內(nèi)容提要：刑事訴訟法第209條的規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中存在諸問題。本文對此規(guī)定中“釋放”一詞的內(nèi)涵加以研討，認(rèn)為“釋放”可以是不附加任何條件的釋放，也可以是附加保證人或保證金保證的釋放即取保候?qū)?。文章指出，這樣解釋“釋放”具有邏輯上的合理性和實(shí)踐合理性，并符合立法意圖。
主題詞：釋放 在押 強(qiáng)制措施 取保候?qū)?BR> 我國刑事訴訟法第209條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放?！痹谒痉▽?shí)務(wù)中，特別是在新刑法實(shí)施之后，由于無罪推定原則的確立及新刑法對某些犯罪法定刑的降低，被宣告無罪、免除刑事處罰的案件比例加大；又由于刑事訴訟法第187條規(guī)定：“對于人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”。因此刑事訴訟法第209條在司法實(shí)務(wù)中存在的問題就凸現(xiàn)出來。常見的情況是：第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰后，被告人被立即釋放，檢察院在法定期間內(nèi)提起抗訴，而被釋放的被告人無法找到，以致庭審程序不能正常進(jìn)行，不得不中止案件審理。進(jìn)而，檢、法兩院對案件中止之后由誰來負(fù)責(zé)發(fā)現(xiàn)被告人并保證被告人出庭的問題，發(fā)生分歧。法院認(rèn)為，法院沒有偵查手段，在被告人不在居住地及其它所能知道的地點(diǎn)時(shí)，訴訟文書無法送達(dá)，沒有能力保證被告人到庭，而檢察院作有罪或者要求判處刑罰的抗訴，又有偵查手段，應(yīng)由檢察院保證被告人到庭；檢察院認(rèn)為，法院開庭審理案件，當(dāng)然由法院保證被告人到庭，因?yàn)樵诒桓嫒嗽谘旱那闆r下，不也是由法院提押被告人嗎？兩種觀點(diǎn)相持不下，因此，對于因宣告無罪、免除刑事處罰而釋放的被告人，在提起二審程序時(shí)，如果被告人不到庭，案件盡管只是中止審理沒有終審判決，但在實(shí)質(zhì)上就不了了之，因?yàn)樵诜ㄔ涸诒桓嫒司幼〉氐鹊攸c(diǎn)找不到被告人的情況下，沒有任何措施可以采??；而沒有被限制人身自由的人不在居住地生活是其自由，是憲法賦予公民的基本權(quán)利，即使被告人在客觀上是為了逃避審判，也無法可施。
筆者近來研習(xí)再三，不惴其陋發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，引起更多的爭論與探討，為實(shí)踐界提供有價(jià)值的思路。 對于此條文規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為在宣判后不應(yīng)當(dāng)立即釋放①。理由是：一審判決和裁定，也只有過了法定期限沒有上訴、抗訴才能生效，并交付執(zhí)行，由此宣判后不應(yīng)立即釋放被告人，否則二審人民法院若改判其有罪或者應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任時(shí)，被告人可能因逃逸而無法執(zhí)行②。筆者亦曾大膽倡議對此條文在適用法律術(shù)語上進(jìn)行修改，把“釋放”修改為“解除羈押”。理由是：“解除羈押”為在押的反面，即只要不在押即為“解除羈押”，其它如監(jiān)視居住、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施，都可以理解為“解除羈押”。以為做這樣的修改，就可以給一審法官在根據(jù)案件具體情況確定被告人的人身自由狀態(tài)方面一些自由裁量的權(quán)力，即可以對被告人不附加任何條件的釋放，也可以采取附加條件的釋放，如監(jiān)視居住、取保候?qū)彙５?xì)忖之，“釋放”一詞本身是否就具有這種涵義呢，或者說我們是否可以把“釋放” 一詞解釋為具有這種涵義呢？當(dāng)前，倡言法律的修改似乎是一種時(shí)髦，但筆者以為也是一種流弊，尤其對于法律實(shí)務(wù)工作者來說，“遵從法律是法官的任務(wù)（Judicis est legibus parere.），法官的實(shí)務(wù)是解釋法律（Praxis judicum est interpres legum.） ”③。正如菲利指出：“如果沒有好的法官來實(shí)施，最有學(xué)術(shù)價(jià)值和崇高的法典也不會(huì)產(chǎn)生多大的效果。但是如果有好的法官來實(shí)施，即使法典或法令不太完善也不要緊”④，動(dòng)輒倡言法律的修改不僅有損法的安定性，與法治的理念不相符合，而且不亞于癡人說夢、自言自語，解決不了任何實(shí)際問題；況且，法律本身的局限性與生俱來，這種局限性取決于語言的有限性、法律價(jià)值的多元性及其權(quán)衡取舍、立法技術(shù)的成熟程度等等，馮象先生言，“法律本身不可避免地存在矛盾，如果不能容忍法律的矛盾就不能解決問題”。所以，與其責(zé)備法律的不完善，不如更好地解釋法律。筆者正是試圖做這樣的嘗試，以求正確析解刑事訴訟法第209條中“釋放”一詞的涵義。
一、規(guī)范規(guī)定是刑事訴訟多元價(jià)值權(quán)衡取舍的結(jié)果
刑事訴訟法是國家法制的重要組成部分，它試圖以縝密的設(shè)計(jì)原則、規(guī)則、程序達(dá)到和發(fā)揮懲罰犯罪、保障人權(quán)的明確目的和實(shí)際功能。特別是，刑事程序法以其所具有的通過賦予公民個(gè)人一系列的訴訟權(quán)利、自由的種種承諾的積極作用，贏得了“實(shí)踐憲法”的美譽(yù)。但是刑事訴訟法的價(jià)值和功能是多元的，理想類型的訴訟法是刑事訴訟的多元價(jià)值都能得到協(xié)調(diào)一致的體現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)類型的訴訟法在制度、程序和規(guī)則的設(shè)計(jì)中，雖然力求使多元的法律價(jià)值得到兼顧，達(dá)到平衡，但諸多價(jià)值之間存在沖突、存在此消彼長的矛盾關(guān)系，當(dāng)這種沖突形成魚和熊掌不可兼得的局面時(shí)，就需要在兩者間進(jìn)行權(quán)衡和作出選擇。 