在刑法理論研究中，學(xué)者們提出一個比較新的概念-轉(zhuǎn)化犯。在我國刑事法律之中，它是一個自成體系的犯罪類型。轉(zhuǎn)化犯的提出有其充分的理論依據(jù)和事實根據(jù)。同時，轉(zhuǎn)化犯作為一種獨立的犯罪形態(tài)，在我國刑事立法和司法實踐中也得到比較廣泛的應(yīng)用，但目前法學(xué)界對轉(zhuǎn)化犯這種重要的犯罪類型的研究卻顯得比較薄弱，且對轉(zhuǎn)化犯的概念、基本特征方面都尚有值得商榷之處。本文擬在已有研究成果的基礎(chǔ)上就轉(zhuǎn)化犯的定義、基本構(gòu)成等問題發(fā)表一點個人看法，以期獲得法學(xué)界同仁的指正。
一、轉(zhuǎn)化犯的概念
轉(zhuǎn)化犯的稱謂，在我國可謂是首創(chuàng)。轉(zhuǎn)化犯這個用語雖然在一定程度上已被我國刑法學(xué)界廣泛接受，但到底什么是轉(zhuǎn)化犯？學(xué)者們根據(jù)自己的研究情況都有自己不同的表述方式。大致說來，有如下幾種觀點。觀點一認(rèn)為：轉(zhuǎn)代犯是由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并且應(yīng)當(dāng)按照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第333頁。 ）觀點二認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，從而以轉(zhuǎn)化后的犯罪重罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學(xué)》1992年第6期，第37頁。 ）觀點三認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是行為觸犯了某一較輕的犯罪時，由于連帶行為人實施了某一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。（注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993年第4期，第78頁。 ）觀點四認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是行為人出于一犯罪故意，行為實施過程中發(fā)生了性質(zhì)的轉(zhuǎn)化而改變罪名的犯罪形態(tài)。（注：儲槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學(xué)研究》1995年第3期， 第34頁。）觀點五認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是某種犯罪符合一定的條件，依法轉(zhuǎn)化為一種更為嚴(yán)重的犯罪的形態(tài)。（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第316頁。 ）觀點六認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。（注：初炳東等：《論刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯》，載《法學(xué)》1998年第6期，第45頁。）
從以上六種對轉(zhuǎn)化犯的界定中，我們也可以分析出一些共同的內(nèi)容來。他們基本上都認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，而且這些轉(zhuǎn)化還得由法律的規(guī)定。觀點一似乎無可指責(zé)，但在其文章的論述中并不限于罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，也談到了違法行為向罪的轉(zhuǎn)化問題，并認(rèn)為這種特殊情況也是轉(zhuǎn)化犯。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第335頁。 ）故其所下定義同文章的內(nèi)容有顯然的矛盾之處。觀點二認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯不僅是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化；而且也包括一般違法行為向罪的轉(zhuǎn)化（這種特殊的轉(zhuǎn)化就是擬制的轉(zhuǎn)化犯，下文中用到的擬制轉(zhuǎn)化犯都是特指這個意義）。邏輯上通順，似乎涵蓋面也較廣，有其獨到之處。“但就轉(zhuǎn)化犯的本意而言，應(yīng)該說是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，因而屬于罪數(shù)形態(tài)論?！保ㄗⅲ宏惻d良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993 年第4期，第79頁。）但主要問題在于：擬制的轉(zhuǎn)化犯能否叫轉(zhuǎn)化犯？（下文論述）觀點三中的獨特之處在于強(qiáng)調(diào)前后罪在轉(zhuǎn)化時基于一種特殊的連帶行為；并強(qiáng)調(diào)沒有這種連帶行為，兩罪之間就不會發(fā)生轉(zhuǎn)化，但什么叫連帶行為？論者在文中并沒有明確加以界定，僅僅在下定義時用到這幾個字加以表述，顯然是犯了下定義摸糊不清的錯誤，我們認(rèn)為不可取。更為重要的是，論者在其文章論述中撇開法律規(guī)定，認(rèn)為原刑法典第153條規(guī)定的轉(zhuǎn)化性的搶劫罪不是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯，沒有存在之必要， 實質(zhì)上是主張取消原刑法典第153條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定， （注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》載《中國法學(xué)》1993年第4期，第80頁。）我們所論的轉(zhuǎn)化犯實際就是從原刑法典第153條的立法中引申出來并加以論述的，同時還有不少類似的立法適例。按論者觀點，既然原刑法典第153條不是轉(zhuǎn)化犯，對其他的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯來說， 豈不是有點皮之不存，毛將焉附的感覺？觀點四突出了前后罪必為故意犯罪，阻卻了過失犯罪轉(zhuǎn)化的可能性，并在轉(zhuǎn)化條件中用到了“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”幾個字眼，什么叫“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”，論者界定為：“行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化或者行為性質(zhì)與故意內(nèi)容的同時轉(zhuǎn)化?！鼻宄髁?，有可取之處，但首先它沒有突出輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。按論者定義，我們完全可以理解為重罪、輕罪的任意轉(zhuǎn)化，但結(jié)合到刑事立法宗旨及司法實踐，這種理解顯然欠妥。