中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（七）
明清時(shí)期的法律
（一）律例與大誥、會(huì)典
1、明律與明大誥
（1）《大明律》——明太祖朱元璋在建國(guó)初年開(kāi)始編修，于洪武三十年完成并頒布天下的法典
A：特點(diǎn)：一改傳統(tǒng)刑律體例，更為名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇格局，其律文簡(jiǎn)于唐律，精神嚴(yán)于宋律
B：歷史地位：為終明之世通行不改的封建大法。
C：其制定經(jīng)過(guò)了四個(gè)階段：吳元年草創(chuàng)——洪武六年詳定——洪武二十二年更定——洪武三十年完成
①吳元年左相國(guó)李善長(zhǎng)等草創(chuàng)，律文按唐律取舍編訂，依《元典章》體例按六部順序編定；
②洪武六年詳定，仿唐律12篇體例，經(jīng)朱元璋“親加裁酌”后頒布；
（特點(diǎn)：名例律置于最后，內(nèi)容繁于唐律。）
③洪武二十二年更定，以后例一篇冠首，其下仿《元典章》編纂體例，按六部改為吏、戶、禮、兵、刑、工六律；
（特點(diǎn)：法典結(jié)構(gòu)至此一變，基本條款仍同唐律，但“輕其輕罪，重其重罪”。立法技術(shù)也更為精細(xì)，體例更趨完備、科學(xué)。）
——注意：以后又將洪武十八年和二十年的《大誥》，選出147條附于律后
④洪武三十年最后完成，“刊布中外，令天下知所遵守”。
（2）《明大誥》——明初的一種特別刑事法規(guī)，朱元璋在修訂《大明律》時(shí)，為防止“法外遺*”，手訂的四編《大誥》，集中體現(xiàn)了他“重典治世”的思想。
A——大誥：原為周公東征殷民時(shí)對(duì)臣民的訓(xùn)誡；
B——明大誥：明太祖將其親自審理的案例加以整理匯編，并加上因案而發(fā)的“訓(xùn)導(dǎo)”，作為訓(xùn)誡臣民的特別法令；
特點(diǎn)：
①對(duì)于律中原有的罪名，一般都加重處罰；②濫用法外之刑——如族誅、瘃首、斷手、斬趾等等，都是漢律以來(lái)久不載于法令的酷刑；
③“重典治吏”，其中大多數(shù)條文專(zhuān)為懲治貪官污吏而定，以此強(qiáng)化統(tǒng)治效能。
注意：大誥也是中國(guó)法制空前普及的法規(guī)，明太祖死后，被束之高閣，不具法律效力。
2、清代律例的編撰。
（1）《大清律例》：于乾隆元年開(kāi)始制定。乾隆即位之初，命律令總裁官對(duì)原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，于乾隆五年完成，頒行天下。
——是中國(guó)歷最后一部封建成文法典，中國(guó)傳統(tǒng)封建法典的集大成者。漢唐以來(lái)確立的封建法律的基本精神、主要制度，在此都得到充分體現(xiàn)
（2）清代的例——條例、則例、事例、成例
條例——專(zhuān)指刑事單行法規(guī)，是由刑部或其他行政部門(mén)就一些相似的案例先提出一項(xiàng)立法建議，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后成為一項(xiàng)事例，指導(dǎo)類(lèi)似案件的審理判決；
則例——某一行政部門(mén)或某項(xiàng)專(zhuān)門(mén)事務(wù)方面的單行法規(guī)匯編。它是針對(duì)政府各部門(mén)的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則；
事例——皇帝就某項(xiàng)事物發(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門(mén)提出的建議，一般不自動(dòng)具有永久的、普遍的效力，但可以作為處理該事務(wù)的指導(dǎo)原則。
成例（“定例”）——經(jīng)過(guò)整理編訂的事例，是一項(xiàng)單行法規(guī)。
3、明清會(huì)典。
（1）《大明法典》：行政法典，起著調(diào)整國(guó)家行政法律關(guān)系的作用。
（2）《大清會(huì)典》與清代行政法：仿效《明會(huì)典》編定，記述各朝主要國(guó)家機(jī)關(guān)的職掌、事例、活動(dòng)規(guī)則與有關(guān)制度。計(jì)有康煦、雍正、乾隆、嘉慶、光緒五部會(huì)典，合稱“五朝會(huì)典”，統(tǒng)稱《大清會(huì)典》。
（二） 罪名、刑罰與刑罰原則
1、 *黨罪與充軍罪。
（1）“*黨”罪的創(chuàng)設(shè)。朱元璋洪武年間創(chuàng)設(shè)，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。
（注意：“*黨”罪無(wú)確定內(nèi)容，實(shí)際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據(jù)。）
（2）在流刑外增加充軍刑，即強(qiáng)迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役
2、 從重從新與重其所重輕其所輕的原則。
（1）實(shí)行刑罰從重從新原則
（2）“重其所重，輕其所輕”的原則：對(duì)于賊盜及有關(guān)錢(qián)糧等事，不分情節(jié)，一律處以重刑且擴(kuò)大株連范圍；對(duì)于“典禮及風(fēng)俗教化”等一般性犯罪，從輕處罰
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（八）
唐宋至明清時(shí)期的司法制度
（一） 司法機(jī)關(guān)
