù)個(gè)被害人的這種兇殘案件的場合，死刑也是不能執(zhí)行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號(hào)稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個(gè)人的尊嚴(yán)”的問題。
（四） 報(bào)應(yīng)刑的正義觀
看起來好象大體上承認(rèn)“個(gè)人的尊嚴(yán)”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報(bào)應(yīng)刑論基礎(chǔ)的難以抑制的樸素的“復(fù)仇感情”以至“報(bào)應(yīng)（補(bǔ)償）性正義觀念”，另一方面是來自對(duì)死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對(duì)“一般預(yù)防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時(shí)，結(jié)合支持死刑存留論的報(bào)應(yīng)刑論，預(yù)防刑論的理論化。
例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護(hù)舊派刑法理論，使法律哲學(xué)性思想和經(jīng)驗(yàn)性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎(chǔ)。在此際應(yīng)予注意的是，如下的自白：
“既然論述死刑，雖然我想親自看執(zhí)行死刑的場面，可是，對(duì)于我來說，怎么也鼓不起這個(gè)勇氣，我由衷地認(rèn)為，死刑不應(yīng)該有。”
“可是，……看見殘酷的殺人案件時(shí)，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認(rèn)為是不當(dāng)?shù)膯幔浚ㄗⅲ浩揭褒堃唬骸端佬獭罚ǚ蓪W(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）5頁。 ）”
在此限度之內(nèi)，古典性的論調(diào)連直至近也仍然在繼續(xù)表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經(jīng)驗(yàn)，作如下陳述：
“我認(rèn)為，復(fù)仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認(rèn)為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認(rèn)為是符合正義的，我甚至認(rèn)為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關(guān)于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號(hào)。）。
在這里，表現(xiàn)出一幅站在被害人一方的檢察官形象。可是，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認(rèn)為，正是這樣的”報(bào)應(yīng)性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內(nèi)田文昭教授也認(rèn)為無故殺死人的人不能自行主張生存的權(quán)利，（注：內(nèi)田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨?？墒?，這一說服性的邏輯，（注：據(jù)作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁?！彼^廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對(duì)這個(gè)犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要?dú)垰⒁话偃f人的人，即使對(duì)于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對(duì)于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對(duì)他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據(jù)。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當(dāng)于無責(zé)任能力者的存在。與此相比，當(dāng)我們面對(duì)雖然保存了發(fā)達(dá)的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應(yīng)該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個(gè)邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責(zé)任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個(gè)主張。在這里完全忽視了這一點(diǎn)。那就是正由于他有責(zé)任能力，因而有由于以刑罰導(dǎo)致的規(guī)范性動(dòng)機(jī)而復(fù)歸社會(huì)的可能性。）即使不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當(dāng)?shù)倪@種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）之承認(rèn)，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經(jīng)被一般地否認(rèn)的塔里歐和絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的正義論為什么只是在“死刑的正當(dāng)化”之際，就能夠順利地復(fù)活呢？
2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。
即便從我很少的經(jīng)驗(yàn)來講，被害人親屬的復(fù)仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫(yī)療案例?；剂税┌Y的母親由于醫(yī)生不適當(dāng)?shù)拇胧ê雎粤俗≡寒?dāng)中的受傷事故）因受傷受到激烈痛苦之后以癌為主要原因逝去。死者親屬在那以后執(zhí)意尋找已出走去向不明的醫(yī)生，直到偶然發(fā)現(xiàn)繼續(xù)了長達(dá)十年之久的醫(yī)療錯(cuò)誤事故賠償?shù)拿袷聦徟薪K于以和解終結(jié)。據(jù)說，有一段時(shí)間曾想到和醫(yī)生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時(shí)被高中生駕駛的摩托沖撞而負(fù)了重傷到一年后逝世時(shí)，我們這些家屬的心情，有一段時(shí)間也曾經(jīng)是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補(bǔ)償不可恢復(fù)的無處發(fā)泄的忿怒。這樣的報(bào)應(yīng)感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少?？墒?，我們歸根結(jié)底不能夠認(rèn)為，把這報(bào)應(yīng)感情純化于單一的報(bào)應(yīng)刑以此就可以使死刑等的刑罰正當(dāng)化。至少，同害報(bào)復(fù)的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。