其次，論者指出轉(zhuǎn)化犯中的轉(zhuǎn)化還包括故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化，筆者以為欠妥。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，對于行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化的理解，我們應(yīng)按主客觀相統(tǒng)一原則來進(jìn)行，不能說僅客觀行為轉(zhuǎn)化，主觀完全不變。暴力逼證致人傷殘，法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為傷害罪處理，暴力逼證本來不該造成那么嚴(yán)重的后果，其逼證行為明顯過限，但刑事被告人的犯罪故意應(yīng)僅限于逼證故意，而不可轉(zhuǎn)化到傷害故意，否則法律就沒有必要規(guī)定轉(zhuǎn)化犯問題，而直接援引有關(guān)傷害罪的條款論處就可以了。觀點五同觀點三差不多，就只用了“符合一定條件”代替了“連帶行為”，反映的內(nèi)涵基本相似，但在其論述中仍然是無法擺脫一般違法行為向罪轉(zhuǎn)化的糾纏，也就是無法明確說明擬制的轉(zhuǎn)化犯是否為轉(zhuǎn)化犯的問題。分析其中原因，大抵受到了兩高“《關(guān)于如何適用刑法典第153 條的批復(fù)》司法解釋的嚴(yán)重干擾。觀點六在論述轉(zhuǎn)化犯時并沒有對其內(nèi)容展開，僅僅從刑法典的有關(guān)條款中抽象出來并結(jié)合具體轉(zhuǎn)化犯的條文進(jìn)行了論述，無法闡明”具備了某種情形“的內(nèi)涵，是其不足之處，為其一。其次，論者沒有指明行為人犯前后罪時的主觀心理特征，無法阻礙過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化，不夠慎密。
經(jīng)過上述的評析，筆者在下轉(zhuǎn)化犯定義之前就有關(guān)問題還想進(jìn)行一下必要的討論。觀點二中提出了“擬制的轉(zhuǎn)化犯”的問題，那么擬制的轉(zhuǎn)化犯到底屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇嗎？擬制的轉(zhuǎn)化犯，從其嚴(yán)格意義而言，應(yīng)該稱之為“準(zhǔn)犯”；從語義上說，準(zhǔn)者，程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待者也。（注：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1979年版，第1511頁。）因此，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)搶劫罪就被界定為原刑法第153 條：實施了盜竊、詐騙、搶奪行為之后，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪狀而使用暴力或以暴力相威脅，依搶劫罪論處。的確，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)犯是指對某一行為視同的犯罪（又叫標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯）相比較，在構(gòu)成要件上并不充分吻合，但由于立法者出于某種特定的意圖，將其視為該犯罪，并在法律用語中表述為：依……論處。
正是因為準(zhǔn)犯與標(biāo)準(zhǔn)犯相比較，在構(gòu)成要件上有較大差別，因而又包含有一定立法推定的意蘊。所謂立法推定，按通俗說法，就是立法類推。從現(xiàn)在看，由于我們實行嚴(yán)格的罪刑法定原則，原刑法第79條規(guī)定的類推不復(fù)存在。但轉(zhuǎn)化準(zhǔn)犯的立法例卻依然存在。依照大多數(shù)學(xué)者觀點及司法解釋，轉(zhuǎn)化型準(zhǔn)犯就是本文論及的在實施違法行為過程中由于主客觀情況之變化，其行為又類似于彼罪，予以定罪處罰的情形，未構(gòu)成犯罪的一般違法行為可否也以準(zhǔn)犯來定罪處罰呢？刑法學(xué)者有人主張，準(zhǔn)犯轉(zhuǎn)化的前提是其行為必得構(gòu)成犯罪，倘若未構(gòu)成犯罪或未構(gòu)成特定之犯罪絕無犯罪轉(zhuǎn)化的可能而言。（注：鄭偉：《刑法個罪比較研究》，河南人民出版社1990年版，第181頁。 ）但學(xué)者多數(shù)人卻認(rèn)為這類轉(zhuǎn)化案中不應(yīng)過份強(qiáng)調(diào)先行行為必得成立犯罪，也就是說，一般違法行為也可以發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題。（注：趙廷光：《中國刑法原理》各論卷，武漢大學(xué)出版社1992年版，第429頁。 ）刑法修改前“兩高”的司法解釋是支持后種觀點的。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法修改以后的內(nèi)容，條文中明確地規(guī)定了許多轉(zhuǎn)化犯的立法例，并且大多數(shù)也是“犯……罪”之后，又加上另外的事實因素，導(dǎo)致一種更為嚴(yán)重的犯罪情況的出現(xiàn)，以重罪定罪處罰。如果我們堅持上述的后一種觀點，把“犯……罪”擴(kuò)大解釋為包括一般違法行為在內(nèi)，勢必造成司法解釋有僭越立法權(quán)的嫌疑，罪刑法定的原則也會受到?jīng)_擊。
根據(jù)以上論述，我們認(rèn)為由法律規(guī)定的此行為向彼罪進(jìn)行轉(zhuǎn)化的所謂擬制轉(zhuǎn)化犯的不能歸到轉(zhuǎn)化的范疇之中去，也就是說，現(xiàn)行刑法典第269條規(guī)定的：犯盜竊、詐騙、搶奪罪， 必須達(dá)到數(shù)額較大的犯罪情況，而不能象過去“兩高”的批復(fù)司法解釋中規(guī)定的，僅實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，數(shù)額不要求達(dá)到較大，從而認(rèn)為是擬制轉(zhuǎn)化犯也按標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯加以處罰。
刑法理論的研究既要來自于刑事立法，又還要指導(dǎo)司法實踐，脫離立法和遠(yuǎn)離司法的刑法理論研究如同無源之水、無本之木。根據(jù)新刑法中諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，轉(zhuǎn)化犯的前后置必為故意犯罪，而且兩罪之間的轉(zhuǎn)化也要憑借一些事實上的條件，并且由法律加以明確規(guī)定。
綜上所述，筆者認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的故意犯罪過程中，由于行為人的行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。