刑事訴訟法第209條的規(guī)定就孕含著保護(hù)訴訟程序功能和保障個(gè)人自由價(jià)值之間的沖突。因?yàn)?，一方面，我國的刑事訴訟是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序，解決被追訴者刑事責(zé)任問題的活動(dòng)⑤?？梢姡绦蚴窃V訟的基礎(chǔ)，沒有程序，訴訟就無從談起。所以，刑事訴訟的含義首先是程序的含義，保護(hù)程序是刑事訴訟法最基本的功能；另一方面，目前通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑事訴訟法中共通的價(jià)值是程序、自由、公平、效率，其中自由價(jià)值特別是人身自由價(jià)值與程序價(jià)值旗鼓相當(dāng)，有時(shí)還略占上風(fēng)，所以，人身自由是刑事訴訟的最重要價(jià)值之一。由于程序保護(hù)功能和自由保障價(jià)值在刑事訴訟法中的特殊地位，二者之間的沖突頗為顯著，并且必須作出取舍。因?yàn)?，第一審人民法院已判決被告人無罪、免除刑事處罰的，就說明不應(yīng)當(dāng)對被告人采取關(guān)押措施，如果繼續(xù)關(guān)押被告人，讓被告人在關(guān)押的狀態(tài)下等待自己的上訴或被抗訴期間屆滿，甚至前時(shí)間段加上整個(gè)二審期限，對被告人的人身自由侵犯的危險(xiǎn)性更大，和“保障無罪的人不受刑事追究。保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)力不受侵犯”這一立法目的相悖；而如果立即釋放被告人，就和兩審終審原則下的法律制度發(fā)生沖突，其一是未生效判決交付執(zhí)行，其二是不能有效保障二審程序。我國刑事訴訟法在兩種功能價(jià)值之間權(quán)衡比量，最終作出選擇。從第209條的規(guī)定來看，可以說是取刑事訴訟的保障自由價(jià)值，而不得不在某種程度上舍棄程序保障功能。這也可從刑事訴訟法的體例安排看出一斑，把第209條的規(guī)定，設(shè)置在刑事訴訟法執(zhí)行一編，通觀此編，規(guī)定交付執(zhí)行的判決、裁定，是已發(fā)生法律效力的判決、裁定，而此條文中交付執(zhí)行的判決是尚未發(fā)生法律效力的判決，可見是執(zhí)行中的一種例外，做這種例外的立法體例安排亦足見刑事訴訟法對自由價(jià)值之青睞。
二、多角度探析“釋放”的涵義
1、從動(dòng)態(tài)的價(jià)值權(quán)衡中探究“釋放”的內(nèi)涵
如前所述，我們認(rèn)為，在立法上刑事訴訟法第209條的規(guī)定是對存在沖突的刑事訴訟多元價(jià)值權(quán)衡取舍的結(jié)果，而在權(quán)衡中影響立法者抉擇的因素往往是：（1）、取此舍彼所要達(dá)到的目的；（2）、被舍棄的價(jià)值有無依理性的其他替代方法獲取的可能性；（3）、被舍棄的價(jià)值沒有依理性的其他替代方法獲取的可能性時(shí)，這種舍棄是否值得。考察取舍權(quán)衡需考慮的因素，可以使我們對由此固定下來的條文及相關(guān)制度的理解接近于正確。在保障自由和保護(hù)程序兩種重要價(jià)值功能發(fā)生沖突時(shí)，完全舍棄任何一方都存在是否值得的問題。易言之，無論選擇哪一種價(jià)值或功能都不可能完全置另者于不顧，“法律的擬制總蘊(yùn)含著衡平（In fictione juris semper aequitas existit.）”⑥，所以，我們需考慮的問題是被舍棄的價(jià)值有無依理性的其他替代方法獲取的可能性，由此推析此條文規(guī)定中的“釋放”一詞中很有可能蘊(yùn)含著理性的挽救程序的其他替代方法，我們試圖沿著這個(gè)方向探究“釋放” 一詞的內(nèi)涵。
2、從條文規(guī)定解釋“釋放”的內(nèi)涵
首先， 條文表述為“如果在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放”，從文意上看，在押的反面是釋放，根據(jù)法律的邏輯還可推出只要解除在押即為釋放，顯然在這里在押和釋放是一對完全對立的概念。我國刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕。其中，拘傳是強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案的一種強(qiáng)制措施，由于本文討論的程序保護(hù)問題的前提預(yù)設(shè)是找不到被告人、傳喚出庭的法律文書無法送達(dá)，而拘傳的適用條件是能夠發(fā)現(xiàn)被告人，所以，本文對程序保護(hù)問題的探討不再把拘傳納入視野。就以上四種強(qiáng)制措施，如果從對人身自由的限制狀態(tài)做出分類，應(yīng)分為在押狀態(tài)的強(qiáng)制措施如：拘留、逮捕；和非在押狀態(tài)的強(qiáng)制措施如：取保候?qū)?，監(jiān)視居住。由于在押和釋放是一對完全對立的概念，在押只是強(qiáng)制措施的一種類型，所以得出釋放和強(qiáng)制措施之間不完全對立，二者有交叉重合之處。因此，由在押變更為其他不在押的強(qiáng)制措施亦可解釋為釋放或者說并不違背釋放的原義。由此得出，釋放除當(dāng)然包括不附加任何條件的釋放外，也包括附加條件的釋放。因此通行的觀點(diǎn)，認(rèn)為釋放即為不附任何條件的釋放或者說相當(dāng)于無罪釋放，是值得懷疑的。
而且，如果把通行的觀點(diǎn)貫徹始終，就會(huì)發(fā)現(xiàn)此條文在立法技術(shù)上存在問題。因?yàn)閷τ谠谘旱?，宣判后立即不附加任何條件地釋放；那么對于采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等不在押強(qiáng)制措施的怎么辦呢？法律沒有規(guī)定。有的觀點(diǎn)認(rèn)為“也應(yīng)恢復(fù)他的人身自由，撤銷非關(guān)押性質(zhì)的強(qiáng)制措施”⑦，對此筆者實(shí)難茍同。 因?yàn)閺姆删裆峡?，法律在此只可能存在舉輕以明重，不存在舉重以明輕。即如果法律規(guī)定對不在押的撤銷強(qiáng)制措施，則可以推出對在押的立即釋放，反之，法律規(guī)定對在押的立即釋放，并不能推出對不在押的撤銷強(qiáng)制措施，否則，違背此規(guī)定僅在于保護(hù)被告人不被繼續(xù)關(guān)押的法律精神，任意擴(kuò)大了法律的內(nèi)涵。而且如果法律果真蘊(yùn)含了上述觀點(diǎn)的意圖，完全可以表述為，“如果采取了強(qiáng)制措施的，立即解除強(qiáng)制措施”，法律用語明確、簡潔，何樂而不為？我們不能期望法律非要用易產(chǎn)生歧義的用語表述法律，這樣做不符合法律的習(xí)慣，所以做這種推理解釋是錯(cuò)誤的。既然通過推理得不出對于審前采取了取保候?qū)?、監(jiān)視居住等不在押強(qiáng)制措施的該怎么辦的結(jié)論，而審前在押和審前不在押又是強(qiáng)制措施的兩種類型，法律只規(guī)定其一不規(guī)定其二顯然是不周延的。因此把認(rèn)為釋放即為不附任何條件的釋放這種通行的觀點(diǎn)貫徹始終是有問題的。