1、 唐宋時(shí)期的司法機(jī)關(guān)：唐沿襲隋制，宋沿唐制，在皇帝以下（中央）設(shè)置大理寺、刑部、御史臺(tái)，分掌中央司法審判職權(quán)。
（1）大理寺：以正卿和少卿為下副長(zhǎng)官，審理中央百官與京師徒刑以上案件。流徒案件的判決，須送刑部復(fù)核；死刑案件必須奏請(qǐng)皇帝批準(zhǔn)，刑部移送的死刑與疑難案件具有重審權(quán)。
（2）刑部與審刑院
唐代——以尚書(shū)、待朗為正副長(zhǎng)官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門(mén)等四司刑部有權(quán)參與重大復(fù)核權(quán)。并有權(quán)受理在押犯申訴案件；
宋代——負(fù)責(zé)大理寺詳斷的全國(guó)死刑已決案件的復(fù)核及官員敘復(fù)、昭雪等事。
注意：神宗后，刑部分設(shè)左右曹，左曹負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核，右曹負(fù)責(zé)官吏犯罪案件的審核。其職能有所擴(kuò)大，處理有關(guān)刑法、獄訟、奏讞、赦宥、敘復(fù)等事。
——宋審刑院是太祖時(shí)為加強(qiáng)對(duì)中央司法機(jī)關(guān)的控制設(shè)立的，使大理寺降為慎刑機(jī)關(guān)，地方上報(bào)案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復(fù)審，再經(jīng)審刑院詳議，交由皇帝裁決。神宗時(shí)裁撤，恢復(fù)刑部與大理寺的原有職能。
（3）御史臺(tái)。御史臺(tái)以御史大夫和御史中丞為正副長(zhǎng)官，下設(shè)臺(tái)、殿、察三院，是中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)，皇帝的“耳目之司”。有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時(shí)參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。分設(shè)臺(tái)院、殿院、察院，統(tǒng)轄下屬的諸御史；
臺(tái)院——御史臺(tái)的基本組成部分，執(zhí)掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交會(huì)的重大案件；
殿院——執(zhí)掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，并巡視京城及其他朝會(huì)、郊祀等；
察院——執(zhí)掌糾察州縣地方官吏的違法行為；
（4）唐代的“三司推事”——中央或地方發(fā)生重大案件時(shí)，由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿組成臨時(shí)法庭審理；
（5）地方司法機(jī)關(guān)，唐代地方司法機(jī)關(guān)由行政長(zhǎng)官兼理，宋代地方州縣仍實(shí)行司法與行政合一之制。但從太宗時(shí)起加強(qiáng)地方司法監(jiān)督；
2、 明清時(shí)期的司法機(jī)關(guān)——中央司法機(jī)構(gòu)為刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史臺(tái)體系。
（1） 明代刑部增設(shè)十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強(qiáng)對(duì)地方司法控制。主要負(fù)責(zé)：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報(bào)的重案（死刑應(yīng)交大理寺復(fù)核）；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜；
——清代刑部是清朝的主審機(jī)關(guān)；
（2） 明代大理寺掌復(fù)核駁正，發(fā)現(xiàn)有“情詞不明或失出入者”，駁回刑部改判，并再行復(fù)核；如此三改不當(dāng)者，奏請(qǐng)皇帝裁決；
依清律規(guī)定，大理寺的主要職責(zé)是復(fù)核死刑案件，平反冤獄，同時(shí)參與秋審、熱審等會(huì)審，如發(fā)現(xiàn)刑部定罪量刑有誤，可提出封駁；
（3） 明代都查院掌糾察——糾察百司，司法活動(dòng)僅限于會(huì)審及審理官吏犯罪案件，并無(wú)監(jiān)督法律執(zhí)行的原則；清承明制，都查院是全國(guó)監(jiān)察機(jī)關(guān)；
注意：對(duì)重大疑難案件三法司共同會(huì)審，稱“三司會(huì)審”。
（4） 地方司法機(jī)關(guān)。明朝地方司法機(jī)關(guān)分為省、府（直隸州）、縣三級(jí)，沿宋制，省設(shè)提刑按察司，有權(quán)判處徒刑及以下案件清朝，地方司法分州縣、府省按察司、總督（及巡撫）四級(jí)，其中州或縣為第一審級(jí)，有權(quán)決定笞杖刑，徒以上案件上報(bào)；
3、 管轄制度。明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律“以輕就重，以少就多，以后就先”的原則，實(shí)行被告原則和軍民分訴轄制；
4、 延杖與廠衛(wèi)。
（1） 延杖。即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度；
（2） “廠”、“衛(wèi)”特務(wù)司法機(jī)關(guān)——明代司法的一大特點(diǎn)和一大弊政。
“廠”——直屬皇帝的特務(wù)機(jī)關(guān)；
“衛(wèi)”——皇帝任命親信“提督”廠衛(wèi)干預(yù)司法