在國內(nèi)外刑法及其理論中，上述犯罪類型尚無統(tǒng)一公認(rèn)的稱謂。但對其中的個別犯罪即類似我國刑法第269條情況，卻有明確名稱， 在不少國家以及臺灣刑法中，不僅規(guī)定了與我國刑法典第269 條類似的名稱，而且還以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”、“事后盜竊”、“強(qiáng)盜性盜竊”定名。（注：見日本、奧地利、德意志聯(lián)邦共和國、泰國、韓國及我國臺灣刑法典。）除此，還有別的提法，例如，有人稱之為“追并犯”，即原罪依法律之特別規(guī)定，因與犯罪后之行為合并，變成他罪，同樣也是以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”為適例。（注：陳樸生：《刑法總論》，（臺）正中書局1969年版，第168頁。）
當(dāng)前，我國刑法學(xué)界基本上贊同第269 條所說的是一種轉(zhuǎn)化形式搶劫的觀點，故將其定為轉(zhuǎn)化犯。轉(zhuǎn)化犯的稱謂通俗易懂，比所謂“追并犯”“準(zhǔn)犯”更易讓人接受，而且又反映了罪的動態(tài)特征，強(qiáng)調(diào)此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并揭示了轉(zhuǎn)化的條件性。我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的稱呼，既言簡意賅，又形象準(zhǔn)確。我們對于轉(zhuǎn)化犯的研究，不僅有益于對新刑法條文的深刻理解，而且還可以總結(jié)立法經(jīng)驗，提高立法水平，拓寬和豐富刑法理論的更深層次研究。
二、轉(zhuǎn)化犯的基本構(gòu)成特征
根據(jù)上述分析，我們認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯應(yīng)當(dāng)具有如下的基本構(gòu)成特征：
1.轉(zhuǎn)化犯的形成只限于故意犯罪行為，并且在著手實施犯罪時只有一個犯罪故意。就轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀心態(tài)來說，僅從表面的字義來看，完全可以理解為過失犯罪與故意犯罪的相互轉(zhuǎn)化。我們從刑事立法來分析，就可以知道我們不能這般理解?；A(chǔ)的故意犯罪行為的存在是轉(zhuǎn)化犯的前提，沒有這個基礎(chǔ)的故意犯罪行為，轉(zhuǎn)化犯就無從談起。在前文的論述中，就有許多學(xué)者認(rèn)為這一基礎(chǔ)行為不僅限于犯罪，還包括一般違法行為，并以“兩高”關(guān)于原刑法第153的批復(fù)為據(jù)加以證明。 我們認(rèn)為，要解決這個問題，并不能僅從司法解釋的如何規(guī)定來加以說明，更重要的是要考慮到這個司法解釋的規(guī)定是否符合法律精神，是否科學(xué)準(zhǔn)確。司法解釋的那樣規(guī)定顯系不妥，前已論述，不再贅述。
同時，犯罪著手時只有一個犯罪故意，按照刑法理論，實施一個故意犯罪只有一個犯罪故意，再根據(jù)刑法典中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的立法例的規(guī)定，著手時也只有一個犯罪行為，如果數(shù)個犯罪行為，再加上轉(zhuǎn)化條件的行為，必為多個行為，這就違背了轉(zhuǎn)化犯理論中的二行為構(gòu)成要件的內(nèi)容。
當(dāng)然，這個故意犯罪的前提行為起著基石作用，沒有這個基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)化犯無可成立，另一方面，在司法實踐中，基礎(chǔ)行為又起著干擾人們視線的作用，使他們僅看出了基礎(chǔ)行為而忽視了其后的轉(zhuǎn)化行為，從而使司法人員發(fā)生罪質(zhì)的認(rèn)識錯誤，故我們既要重視基礎(chǔ)行為在轉(zhuǎn)化過程中的前提作用，又要避免它在定罪處罰中的消極作用。
2.轉(zhuǎn)化犯是發(fā)生罪名的轉(zhuǎn)化，由此罪向彼罪轉(zhuǎn)化，輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化犯是犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，罪名的轉(zhuǎn)化，是一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。也就是說，前者是獨立的犯罪，轉(zhuǎn)化后的新罪也是一種獨立的犯罪，并且前后兩罪的性質(zhì)是不相同的。如果是同一種類，而僅僅是發(fā)生了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果，那就是結(jié)果加重犯的適例，而不是轉(zhuǎn)化犯。例如，刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、 抗拒抓捕或者毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪；刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力逼證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。
如果行為人實施了數(shù)罪行為屬于同一性質(zhì)，其行為之間即使看起來有轉(zhuǎn)化關(guān)系，例如甲欲傷害乙，第一次由于乙有準(zhǔn)備，及時反擊，甲傷害未遂。又過了幾天，甲乘乙不備用暴力砍斷了乙的胳膊，這種情形就不屬于轉(zhuǎn)化犯。
轉(zhuǎn)化犯不僅是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，而且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，這個重輕罪的比較標(biāo)準(zhǔn)就是法定刑。也就是說，行為人原本實施了一種法定刑較低的犯罪，但由于某種法定的條件，又轉(zhuǎn)化成為另一種法定刑較重的犯罪，由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化，表明了立法者規(guī)定轉(zhuǎn)化的宗旨就是嚴(yán)懲危害嚴(yán)重的犯罪，這也是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。若不進(jìn)行必要的轉(zhuǎn)化，機(jī)械地按照轉(zhuǎn)化前的獨立一罪處罰，就勢必會放縱嚴(yán)重犯罪的懲罰。
3.罪名發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因就是在行為實施前犯罪行為過程之中由于其行為方式、激烈程度等變化，致使性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，這也是轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。以罪刑法定為基本原則的我國刑法之所以將一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪，都是因為行為人的行為符合了某些特定條件，這所謂的特定條件我們可以歸納為以下幾點內(nèi)容：