再者，貫徹通行的觀點(diǎn)，就會(huì)使法律在實(shí)踐處理上不均衡。對于審前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的，在法律沒有規(guī)定的情況下，實(shí)踐中也只有依然采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，而且，這種做法有利于保護(hù)程序，對法官有利無害，因而法官也更愿意這樣做。由此就會(huì)造成，在同等被宣告無罪、免除刑事處罰的條件下，審前在押的，將恢復(fù)完全的人身自由；審前采取了取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的，將依然保持人身自由受限制的狀態(tài)，就規(guī)范而言，有違 “對類似的事件應(yīng)做出相同的裁判”（De similibus idem est judicium）⑧ 這樣的法律格言。
顯然，我們探索法律用語的意圖，不應(yīng)預(yù)設(shè)法律規(guī)范存在缺陷，應(yīng)朝好的方向解釋法律。
3、從刑事訴訟法有關(guān)“釋放”的規(guī)定推析“釋放”
關(guān)于法律解釋的方法多種多樣，司法實(shí)踐中往往采用多種方法解釋某一法條的內(nèi)涵。其中，系統(tǒng)解釋的方法使我們遵循整體性原則，不能任意解釋。綜觀刑事訴訟法有關(guān)“釋放”的規(guī)定約9處之多，除去和我們討論的命題無關(guān)的以外，大部分條文規(guī)定中的“釋放”其內(nèi)涵是不附加任何條件地釋放，如第70條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對人民檢察院部批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，但是必須將被拘留的人立即釋放”。但有的條文中“釋放”的內(nèi)涵并不排除可附加條件，如第134條規(guī)定：“對不需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)立即釋放；對于需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住”，分析此規(guī)定，在刑事訴訟法上“不需要逮捕的”分兩種情況：一種是不需要采取任何強(qiáng)制措施；另一種是需要采取區(qū)別于逮捕的其它強(qiáng)制措施。所以對不需要逮捕的立即釋放是一般性規(guī)定，對符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住強(qiáng)制措施是對一般規(guī)定中的其中一種情況的說明，兩個(gè)分句之間存在整體和部分、包容被包容的關(guān)系，所以后一分句的結(jié)論并不超出前一分句結(jié)論的范疇，即可采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施的結(jié)論蘊(yùn)含在釋放的涵義之內(nèi)。類似的條款還有第69條。所以，對第209條規(guī)定中的“釋放”一詞做出筆者所主張的解釋并不違反整體性原則。
4、從國外的審前釋放制度探討“釋放”
目前，國外的審前釋放制度在我國理論界已引起廣泛的關(guān)注，是一個(gè)仁智各見的大命題，但是有一點(diǎn)可以達(dá)成共識(shí)：我國不存在審前釋放制度，國外的審前釋放制度也決不和我國的取保候?qū)徥且换厥隆９P者在此援引國外的審前釋放制度的目的，并不在于探討制度本身的意義，而且對此命題的探討，亦非筆者以些許文字所能及，筆者著眼點(diǎn)僅在于解釋“釋放”一詞的涵義，試圖從釋放的類型中發(fā)現(xiàn)釋放種類的多樣性，進(jìn)而論證釋放的法律涵義中也蘊(yùn)含著附條件的釋放，而并非單一地不附任何條件的釋放。國外審前釋放制度的釋放類型，以美國為例，分保證人保證釋放、定金保證釋放、現(xiàn)金保釋釋放、具結(jié)釋放、簽名保證釋放等⑨。
從以上四方面的分析，筆者認(rèn)為釋放可解釋為不附任何條件的釋放和附條件的釋放。
三、從我國刑事訴訟法的規(guī)定推析附條件“釋放”的可能性涵義
附條件的釋放，貫徹筆者的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)就是對被告人的自由狀態(tài)附加限制，就我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，采取附條件的釋放就是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施。對于監(jiān)視居住，刑事訴訟法第57條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不能離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不能離開指定的居所；（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人；對于取保候?qū)?，刑事訴訟法第56條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣。比較兩種強(qiáng)制措施，監(jiān)視居住措施對人身的限制程度要強(qiáng)許多。如果對于一審宣告無罪或免除刑事處罰的，適用監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施顯然過于嚴(yán)重，而采取對人身限制程度較弱的取保候?qū)彺胧﹦t更有利于保護(hù)人權(quán)；況且，取保候?qū)彿直ＷC人保證和保證金保證，兩種保證方式均是被告人人身自由之外的條件限制，更適合適用于一審宣告無罪或免除刑事處罰的被告人，因此，符合人權(quán)保障和訴訟正義，更具有內(nèi)在的合理性。