“如果把同害報(bào)復(fù)按字面所寫貫徹的話，對(duì)于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對(duì)強(qiáng)*犯則去勢，斷種，對(duì)通*則做摘除子宮手術(shù)按說是可以想到的，然而時(shí)至今日又有誰會(huì)把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實(shí)（1972）169頁。）
“車輛軋死人”的時(shí)候（行業(yè)過失案件）也要進(jìn)行同害報(bào)復(fù)的報(bào)應(yīng)主義，對(duì)此會(huì)有疑問和抗拒吧?？墒?，更為正確地說，如要把同害報(bào)復(fù)書面所示而予以實(shí)現(xiàn)的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對(duì)不可能的。例如，強(qiáng)*的被害女性怎么做才可以說是對(duì)于加害男性的同害報(bào)復(fù)呢？關(guān)于強(qiáng)*被害，“第二次強(qiáng)*（secondrape）”成為問題。可是這并不是在強(qiáng)*上特有的受害。有一個(gè)過往甚密的熟人，他在高中的時(shí)候，由于無緣無故在火車站站臺(tái)里被人毆打*在毫無抵抗的狀態(tài)下被人騎在身上又挨打。因?yàn)楹芏嗦啡硕家暥灰姴粊韼椭?，由于這種屈辱感，很長時(shí)間內(nèi)陷于喪失自信心和不信任人，直至已經(jīng)恢復(fù)后的今天，據(jù)說還常被那件事的惡夢魘住。類似這樣一些暴行案件，依據(jù)報(bào)應(yīng)刑不會(huì)愈合受害人的心靈創(chuàng)傷。
3.惡以惡報(bào)的“平衡化”的報(bào)應(yīng)性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構(gòu)成受害人心理的補(bǔ)償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)以至現(xiàn)實(shí)的補(bǔ)償、修復(fù)，只不過是在社會(huì)上再生產(chǎn)雙重?fù)p害而已，因此，同害報(bào)復(fù)以至絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經(jīng)有必要社會(huì)性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷也曾經(jīng)甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時(shí)的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應(yīng)該補(bǔ)充民法（由于不法行為的損害賠償）的內(nèi)容而發(fā)展，此事可以說是民刑之機(jī)能分化有了進(jìn)展。這就是刑法的“補(bǔ)充性原則”。此際，同害報(bào)復(fù)上的“對(duì)侵害依據(jù)侵害之平衡”轉(zhuǎn)換為損害賠償上的“對(duì)侵害依據(jù)填補(bǔ)之平衡”，據(jù)此，作為其補(bǔ)全的刑罰中“預(yù)防”的機(jī)能是比“補(bǔ)償”強(qiáng)化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當(dāng)?shù)脑?，隨著由于“個(gè)人性自治”的民事審判制度之補(bǔ)全，可以說，從報(bào)應(yīng)刑論向目的論之轉(zhuǎn)換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發(fā)展。從此意義上說，向報(bào)應(yīng)刑論回歸，可說是刑法的返祖現(xiàn)象。
可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報(bào)應(yīng)性機(jī)能。第一，因?yàn)椴荒馨?jiǎng)，鼓勵(lì)犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對(duì)于犯罪預(yù)定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標(biāo)示效應(yīng)，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個(gè)人尊嚴(yán)而要求無止境地預(yù)防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質(zhì)量（刑種、量刑）。這個(gè)機(jī)能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚(yáng)棄?？墒堑谌?，在損害賠償不能完全履行的場合，其補(bǔ)償機(jī)能則再度要求以危害報(bào)應(yīng)予以償還。尤其是因?yàn)闅⑷说纳畡儕Z，本來就不能恢復(fù)，因而是無法補(bǔ)償?shù)?。殺人的場合特別地強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)機(jī)能，可以說在這點(diǎn)上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對(duì)于本人來說是不能夠恢復(fù)補(bǔ)償?shù)摹?BR> 盡管如此，即便把殺人的報(bào)應(yīng)問題正當(dāng)化，問題也解決不了。
第一，民事?lián)p害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復(fù)歸到絕對(duì)性報(bào)應(yīng)的話，那它就是關(guān)于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽(yù)嚴(yán)格地說也是不能恢復(fù)而能賠償?shù)?。第二，生命是絕對(duì)不能恢復(fù)的，即使求代替其填補(bǔ)的報(bào)應(yīng)，因?yàn)橐虼硕サ纳彩遣荒芑謴?fù)的，所以正因?yàn)榘焉淖饑?yán)（不能恢復(fù)的價(jià)值）作為前提，報(bào)應(yīng)（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護(hù)的生命了。并且，死刑又不是象正當(dāng)防衛(wèi)那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計(jì)劃殺人的一種。把它從一般預(yù)防和特別預(yù)防的觀點(diǎn)來看可能正當(dāng)化嗎？這一點(diǎn)，在續(xù)稿上會(huì)成為應(yīng)研究的課題。