（1）轉(zhuǎn)化是在行為人實施前提犯罪行為的過程中發(fā)生。 如果行為人在實施該犯罪行為之前其主客觀表現(xiàn)就已經(jīng)發(fā)生了變化，那顯然不叫轉(zhuǎn)化犯，而是一種有預(yù)謀的犯罪。但在學(xué)界卻有人指出：轉(zhuǎn)化條件中的事前條件就是指轉(zhuǎn)化的條件發(fā)生在行為人實施本罪以前，也就是行為人在實施本罪以前的某種活動導(dǎo)致了本罪向他罪的轉(zhuǎn)化。例如79年刑法典中第162條窩藏罪、包庇罪，由于行為人與被窩藏、 包庇的犯罪分子事先通謀便轉(zhuǎn)化為一種共謀犯罪（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第320頁。）根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的涵義， 上面的論述就值得商榷了，按照共同犯罪理論，上述行為本身就是所列犯罪的共同犯罪，其性質(zhì)并沒有發(fā)生任何變化，怎么叫轉(zhuǎn)化犯呢？況且行為人的主客觀表現(xiàn)發(fā)生在基礎(chǔ)行為實施以前，論者卻用轉(zhuǎn)化犯來解釋這個問題未免牽強(qiáng)。在實施過程中性質(zhì)的發(fā)生轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)發(fā)生了變化。如甲正盜竊乙的財產(chǎn)，被乙發(fā)現(xiàn)，并加以抓捕，甲見勢不妙，拔出尖刀向乙猛刺，奪路而逃。在新刑法典第269 條就有：“當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅”，才可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯，這里的“當(dāng)場使用”就是指明了轉(zhuǎn)化犯的時定限制，如不是“當(dāng)場使用”特定手段這種轉(zhuǎn)化型的搶劫罪就無法構(gòu)成。當(dāng)然，這里的“當(dāng)場使用”也并不排除一定條件下的前后行為具有緊密聯(lián)系的延續(xù)狀況。
（2）行為實施過程中要求性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化。有人認(rèn)為： 性質(zhì)轉(zhuǎn)化就是指行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化或行為性質(zhì)與故意內(nèi)容同時發(fā)生轉(zhuǎn)化。（注：儲槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學(xué)研究》1995年第3期，第34頁。 ）其實，性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化一般就是指行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化犯中的故意內(nèi)容并不發(fā)生轉(zhuǎn)化（前已論述）。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化也有二種情況：一是原先行為實施過程中又附加了其他作為或不作為，另一種情況是原先行為實行過限，是否過限由法律確認(rèn)，但過限行為卻也沒有超出先前犯罪故意的范疇。這也是同結(jié)果加重犯的一個重要區(qū)別。其實，行為罪質(zhì)的區(qū)別就是犯罪構(gòu)成要件的不同，轉(zhuǎn)化犯之所以形成，就是因為在其基礎(chǔ)行為的前提下，由于行為人行為方式、激烈程度等變化，致使整個行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，從而使整個行為結(jié)構(gòu)超出了其基礎(chǔ)行為所具備的構(gòu)成要件的范圍，為基礎(chǔ)行為的構(gòu)成要件所無法涵蓋又符合了另一種犯罪構(gòu)成的要件。我們對犯罪性質(zhì)的最后認(rèn)定，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，依法律規(guī)定，不能僅依結(jié)果來判斷罪質(zhì)，可見，轉(zhuǎn)化犯的形成不僅是一個量的積累過程，更是一個罪質(zhì)的變化問題。
4.依照法律規(guī)定，是轉(zhuǎn)化犯本身具有的法律外部特征。但有的學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯有二種形態(tài)，標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯并不要求法律特別規(guī)定，而是罪質(zhì)的完全符合，對于擬制轉(zhuǎn)化犯則要求法律的特別規(guī)定（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學(xué)》1992年第2期，第39頁。）其實， 把轉(zhuǎn)化犯分為標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯與擬制轉(zhuǎn)化犯本來就值得商榷，再者擬制轉(zhuǎn)化犯不是屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇前已論述。我國采用罪刑法定原則不允許將某種犯罪隨意按另一罪論處，只有在法律明文規(guī)定的情況下，才發(fā)生犯罪的轉(zhuǎn)化問題，我國刑法的諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，無不體現(xiàn)了這一特征。這當(dāng)然是轉(zhuǎn)化犯法律特征的應(yīng)有之義，我國刑法中的轉(zhuǎn)化犯是由法律明文規(guī)定以后才在理論界加以討論的。法律規(guī)定的另一層含義就是法律表現(xiàn)形式的特定性。79年刑法典及其以后的單行法規(guī)、附屬刑法規(guī)范中關(guān)于“依……處罰”、“依……論處”的字眼很多，按照刑法理論的嚴(yán)格規(guī)定，“依……處罰”專指量刑處罪，“依……論處”專指定罪量刑。但由于立法者的各種原因，這兩個用語卻極其混亂，很不確定?！耙馈幜P”有時用于定罪，“依……論處”有時僅用于量刑，從而使轉(zhuǎn)化犯喪失了法律表現(xiàn)形式的標(biāo)志，給理論研究和司法實踐造成了不必要的麻煩。但修改后的刑法在較大程度上吸收了理論界的立法建議，在用語的科學(xué)準(zhǔn)確方面下了一定功夫，并且也顯示出了較強(qiáng)的規(guī)范性。類似的用語一般有三種：“依……規(guī)定定罪處罰”、“依……處罰”、“依……論處”。并且也大致涵蓋其應(yīng)有之義，分析一下刑法中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以清楚發(fā)現(xiàn)所有的用語都是：依照……規(guī)定定罪處罰。這就使轉(zhuǎn)化犯的法律用語形式具有明顯的判斷標(biāo)志。但是需要明確指出的是：我國轉(zhuǎn)化犯的法律用語表現(xiàn)形式都是：“依照……規(guī)定定罪處罰”，但是法律中如此相同的規(guī)定很多，也并不是所有這樣的規(guī)定就是轉(zhuǎn)化犯。法律表現(xiàn)形式只要不是涉及到前后兩個獨立的罪之間有轉(zhuǎn)化關(guān)系的，就不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化犯。