行筆至此，筆者認(rèn)為對刑事訴訟法第209條規(guī)定中“釋放”一詞的解釋已得出合理的結(jié)論：釋放可以是不附加任何條件的釋放，也可以是附加保證人或保證金保證的釋放即取保候?qū)?。對于“釋放”一詞做出如此解釋，筆者以為，既符合立法的價(jià)值取向，同時(shí)兼顧程序保護(hù)，又有效地解決了實(shí)踐中存在的難題，在司法運(yùn)作中，法官可根據(jù)案件情況對于采取不附加任何條件釋放還是附加保證人、保證金保證的釋放做出選擇，而且如是解釋與刑事訴訟法的其它規(guī)定并不沖突，應(yīng)該是一個(gè)比較合理的解釋。
四、綜合考察相關(guān)因素決定采取何種釋放
我們主張此條文中“釋放”的解釋不應(yīng)單一化，批評對此類案件中的被告人一概無條件地釋放，給司法實(shí)踐帶來諸多問題，但也決不贊成為了保證被告人到庭而不加區(qū)分地將釋放全部附加條件。在司法實(shí)務(wù)中必須注意，在對舊疾進(jìn)行療治的時(shí)候不能又添新疾，如果矯枉過正，則又罹“重程序保護(hù)，輕人權(quán)保障”之新恙。究竟什么情況下采取附條件的釋放或不附條件的釋放，需考察案件的具體情況。刑事訴訟法第15條規(guī)定：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；犯罪已過追訴時(shí)效期限的。刑事訴訟法第162條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)分別規(guī)定：“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于”依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的“，在刑法上有各種規(guī)定：不滿十四周歲的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人除對法律規(guī)定的犯罪負(fù)刑事責(zé)任以外，對其它犯罪不負(fù)刑事責(zé)任；精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害后果的，不負(fù)刑事責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)阻卻犯罪構(gòu)成等等。對于因以上不同情況宣告無罪的，可以區(qū)別對待，作出不附條件或附條件釋放的不同選擇。同理，對于免除刑事處罰的，可根據(jù)案件的具體情況作出同樣選擇。
以上處理，可能會(huì)有人提出疑問：根據(jù)法律面前人人平等的原則和無罪推定的原則，對于宣告無罪、免除刑事處罰的判決一經(jīng)做出，無論基于什么原因，都應(yīng)同樣對待。我們認(rèn)為，刑事訴訟法第209條規(guī)定的“立即釋放”不能理解為“立即執(zhí)行”，因?yàn)榉ㄔ簣?zhí)行的判決、裁定必須是已生效的判決、裁定，顯然刑事訴訟法在執(zhí)行編做這一例外規(guī)定的目的是為了及時(shí)恢復(fù)被告人的人身自由，但并不是最終確定被告人的人身自由狀態(tài)。所以，不存在違背判決面前人人平等的問題。而且，按照我們所主張的“釋放”的涵義，不附條件或附條件的釋放都解除了被告人的在押狀態(tài)，不超出釋放的法律內(nèi)涵，貫徹了法律的精神。
五、對于被告人按時(shí)出庭后二審法院認(rèn)為可能判處刑罰的應(yīng)采取強(qiáng)制措施
對于被不附條件釋放的被告人，在二審程序提起后，法院采取了拘傳措施仍不能保證被告人到庭的，法院無能為力，拙文也正是針對審判實(shí)務(wù)中遇到的尷尬問題，對“釋放”一詞重新審視，并提出了有別于通論的看法。但對于訴訟程序順利進(jìn)行的情況，如被告人按時(shí)出庭的，二審法院通過庭審認(rèn)為可能判處刑罰的，二審法院是否可以或者應(yīng)該采取強(qiáng)制措施？司法實(shí)務(wù)中存在爭論，筆者的觀點(diǎn)是應(yīng)該采取非在押的強(qiáng)制措施，即取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。理由是：一、這種情況下采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施，并不違反這兩種強(qiáng)制措施的適用條件，即可能判處刑罰和采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；二、根據(jù)目前我國法院的運(yùn)行規(guī)則，合議庭一般不會(huì)當(dāng)庭宣判，尤其對于改判的案件，大多是審判委員會(huì)做出最終決定，是否判處刑罰處在待確定的狀態(tài)；三、根據(jù)刑事訴訟若干問題的解釋第350條的規(guī)定：罪犯需要羈押執(zhí)行刑罰，而判決確定前罪犯沒有被羈押的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)生效的判決書或者裁定書將罪犯羈押，并送交公安機(jī)關(guān)。因此，為了保證判決的執(zhí)行，二審法院對認(rèn)為可能判處刑罰的被告人可采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施。 勿庸諱言，本論點(diǎn)部分在全篇布局上似有畫蛇添足之嫌，但由于對二審期間是能否采取強(qiáng)制措施一直是實(shí)務(wù)界爭論不休的話題，且做法不一，故在此贅筆，籍以申明立場。
參考文獻(xiàn)：
①參見肖勝喜、郭漢祖著《刑事執(zhí)行程序法》，中國政法大學(xué)出版社，1991年9月版，第93頁。
②參見甄貞主編《刑事訴訟法的研究綜述》法律出版社，2001年10月版，第609頁
③⑥⑧參見張名楷著《刑法格言的展開》法律出版社，2002年12月版，第98頁，第168頁
④參見菲利著犯罪社會(huì)學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990版
⑤⑦參見陳光中主編《刑事訴訟法學(xué)》。中國政法大學(xué)出版社，1999年7月版，第5頁，第414頁