轉(zhuǎn)化犯必須由法律明文規(guī)定，這也是轉(zhuǎn)化犯成立的一個外部條件，同時，這一特征也使它同牽連犯、吸收犯等犯罪形態(tài)區(qū)別開來了。因為牽連犯、吸收犯的認(rèn)定主要根據(jù)牽連關(guān)系、吸收關(guān)系而沒有“法律明文規(guī)定”這一顯著特征。
一、轉(zhuǎn)化犯的概念
轉(zhuǎn)化犯的稱謂，在我國可謂是首創(chuàng)。轉(zhuǎn)化犯這個用語雖然在一定程度上已被我國刑法學(xué)界廣泛接受，但到底什么是轉(zhuǎn)化犯？學(xué)者們根據(jù)自己的研究情況都有自己不同的表述方式。大致說來，有如下幾種觀點。觀點一認(rèn)為：轉(zhuǎn)代犯是由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并且應(yīng)當(dāng)按照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第333頁。 ）觀點二認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，從而以轉(zhuǎn)化后的犯罪重罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學(xué)》1992年第6期，第37頁。 ）觀點三認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是行為觸犯了某一較輕的犯罪時，由于連帶行為人實施了某一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。（注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993年第4期，第78頁。 ）觀點四認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是行為人出于一犯罪故意，行為實施過程中發(fā)生了性質(zhì)的轉(zhuǎn)化而改變罪名的犯罪形態(tài)。（注：儲槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學(xué)研究》1995年第3期， 第34頁。）觀點五認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是某種犯罪符合一定的條件，依法轉(zhuǎn)化為一種更為嚴(yán)重的犯罪的形態(tài)。（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第316頁。 ）觀點六認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。（注：初炳東等：《論刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯》，載《法學(xué)》1998年第6期，第45頁。）
從以上六種對轉(zhuǎn)化犯的界定中，我們也可以分析出一些共同的內(nèi)容來。他們基本上都認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，而且這些轉(zhuǎn)化還得由法律的規(guī)定。觀點一似乎無可指責(zé)，但在其文章的論述中并不限于罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，也談到了違法行為向罪的轉(zhuǎn)化問題，并認(rèn)為這種特殊情況也是轉(zhuǎn)化犯。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第335頁。 ）故其所下定義同文章的內(nèi)容有顯然的矛盾之處。觀點二認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯不僅是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化；而且也包括一般違法行為向罪的轉(zhuǎn)化（這種特殊的轉(zhuǎn)化就是擬制的轉(zhuǎn)化犯，下文中用到的擬制轉(zhuǎn)化犯都是特指這個意義）。邏輯上通順，似乎涵蓋面也較廣，有其獨到之處。“但就轉(zhuǎn)化犯的本意而言，應(yīng)該說是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，因而屬于罪數(shù)形態(tài)論?！保ㄗⅲ宏惻d良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993 年第4期，第79頁。）但主要問題在于：擬制的轉(zhuǎn)化犯能否叫轉(zhuǎn)化犯？（下文論述）觀點三中的獨特之處在于強(qiáng)調(diào)前后罪在轉(zhuǎn)化時基于一種特殊的連帶行為；并強(qiáng)調(diào)沒有這種連帶行為，兩罪之間就不會發(fā)生轉(zhuǎn)化，但什么叫連帶行為？論者在文中并沒有明確加以界定，僅僅在下定義時用到這幾個字加以表述，顯然是犯了下定義摸糊不清的錯誤，我們認(rèn)為不可取。更為重要的是，論者在其文章論述中撇開法律規(guī)定，認(rèn)為原刑法典第153條規(guī)定的轉(zhuǎn)化性的搶劫罪不是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯，沒有存在之必要， 實質(zhì)上是主張取消原刑法典第153條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定， （注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》載《中國法學(xué)》1993年第4期，第80頁。）我們所論的轉(zhuǎn)化犯實際就是從原刑法典第153條的立法中引申出來并加以論述的，同時還有不少類似的立法適例。按論者觀點，既然原刑法典第153條不是轉(zhuǎn)化犯，對其他的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯來說， 豈不是有點皮之不存，毛將焉附的感覺？觀點四突出了前后罪必為故意犯罪，阻卻了過失犯罪轉(zhuǎn)化的可能性，并在轉(zhuǎn)化條件中用到了“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”幾個字眼，什么叫“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”，論者界定為：“行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化或者行為性質(zhì)與故意內(nèi)容的同時轉(zhuǎn)化?！鼻宄髁?，有可取之處，但首先它沒有突出輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。按論者定義，我們完全可以理解為重罪、輕罪的任意轉(zhuǎn)化，但結(jié)合到刑事立法宗旨及司法實踐，這種理解顯然欠妥。其次，論者指出轉(zhuǎn)化犯中的轉(zhuǎn)化還包括故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化，筆者以為欠妥。