⑨ 參見〔美〕愛倫豪切斯泰勒；斯黛麗南希；弗蘭克Ellen Hochstedler Steury Naney Frank著，陳衛(wèi)東、徐美君譯《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第360頁
主題詞：釋放 在押 強(qiáng)制措施 取保候?qū)?BR> 我國刑事訴訟法第209條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放?！痹谒痉▽?shí)務(wù)中，特別是在新刑法實(shí)施之后，由于無罪推定原則的確立及新刑法對某些犯罪法定刑的降低，被宣告無罪、免除刑事處罰的案件比例加大；又由于刑事訴訟法第187條規(guī)定：“對于人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”。因此刑事訴訟法第209條在司法實(shí)務(wù)中存在的問題就凸現(xiàn)出來。常見的情況是：第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰后，被告人被立即釋放，檢察院在法定期間內(nèi)提起抗訴，而被釋放的被告人無法找到，以致庭審程序不能正常進(jìn)行，不得不中止案件審理。進(jìn)而，檢、法兩院對案件中止之后由誰來負(fù)責(zé)發(fā)現(xiàn)被告人并保證被告人出庭的問題，發(fā)生分歧。法院認(rèn)為，法院沒有偵查手段，在被告人不在居住地及其它所能知道的地點(diǎn)時(shí)，訴訟文書無法送達(dá)，沒有能力保證被告人到庭，而檢察院作有罪或者要求判處刑罰的抗訴，又有偵查手段，應(yīng)由檢察院保證被告人到庭；檢察院認(rèn)為，法院開庭審理案件，當(dāng)然由法院保證被告人到庭，因?yàn)樵诒桓嫒嗽谘旱那闆r下，不也是由法院提押被告人嗎？兩種觀點(diǎn)相持不下，因此，對于因宣告無罪、免除刑事處罰而釋放的被告人，在提起二審程序時(shí)，如果被告人不到庭，案件盡管只是中止審理沒有終審判決，但在實(shí)質(zhì)上就不了了之，因?yàn)樵诜ㄔ涸诒桓嫒司幼〉氐鹊攸c(diǎn)找不到被告人的情況下，沒有任何措施可以采??；而沒有被限制人身自由的人不在居住地生活是其自由，是憲法賦予公民的基本權(quán)利，即使被告人在客觀上是為了逃避審判，也無法可施。
筆者近來研習(xí)再三，不惴其陋發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，引起更多的爭論與探討，為實(shí)踐界提供有價(jià)值的思路。 對于此條文規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為在宣判后不應(yīng)當(dāng)立即釋放①。理由是：一審判決和裁定，也只有過了法定期限沒有上訴、抗訴才能生效，并交付執(zhí)行，由此宣判后不應(yīng)立即釋放被告人，否則二審人民法院若改判其有罪或者應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任時(shí)，被告人可能因逃逸而無法執(zhí)行②。筆者亦曾大膽倡議對此條文在適用法律術(shù)語上進(jìn)行修改，把“釋放”修改為“解除羈押”。理由是：“解除羈押”為在押的反面，即只要不在押即為“解除羈押”，其它如監(jiān)視居住、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施，都可以理解為“解除羈押”。以為做這樣的修改，就可以給一審法官在根據(jù)案件具體情況確定被告人的人身自由狀態(tài)方面一些自由裁量的權(quán)力，即可以對被告人不附加任何條件的釋放，也可以采取附加條件的釋放，如監(jiān)視居住、取保候?qū)彙５?xì)忖之，“釋放”一詞本身是否就具有這種涵義呢，或者說我們是否可以把“釋放” 一詞解釋為具有這種涵義呢？當(dāng)前，倡言法律的修改似乎是一種時(shí)髦，但筆者以為也是一種流弊，尤其對于法律實(shí)務(wù)工作者來說，“遵從法律是法官的任務(wù)（Judicis est legibus parere.），法官的實(shí)務(wù)是解釋法律（Praxis judicum est interpres legum.） ”③。正如菲利指出：“如果沒有好的法官來實(shí)施，最有學(xué)術(shù)價(jià)值和崇高的法典也不會(huì)產(chǎn)生多大的效果。但是如果有好的法官來實(shí)施，即使法典或法令不太完善也不要緊”④，動(dòng)輒倡言法律的修改不僅有損法的安定性，與法治的理念不相符合，而且不亞于癡人說夢、自言自語，解決不了任何實(shí)際問題；況且，法律本身的局限性與生俱來，這種局限性取決于語言的有限性、法律價(jià)值的多元性及其權(quán)衡取舍、立法技術(shù)的成熟程度等等，馮象先生言，“法律本身不可避免地存在矛盾，如果不能容忍法律的矛盾就不能解決問題”。所以，與其責(zé)備法律的不完善，不如更好地解釋法律。筆者正是試圖做這樣的嘗試，以求正確析解刑事訴訟法第209條中“釋放”一詞的涵義。
一、規(guī)范規(guī)定是刑事訴訟多元價(jià)值權(quán)衡取舍的結(jié)果
刑事訴訟法是國家法制的重要組成部分，它試圖以縝密的設(shè)計(jì)原則、規(guī)則、程序達(dá)到和發(fā)揮懲罰犯罪、保障人權(quán)的明確目的和實(shí)際功能。特別是，刑事程序法以其所具有的通過賦予公民個(gè)人一系列的訴訟權(quán)利、自由的種種承諾的積極作用，贏得了“實(shí)踐憲法”的美譽(yù)。但是刑事訴訟法的價(jià)值和功能是多元的，理想類型的訴訟法是刑事訴訟的多元價(jià)值都能得到協(xié)調(diào)一致的體現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)類型的訴訟法在制度、程序和規(guī)則的設(shè)計(jì)中，雖然力求使多元的法律價(jià)值得到兼顧，達(dá)到平衡，但諸多價(jià)值之間存在沖突、存在此消彼長的矛盾關(guān)系，當(dāng)這種沖突形成魚和熊掌不可兼得的局面時(shí)，就需要在兩者間進(jìn)行權(quán)衡和作出選擇。 刑事訴訟法第209條的規(guī)定就孕含著保護(hù)訴訟程序功能和保障個(gè)人自由價(jià)值之間的沖突。因?yàn)?，一方面，我國的刑事訴訟是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序，解決被追訴者刑事責(zé)任問題的活動(dòng)⑤?？梢姡绦蚴窃V訟的基礎(chǔ)，沒有程序，訴訟就無從談起。所以，刑事訴訟的含義首先是程序的含義，保護(hù)程序是刑事訴訟法最基本的功能；另一方面，目前通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑事訴訟法中共通的價(jià)值是程序、自由、公平、效率，其中自由價(jià)值特別是人身自由價(jià)值與程序價(jià)值旗鼓相當(dāng)，有時(shí)還略占上風(fēng)，所以，人身自由是刑事訴訟的最重要價(jià)值之一。由于程序保護(hù)功能和自由保障價(jià)值在刑事訴訟法中的特殊地位，二者之間的沖突頗為顯著，并且必須作出取舍。因?yàn)?，第一審人民法院已判決被告人無罪、免除刑事處罰的，就說明不應(yīng)當(dāng)對被告人采取關(guān)押措施，如果繼續(xù)關(guān)押被告人，讓被告人在關(guān)押的狀態(tài)下等待自己的上訴或被抗訴期間屆滿，甚至前時(shí)間段加上整個(gè)二審期限，對被告人的人身自由侵犯的危險(xiǎn)性更大，和“保障無罪的人不受刑事追究。保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)力不受侵犯”這一立法目的相悖；而如果立即釋放被告人，就和兩審終審原則下的法律制度發(fā)生沖突，其一是未生效判決交付執(zhí)行，其二是不能有效保障二審程序。我國刑事訴訟法在兩種功能價(jià)值之間權(quán)衡比量，最終作出選擇。從第209條的規(guī)定來看，可以說是取刑事訴訟的保障自由價(jià)值，而不得不在某種程度上舍棄程序保障功能。這也可從刑事訴訟法的體例安排看出一斑，把第209條的規(guī)定，設(shè)置在刑事訴訟法執(zhí)行一編，通觀此編，規(guī)定交付執(zhí)行的判決、裁定，是已發(fā)生法律效力的判決、裁定，而此條文中交付執(zhí)行的判決是尚未發(fā)生法律效力的判決，可見是執(zhí)行中的一種例外，做這種例外的立法體例安排亦足見刑事訴訟法對自由價(jià)值之青睞。
二、多角度探析“釋放”的涵義
1、從動(dòng)態(tài)的價(jià)值權(quán)衡中探究“釋放”的內(nèi)涵
如前所述，我們認(rèn)為，在立法上刑事訴訟法第209條的規(guī)定是對存在沖突的刑事訴訟多元價(jià)值權(quán)衡取舍的結(jié)果，而在權(quán)衡中影響立法者抉擇的因素往往是：（1）、取此舍彼所要達(dá)到的目的；（2）、被舍棄的價(jià)值有無依理性的其他替代方法獲取的可能性；（3）、被舍棄的價(jià)值沒有依理性的其他替代方法獲取的可能性時(shí)，這種舍棄是否值得。考察取舍權(quán)衡需考慮的因素，可以使我們對由此固定下來的條文及相關(guān)制度的理解接近于正確。在保障自由和保護(hù)程序兩種重要價(jià)值功能發(fā)生沖突時(shí)，完全舍棄任何一方都存在是否值得的問題。易言之，無論選擇哪一種價(jià)值或功能都不可能完全置另者于不顧，“法律的擬制總蘊(yùn)含著衡平（In fictione juris semper aequitas existit.）”⑥，所以，我們需考慮的問題是被舍棄的價(jià)值有無依理性的其他替代方法獲取的可能性，由此推析此條文規(guī)定中的“釋放”一詞中很有可能蘊(yùn)含著理性的挽救程序的其他替代方法，我們試圖沿著這個(gè)方向探究“釋放” 一詞的內(nèi)涵。
2、從條文規(guī)定解釋“釋放”的內(nèi)涵
首先， 條文表述為“如果在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放”，從文意上看，在押的反面是釋放，根據(jù)法律的邏輯還可推出只要解除在押即為釋放，顯然在這里在押和釋放是一對完全對立的概念。我國刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕。其中，拘傳是強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案的一種強(qiáng)制措施，由于本文討論的程序保護(hù)問題的前提預(yù)設(shè)是找不到被告人、傳喚出庭的法律文書無法送達(dá)，而拘傳的適用條件是能夠發(fā)現(xiàn)被告人，所以，本文對程序保護(hù)問題的探討不再把拘傳納入視野。就以上四種強(qiáng)制措施，如果從對人身自由的限制狀態(tài)做出分類，應(yīng)分為在押狀態(tài)的強(qiáng)制措施如：拘留、逮捕；和非在押狀態(tài)的強(qiáng)制措施如：取保候?qū)?，監(jiān)視居住。由于在押和釋放是一對完全對立的概念，在押只是強(qiáng)制措施的一種類型，所以得出釋放和強(qiáng)制措施之間不完全對立，二者有交叉重合之處。因此，由在押變更為其他不在押的強(qiáng)制措施亦可解釋為釋放或者說并不違背釋放的原義。由此得出，釋放除當(dāng)然包括不附加任何條件的釋放外，也包括附加條件的釋放。因此通行的觀點(diǎn)，認(rèn)為釋放即為不附任何條件的釋放或者說相當(dāng)于無罪釋放，是值得懷疑的。
而且，如果把通行的觀點(diǎn)貫徹始終，就會(huì)發(fā)現(xiàn)此條文在立法技術(shù)上存在問題。因?yàn)閷τ谠谘旱?，宣判后立即不附加任何條件地釋放；那么對于采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等不在押強(qiáng)制措施的怎么辦呢？法律沒有規(guī)定。有的觀點(diǎn)認(rèn)為“也應(yīng)恢復(fù)他的人身自由，撤銷非關(guān)押性質(zhì)的強(qiáng)制措施”⑦，對此筆者實(shí)難茍同。 因?yàn)閺姆删裆峡?，法律在此只可能存在舉輕以明重，不存在舉重以明輕。即如果法律規(guī)定對不在押的撤銷強(qiáng)制措施，則可以推出對在押的立即釋放，反之，法律規(guī)定對在押的立即釋放，并不能推出對不在押的撤銷強(qiáng)制措施，否則，違背此規(guī)定僅在于保護(hù)被告人不被繼續(xù)關(guān)押的法律精神，任意擴(kuò)大了法律的內(nèi)涵。而且如果法律果真蘊(yùn)含了上述觀點(diǎn)的意圖，完全可以表述為，“如果采取了強(qiáng)制措施的，立即解除強(qiáng)制措施”，法律用語明確、簡潔，何樂而不為？我們不能期望法律非要用易產(chǎn)生歧義的用語表述法律，這樣做不符合法律的習(xí)慣，所以做這種推理解釋是錯(cuò)誤的。既然通過推理得不出對于審前采取了取保候?qū)?、監(jiān)視居住等不在押強(qiáng)制措施的該怎么辦的結(jié)論，而審前在押和審前不在押又是強(qiáng)制措施的兩種類型，法律只規(guī)定其一不規(guī)定其二顯然是不周延的。因此把認(rèn)為釋放即為不附任何條件的釋放這種通行的觀點(diǎn)貫徹始終是有問題的。