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，對于行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化的理解，我們應(yīng)按主客觀相統(tǒng)一原則來進(jìn)行，不能說僅客觀行為轉(zhuǎn)化，主觀完全不變。暴力逼證致人傷殘，法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為傷害罪處理，暴力逼證本來不該造成那么嚴(yán)重的后果，其逼證行為明顯過限，但刑事被告人的犯罪故意應(yīng)僅限于逼證故意，而不可轉(zhuǎn)化到傷害故意，否則法律就沒有必要規(guī)定轉(zhuǎn)化犯問題，而直接援引有關(guān)傷害罪的條款論處就可以了。觀點五同觀點三差不多，就只用了“符合一定條件”代替了“連帶行為”，反映的內(nèi)涵基本相似，但在其論述中仍然是無法擺脫一般違法行為向罪轉(zhuǎn)化的糾纏，也就是無法明確說明擬制的轉(zhuǎn)化犯是否為轉(zhuǎn)化犯的問題。分析其中原因，大抵受到了兩高“《關(guān)于如何適用刑法典第153 條的批復(fù)》司法解釋的嚴(yán)重干擾。觀點六在論述轉(zhuǎn)化犯時并沒有對其內(nèi)容展開，僅僅從刑法典的有關(guān)條款中抽象出來并結(jié)合具體轉(zhuǎn)化犯的條文進(jìn)行了論述，無法闡明”具備了某種情形“的內(nèi)涵，是其不足之處，為其一。其次，論者沒有指明行為人犯前后罪時的主觀心理特征，無法阻礙過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化，不夠慎密。
經(jīng)過上述的評析，筆者在下轉(zhuǎn)化犯定義之前就有關(guān)問題還想進(jìn)行一下必要的討論。觀點二中提出了“擬制的轉(zhuǎn)化犯”的問題，那么擬制的轉(zhuǎn)化犯到底屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇嗎？擬制的轉(zhuǎn)化犯，從其嚴(yán)格意義而言，應(yīng)該稱之為“準(zhǔn)犯”；從語義上說，準(zhǔn)者，程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待者也。（注：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1979年版，第1511頁。）因此，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)搶劫罪就被界定為原刑法第153 條：實施了盜竊、詐騙、搶奪行為之后，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪狀而使用暴力或以暴力相威脅，依搶劫罪論處。的確，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)犯是指對某一行為視同的犯罪（又叫標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯）相比較，在構(gòu)成要件上并不充分吻合，但由于立法者出于某種特定的意圖，將其視為該犯罪，并在法律用語中表述為：依……論處。
正是因為準(zhǔn)犯與標(biāo)準(zhǔn)犯相比較，在構(gòu)成要件上有較大差別，因而又包含有一定立法推定的意蘊。所謂立法推定，按通俗說法，就是立法類推。從現(xiàn)在看，由于我們實行嚴(yán)格的罪刑法定原則，原刑法第79條規(guī)定的類推不復(fù)存在。但轉(zhuǎn)化準(zhǔn)犯的立法例卻依然存在。依照大多數(shù)學(xué)者觀點及司法解釋，轉(zhuǎn)化型準(zhǔn)犯就是本文論及的在實施違法行為過程中由于主客觀情況之變化，其行為又類似于彼罪，予以定罪處罰的情形，未構(gòu)成犯罪的一般違法行為可否也以準(zhǔn)犯來定罪處罰呢？刑法學(xué)者有人主張，準(zhǔn)犯轉(zhuǎn)化的前提是其行為必得構(gòu)成犯罪，倘若未構(gòu)成犯罪或未構(gòu)成特定之犯罪絕無犯罪轉(zhuǎn)化的可能而言。（注：鄭偉：《刑法個罪比較研究》，河南人民出版社1990年版，第181頁。 ）但學(xué)者多數(shù)人卻認(rèn)為這類轉(zhuǎn)化案中不應(yīng)過份強(qiáng)調(diào)先行行為必得成立犯罪，也就是說，一般違法行為也可以發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題。（注：趙廷光：《中國刑法原理》各論卷，武漢大學(xué)出版社1992年版，第429頁。 ）刑法修改前“兩高”的司法解釋是支持后種觀點的。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法修改以后的內(nèi)容，條文中明確地規(guī)定了許多轉(zhuǎn)化犯的立法例，并且大多數(shù)也是“犯……罪”之后，又加上另外的事實因素，導(dǎo)致一種更為嚴(yán)重的犯罪情況的出現(xiàn)，以重罪定罪處罰。如果我們堅持上述的后一種觀點，把“犯……罪”擴(kuò)大解釋為包括一般違法行為在內(nèi)，勢必造成司法解釋有僭越立法權(quán)的嫌疑，罪刑法定的原則也會受到?jīng)_擊。
根據(jù)以上論述，我們認(rèn)為由法律規(guī)定的此行為向彼罪進(jìn)行轉(zhuǎn)化的所謂擬制轉(zhuǎn)化犯的不能歸到轉(zhuǎn)化的范疇之中去，也就是說，現(xiàn)行刑法典第269條規(guī)定的：犯盜竊、詐騙、搶奪罪， 必須達(dá)到數(shù)額較大的犯罪情況，而不能象過去“兩高”的批復(fù)司法解釋中規(guī)定的，僅實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，數(shù)額不要求達(dá)到較大，從而認(rèn)為是擬制轉(zhuǎn)化犯也按標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯加以處罰。
刑法理論的研究既要來自于刑事立法，又還要指導(dǎo)司法實踐，脫離立法和遠(yuǎn)離司法的刑法理論研究如同無源之水、無本之木。根據(jù)新刑法中諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，轉(zhuǎn)化犯的前后置必為故意犯罪，而且兩罪之間的轉(zhuǎn)化也要憑借一些事實上的條件，并且由法律加以明確規(guī)定。
綜上所述，筆者認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的故意犯罪過程中，由于行為人的行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。
在國內(nèi)外刑法及其理論中，上述犯罪類型尚無統(tǒng)一公認(rèn)的稱謂。但對其中的個別犯罪即類似我國刑法第269條情況，卻有明確名稱， 在不少國家以及臺灣刑法中，不僅規(guī)定了與我國刑法典第269 條類似的名稱，而且還以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”、“事后盜竊”、“強(qiáng)盜性盜竊”定名。（注：見日本、奧地利、德意志聯(lián)邦共和國、泰國、韓國及我國臺灣刑法典。）除此，還有別的提法，例如，有人稱之為“追并犯”，即原罪依法律之特別規(guī)定，因與犯罪后之行為合并，變成他罪，同樣也是以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”為適例。（注：陳樸生：《刑法總論》，（臺）正中書局1969年版，第168頁。）
當(dāng)前，我國刑法學(xué)界基本上贊同第269 條所說的是一種轉(zhuǎn)化形式搶劫的觀點，故將其定為轉(zhuǎn)化犯。轉(zhuǎn)化犯的稱謂通俗易懂，比所謂“追并犯”“準(zhǔn)犯”更易讓人接受，而且又反映了罪的動態(tài)特征，強(qiáng)調(diào)此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并揭示了轉(zhuǎn)化的條件性。我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的稱呼，既言簡意賅，又形象準(zhǔn)確。我們對于轉(zhuǎn)化犯的研究，不僅有益于對新刑法條文的深刻理解，而且還可以總結(jié)立法經(jīng)驗，提高立法水平，拓寬和豐富刑法理論的更深層次研究。
二、轉(zhuǎn)化犯的基本構(gòu)成特征
根據(jù)上述分析，我們認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯應(yīng)當(dāng)具有如下的基本構(gòu)成特征：
1.轉(zhuǎn)化犯的形成只限于故意犯罪行為，并且在著手實施犯罪時只有一個犯罪故意。就轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀心態(tài)來說，僅從表面的字義來看，完全可以理解為過失犯罪與故意犯罪的相互轉(zhuǎn)化。我們從刑事立法來分析，就可以知道我們不能這般理解?；A(chǔ)的故意犯罪行為的存在是轉(zhuǎn)化犯的前提，沒有這個基礎(chǔ)的故意犯罪行為，轉(zhuǎn)化犯就無從談起。在前文的論述中，就有許多學(xué)者認(rèn)為這一基礎(chǔ)行為不僅限于犯罪，還包括一般違法行為，并以“兩高”關(guān)于原刑法第153的批復(fù)為據(jù)加以證明。 我們認(rèn)為，要解決這個問題，并不能僅從司法解釋的如何規(guī)定來加以說明，更重要的是要考慮到這個司法解釋的規(guī)定是否符合法律精神，是否科學(xué)準(zhǔn)確。司法解釋的那樣規(guī)定顯系不妥，前已論述，不再贅述。
同時，犯罪著手時只有一個犯罪故意，按照刑法理論，實施一個故意犯罪只有一個犯罪故意，再根據(jù)刑法典中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的立法例的規(guī)定，著手時也只有一個犯罪行為，如果數(shù)個犯罪行為，再加上轉(zhuǎn)化條件的行為，必為多個行為，這就違背了轉(zhuǎn)化犯理論中的二行為構(gòu)成要件的內(nèi)容。
當(dāng)然，這個故意犯罪的前提行為起著基石作用，沒有這個基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)化犯無可成立，另一方面，在司法實踐中，基礎(chǔ)行為又起著干擾人們視線的作用，使他們僅看出了基礎(chǔ)行為而忽視了其后的轉(zhuǎn)化行為，從而使司法人員發(fā)生罪質(zhì)的認(rèn)識錯誤，故我們既要重視基礎(chǔ)行為在轉(zhuǎn)化過程中的前提作用，又要避免它在定罪處罰中的消極作用。
2.轉(zhuǎn)化犯是發(fā)生罪名的轉(zhuǎn)化，由此罪向彼罪轉(zhuǎn)化，輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化犯是犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，罪名的轉(zhuǎn)化，是一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。也就是說，前者是獨立的犯罪，轉(zhuǎn)化后的新罪也是一種獨立的犯罪，并且前后兩罪的性質(zhì)是不相同的。如果是同一種類，而僅僅是發(fā)生了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果，那就是結(jié)果加重犯的適例，而不是轉(zhuǎn)化犯。例如，刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、 抗拒抓捕或者毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪；刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力逼證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。
如果行為人實施了數(shù)罪行為屬于同一性質(zhì)，其行為之間即使看起來有轉(zhuǎn)化關(guān)系，例如甲欲傷害乙，第一次由于乙有準(zhǔn)備，及時反擊，甲傷害未遂。又過了幾天，甲乘乙不備用暴力砍斷了乙的胳膊，這種情形就不屬于轉(zhuǎn)化犯。
轉(zhuǎn)化犯不僅是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，而且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，這個重輕罪的比較標(biāo)準(zhǔn)就是法定刑。也就是說，行為人原本實施了一種法定刑較低的犯罪，但由于某種法定的條件，又轉(zhuǎn)化成為另一種法定刑較重的犯罪，由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化，表明了立法者規(guī)定轉(zhuǎn)化的宗旨就是嚴(yán)懲危害嚴(yán)重的犯罪，這也是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。若不進(jìn)行必要的轉(zhuǎn)化，機(jī)械地按照轉(zhuǎn)化前的獨立一罪處罰，就勢必會放縱嚴(yán)重犯罪的懲罰。
3.罪名發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因就是在行為實施前犯罪行為過程之中由于其行為方式、激烈程度等變化，致使性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，這也是轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。以罪刑法定為基本原則的我國刑法之所以將一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪，都是因為行為人的行為符合了某些特定條件，這所謂的特定條件我們可以歸納為以下幾點內(nèi)容：