再者，貫徹通行的觀點(diǎn)，就會(huì)使法律在實(shí)踐處理上不均衡。對于審前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的，在法律沒有規(guī)定的情況下，實(shí)踐中也只有依然采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，而且，這種做法有利于保護(hù)程序，對法官有利無害，因而法官也更愿意這樣做。由此就會(huì)造成，在同等被宣告無罪、免除刑事處罰的條件下，審前在押的，將恢復(fù)完全的人身自由；審前采取了取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的，將依然保持人身自由受限制的狀態(tài)，就規(guī)范而言，有違 “對類似的事件應(yīng)做出相同的裁判”（De similibus idem est judicium）⑧ 這樣的法律格言。
顯然，我們探索法律用語的意圖，不應(yīng)預(yù)設(shè)法律規(guī)范存在缺陷，應(yīng)朝好的方向解釋法律。
3、從刑事訴訟法有關(guān)“釋放”的規(guī)定推析“釋放”
關(guān)于法律解釋的方法多種多樣，司法實(shí)踐中往往采用多種方法解釋某一法條的內(nèi)涵。其中，系統(tǒng)解釋的方法使我們遵循整體性原則，不能任意解釋。綜觀刑事訴訟法有關(guān)“釋放”的規(guī)定約9處之多，除去和我們討論的命題無關(guān)的以外，大部分條文規(guī)定中的“釋放”其內(nèi)涵是不附加任何條件地釋放，如第70條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對人民檢察院部批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，但是必須將被拘留的人立即釋放”。但有的條文中“釋放”的內(nèi)涵并不排除可附加條件，如第134條規(guī)定：“對不需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)立即釋放；對于需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住”，分析此規(guī)定，在刑事訴訟法上“不需要逮捕的”分兩種情況：一種是不需要采取任何強(qiáng)制措施；另一種是需要采取區(qū)別于逮捕的其它強(qiáng)制措施。所以對不需要逮捕的立即釋放是一般性規(guī)定，對符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住強(qiáng)制措施是對一般規(guī)定中的其中一種情況的說明，兩個(gè)分句之間存在整體和部分、包容被包容的關(guān)系，所以后一分句的結(jié)論并不超出前一分句結(jié)論的范疇，即可采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施的結(jié)論蘊(yùn)含在釋放的涵義之內(nèi)。類似的條款還有第69條。所以，對第209條規(guī)定中的“釋放”一詞做出筆者所主張的解釋并不違反整體性原則。
4、從國外的審前釋放制度探討“釋放”
目前，國外的審前釋放制度在我國理論界已引起廣泛的關(guān)注，是一個(gè)仁智各見的大命題，但是有一點(diǎn)可以達(dá)成共識(shí)：我國不存在審前釋放制度，國外的審前釋放制度也決不和我國的取保候?qū)徥且换厥隆９P者在此援引國外的審前釋放制度的目的，并不在于探討制度本身的意義，而且對此命題的探討，亦非筆者以些許文字所能及，筆者著眼點(diǎn)僅在于解釋“釋放”一詞的涵義，試圖從釋放的類型中發(fā)現(xiàn)釋放種類的多樣性，進(jìn)而論證釋放的法律涵義中也蘊(yùn)含著附條件的釋放，而并非單一地不附任何條件的釋放。國外審前釋放制度的釋放類型，以美國為例，分保證人保證釋放、定金保證釋放、現(xiàn)金保釋釋放、具結(jié)釋放、簽名保證釋放等⑨。
從以上四方面的分析，筆者認(rèn)為釋放可解釋為不附任何條件的釋放和附條件的釋放。
三、從我國刑事訴訟法的規(guī)定推析附條件“釋放”的可能性涵義
附條件的釋放，貫徹筆者的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)就是對被告人的自由狀態(tài)附加限制，就我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，采取附條件的釋放就是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施。對于監(jiān)視居住，刑事訴訟法第57條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不能離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不能離開指定的居所；（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人；對于取保候?qū)?，刑事訴訟法第56條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣。比較兩種強(qiáng)制措施，監(jiān)視居住措施對人身的限制程度要強(qiáng)許多。如果對于一審宣告無罪或免除刑事處罰的，適用監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施顯然過于嚴(yán)重，而采取對人身限制程度較弱的取保候?qū)彺胧﹦t更有利于保護(hù)人權(quán)；況且，取保候?qū)彿直ＷC人保證和保證金保證，兩種保證方式均是被告人人身自由之外的條件限制，更適合適用于一審宣告無罪或免除刑事處罰的被告人，因此，符合人權(quán)保障和訴訟正義，更具有內(nèi)在的合理性。