（1）轉(zhuǎn)化是在行為人實施前提犯罪行為的過程中發(fā)生。 如果行為人在實施該犯罪行為之前其主客觀表現(xiàn)就已經(jīng)發(fā)生了變化，那顯然不叫轉(zhuǎn)化犯，而是一種有預(yù)謀的犯罪。但在學(xué)界卻有人指出：轉(zhuǎn)化條件中的事前條件就是指轉(zhuǎn)化的條件發(fā)生在行為人實施本罪以前，也就是行為人在實施本罪以前的某種活動導(dǎo)致了本罪向他罪的轉(zhuǎn)化。例如79年刑法典中第162條窩藏罪、包庇罪，由于行為人與被窩藏、 包庇的犯罪分子事先通謀便轉(zhuǎn)化為一種共謀犯罪（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第320頁。）根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的涵義， 上面的論述就值得商榷了，按照共同犯罪理論，上述行為本身就是所列犯罪的共同犯罪，其性質(zhì)并沒有發(fā)生任何變化，怎么叫轉(zhuǎn)化犯呢？況且行為人的主客觀表現(xiàn)發(fā)生在基礎(chǔ)行為實施以前，論者卻用轉(zhuǎn)化犯來解釋這個問題未免牽強(qiáng)。在實施過程中性質(zhì)的發(fā)生轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)發(fā)生了變化。如甲正盜竊乙的財產(chǎn)，被乙發(fā)現(xiàn)，并加以抓捕，甲見勢不妙，拔出尖刀向乙猛刺，奪路而逃。在新刑法典第269 條就有：“當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅”，才可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯，這里的“當(dāng)場使用”就是指明了轉(zhuǎn)化犯的時定限制，如不是“當(dāng)場使用”特定手段這種轉(zhuǎn)化型的搶劫罪就無法構(gòu)成。當(dāng)然，這里的“當(dāng)場使用”也并不排除一定條件下的前后行為具有緊密聯(lián)系的延續(xù)狀況。
（2）行為實施過程中要求性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化。有人認(rèn)為： 性質(zhì)轉(zhuǎn)化就是指行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化或行為性質(zhì)與故意內(nèi)容同時發(fā)生轉(zhuǎn)化。（注：儲槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學(xué)研究》1995年第3期，第34頁。 ）其實，性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化一般就是指行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化犯中的故意內(nèi)容并不發(fā)生轉(zhuǎn)化（前已論述）。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化也有二種情況：一是原先行為實施過程中又附加了其他作為或不作為，另一種情況是原先行為實行過限，是否過限由法律確認(rèn)，但過限行為卻也沒有超出先前犯罪故意的范疇。這也是同結(jié)果加重犯的一個重要區(qū)別。其實，行為罪質(zhì)的區(qū)別就是犯罪構(gòu)成要件的不同，轉(zhuǎn)化犯之所以形成，就是因為在其基礎(chǔ)行為的前提下，由于行為人行為方式、激烈程度等變化，致使整個行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，從而使整個行為結(jié)構(gòu)超出了其基礎(chǔ)行為所具備的構(gòu)成要件的范圍，為基礎(chǔ)行為的構(gòu)成要件所無法涵蓋又符合了另一種犯罪構(gòu)成的要件。我們對犯罪性質(zhì)的最后認(rèn)定，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，依法律規(guī)定，不能僅依結(jié)果來判斷罪質(zhì)，可見，轉(zhuǎn)化犯的形成不僅是一個量的積累過程，更是一個罪質(zhì)的變化問題。
4.依照法律規(guī)定，是轉(zhuǎn)化犯本身具有的法律外部特征。但有的學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯有二種形態(tài)，標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯并不要求法律特別規(guī)定，而是罪質(zhì)的完全符合，對于擬制轉(zhuǎn)化犯則要求法律的特別規(guī)定（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學(xué)》1992年第2期，第39頁。）其實， 把轉(zhuǎn)化犯分為標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯與擬制轉(zhuǎn)化犯本來就值得商榷，再者擬制轉(zhuǎn)化犯不是屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇前已論述。我國采用罪刑法定原則不允許將某種犯罪隨意按另一罪論處，只有在法律明文規(guī)定的情況下，才發(fā)生犯罪的轉(zhuǎn)化問題，我國刑法的諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，無不體現(xiàn)了這一特征。這當(dāng)然是轉(zhuǎn)化犯法律特征的應(yīng)有之義，我國刑法中的轉(zhuǎn)化犯是由法律明文規(guī)定以后才在理論界加以討論的。法律規(guī)定的另一層含義就是法律表現(xiàn)形式的特定性。79年刑法典及其以后的單行法規(guī)、附屬刑法規(guī)范中關(guān)于“依……處罰”、“依……論處”的字眼很多，按照刑法理論的嚴(yán)格規(guī)定，“依……處罰”專指量刑處罪，“依……論處”專指定罪量刑。但由于立法者的各種原因，這兩個用語卻極其混亂，很不確定?！耙馈幜P”有時用于定罪，“依……論處”有時僅用于量刑，從而使轉(zhuǎn)化犯喪失了法律表現(xiàn)形式的標(biāo)志，給理論研究和司法實踐造成了不必要的麻煩。但修改后的刑法在較大程度上吸收了理論界的立法建議，在用語的科學(xué)準(zhǔn)確方面下了一定功夫，并且也顯示出了較強(qiáng)的規(guī)范性。類似的用語一般有三種：“依……規(guī)定定罪處罰”、“依……處罰”、“依……論處”。并且也大致涵蓋其應(yīng)有之義，分析一下刑法中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以清楚發(fā)現(xiàn)所有的用語都是：依照……規(guī)定定罪處罰。這就使轉(zhuǎn)化犯的法律用語形式具有明顯的判斷標(biāo)志。但是需要明確指出的是：我國轉(zhuǎn)化犯的法律用語表現(xiàn)形式都是：“依照……規(guī)定定罪處罰”，但是法律中如此相同的規(guī)定很多，也并不是所有這樣的規(guī)定就是轉(zhuǎn)化犯。法律表現(xiàn)形式只要不是涉及到前后兩個獨立的罪之間有轉(zhuǎn)化關(guān)系的，就不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化犯。
轉(zhuǎn)化犯必須由法律明文規(guī)定，這也是轉(zhuǎn)化犯成立的一個外部條件，同時，這一特征也使它同牽連犯、吸收犯等犯罪形態(tài)區(qū)別開來了。因為牽連犯、吸收犯的認(rèn)定主要根據(jù)牽連關(guān)系、吸收關(guān)系而沒有“法律明文規(guī)定”這一顯著特征。