行筆至此，筆者認(rèn)為對刑事訴訟法第209條規(guī)定中“釋放”一詞的解釋已得出合理的結(jié)論：釋放可以是不附加任何條件的釋放，也可以是附加保證人或保證金保證的釋放即取保候?qū)?。對于“釋放”一詞做出如此解釋，筆者以為，既符合立法的價(jià)值取向，同時(shí)兼顧程序保護(hù)，又有效地解決了實(shí)踐中存在的難題，在司法運(yùn)作中，法官可根據(jù)案件情況對于采取不附加任何條件釋放還是附加保證人、保證金保證的釋放做出選擇，而且如是解釋與刑事訴訟法的其它規(guī)定并不沖突，應(yīng)該是一個(gè)比較合理的解釋。
四、綜合考察相關(guān)因素決定采取何種釋放
我們主張此條文中“釋放”的解釋不應(yīng)單一化，批評對此類案件中的被告人一概無條件地釋放，給司法實(shí)踐帶來諸多問題，但也決不贊成為了保證被告人到庭而不加區(qū)分地將釋放全部附加條件。在司法實(shí)務(wù)中必須注意，在對舊疾進(jìn)行療治的時(shí)候不能又添新疾，如果矯枉過正，則又罹“重程序保護(hù)，輕人權(quán)保障”之新恙。究竟什么情況下采取附條件的釋放或不附條件的釋放，需考察案件的具體情況。刑事訴訟法第15條規(guī)定：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；犯罪已過追訴時(shí)效期限的。刑事訴訟法第162條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)分別規(guī)定：“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于”依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的“，在刑法上有各種規(guī)定：不滿十四周歲的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人除對法律規(guī)定的犯罪負(fù)刑事責(zé)任以外，對其它犯罪不負(fù)刑事責(zé)任；精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害后果的，不負(fù)刑事責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)阻卻犯罪構(gòu)成等等。對于因以上不同情況宣告無罪的，可以區(qū)別對待，作出不附條件或附條件釋放的不同選擇。同理，對于免除刑事處罰的，可根據(jù)案件的具體情況作出同樣選擇。
以上處理，可能會(huì)有人提出疑問：根據(jù)法律面前人人平等的原則和無罪推定的原則，對于宣告無罪、免除刑事處罰的判決一經(jīng)做出，無論基于什么原因，都應(yīng)同樣對待。我們認(rèn)為，刑事訴訟法第209條規(guī)定的“立即釋放”不能理解為“立即執(zhí)行”，因?yàn)榉ㄔ簣?zhí)行的判決、裁定必須是已生效的判決、裁定，顯然刑事訴訟法在執(zhí)行編做這一例外規(guī)定的目的是為了及時(shí)恢復(fù)被告人的人身自由，但并不是最終確定被告人的人身自由狀態(tài)。所以，不存在違背判決面前人人平等的問題。而且，按照我們所主張的“釋放”的涵義，不附條件或附條件的釋放都解除了被告人的在押狀態(tài)，不超出釋放的法律內(nèi)涵，貫徹了法律的精神。
五、對于被告人按時(shí)出庭后二審法院認(rèn)為可能判處刑罰的應(yīng)采取強(qiáng)制措施
對于被不附條件釋放的被告人，在二審程序提起后，法院采取了拘傳措施仍不能保證被告人到庭的，法院無能為力，拙文也正是針對審判實(shí)務(wù)中遇到的尷尬問題，對“釋放”一詞重新審視，并提出了有別于通論的看法。但對于訴訟程序順利進(jìn)行的情況，如被告人按時(shí)出庭的，二審法院通過庭審認(rèn)為可能判處刑罰的，二審法院是否可以或者應(yīng)該采取強(qiáng)制措施？司法實(shí)務(wù)中存在爭論，筆者的觀點(diǎn)是應(yīng)該采取非在押的強(qiáng)制措施，即取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。理由是：一、這種情況下采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施，并不違反這兩種強(qiáng)制措施的適用條件，即可能判處刑罰和采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；二、根據(jù)目前我國法院的運(yùn)行規(guī)則，合議庭一般不會(huì)當(dāng)庭宣判，尤其對于改判的案件，大多是審判委員會(huì)做出最終決定，是否判處刑罰處在待確定的狀態(tài)；三、根據(jù)刑事訴訟若干問題的解釋第350條的規(guī)定：罪犯需要羈押執(zhí)行刑罰，而判決確定前罪犯沒有被羈押的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)生效的判決書或者裁定書將罪犯羈押，并送交公安機(jī)關(guān)。因此，為了保證判決的執(zhí)行，二審法院對認(rèn)為可能判處刑罰的被告人可采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施。 勿庸諱言，本論點(diǎn)部分在全篇布局上似有畫蛇添足之嫌，但由于對二審期間是能否采取強(qiáng)制措施一直是實(shí)務(wù)界爭論不休的話題，且做法不一，故在此贅筆，籍以申明立場。
參考文獻(xiàn)：
①參見肖勝喜、郭漢祖著《刑事執(zhí)行程序法》，中國政法大學(xué)出版社，1991年9月版，第93頁。
②參見甄貞主編《刑事訴訟法的研究綜述》法律出版社，2001年10月版，第609頁
③⑥⑧參見張名楷著《刑法格言的展開》法律出版社，2002年12月版，第98頁，第168頁
④參見菲利著犯罪社會(huì)學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990版
⑤⑦參見陳光中主編《刑事訴訟法學(xué)》。中國政法大學(xué)出版社，1999年7月版，第5頁，第414頁
⑨ 參見〔美〕愛倫豪切斯泰勒；斯黛麗南希；弗蘭克Ellen Hochstedler Steury Naney Frank著，陳衛(wèi)東、徐美君譯《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第360頁