注意：到明后期，廠衛(wèi)特務(wù)多達(dá)十佘萬(wàn)，嚴(yán)重地干擾了司法工作。其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無(wú)權(quán)更改，有時(shí)還得執(zhí)行。其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。
（二）訴訟制度
1、刑訊與仇嫌回避原則
（1）刑訊的條件與證據(jù)
唐——拷訊之前，必須先先審核口供的真實(shí)性，然后反復(fù)查驗(yàn)證據(jù)，未經(jīng)法定程序，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；經(jīng)拷訊拒不認(rèn)罪的，可根據(jù)證據(jù)定罪；
（2）刑訊的方法
A——必須符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；
B——拷囚數(shù)額的限制（三次、20天、200）
C——反拷、查明誣告
（3）禁止使用刑訊的兩類(lèi)人：特權(quán)身份之人、老幼廢疾之人；
（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；
2、宋代的翻異別勘制度與證據(jù)勘驗(yàn)制度——訴訟中，人犯否認(rèn)口供、事關(guān)重大案情的，由另一法官或別一司法機(jī)關(guān)重審
3、明清時(shí)期的會(huì)審制度
（1）明代：九卿會(huì)審、朝審、大審
（2）清代：
A、秋審：最重要的死刑復(fù)審制度
B、朝審：對(duì)刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)侯案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行
——經(jīng)過(guò)秋審和朝審后，分四種情況：
情實(shí)——奏請(qǐng)執(zhí)行；
案情屬實(shí)、危害不大——減為流放、或充軍、或再押監(jiān)侯；
可矜——免于死刑，減為徒、流刑；
留養(yǎng)承嗣——案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決；
C、熱審：對(duì)發(fā)生在京師的苔杖刑案件進(jìn)行重審的制度
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（九）
一、清末“預(yù)備立憲”
（一）清末變法修律——鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初對(duì)原有法律制度進(jìn)行的不同程度的改革
主要特點(diǎn)：
1、指導(dǎo)思想——自始至終貫穿“仿效外國(guó)資本主義法律形式，固守中國(guó)封建法制傳統(tǒng)”的方針；
2、內(nèi)容——封建專(zhuān)制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合
（1）堅(jiān)行君主專(zhuān)制體制及封建倫理綱常；
（2）大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語(yǔ)；
3、改變“諸法合體”形式，明確實(shí)體法、程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形；
4、即不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒(méi)有真正的民主形式；
（二）清末變法修律的主要影響
1、標(biāo)志著中華法系開(kāi)始解體
2、為中國(guó)法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)
3、引進(jìn)、傳播、全面系統(tǒng)地介紹西方近代法律學(xué)說(shuō)和法律制度，普及近代法律知識(shí)，促進(jìn)法治觀念；
——注意：清末變法修律活動(dòng)在主觀上講是一種被動(dòng)的、被迫進(jìn)行的立法活動(dòng)，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國(guó)近代發(fā)展占有重要的地位。
（二）《欽定憲法大綱》與“十九信條”
1、“預(yù)備立憲”主要活動(dòng)：新政——仿行憲政（赴日本考察，設(shè)考察政治館，后改為憲政編查館）——預(yù)備立憲——頒布《欽定憲法大綱》——各省設(shè)立諮議局——成立資政院——發(fā)布《重大信條十九條》
注意：最重要的活動(dòng)：諮議局與資政院的設(shè)立，《欽定憲法大綱》和《重大信條十九條》的頒布
2、《欽定憲法大綱》
（1）性質(zhì)：中國(guó)近代第一個(gè)憲法性文件；
（2）結(jié)構(gòu)：正文——“君主大權(quán)”；附錄——臣民權(quán)利義務(wù)：
（3）特點(diǎn)：皇帝專(zhuān)權(quán)，人民無(wú)權(quán)；
（4）實(shí)質(zhì)：確認(rèn)君主絕對(duì)權(quán)力，體現(xiàn)滿族貴族維護(hù)專(zhuān)制統(tǒng)治的意志及愿望；
3、“十九信條”
（1）武昌起義后清政府拋出的又一個(gè)憲法性文件
（2）背景：迫于武昌革命風(fēng)暴
（3）內(nèi)容：形式上縮小了皇帝的權(quán)力，相對(duì)擴(kuò)大了議會(huì)和總理的權(quán)力，仍然強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，對(duì)人民權(quán)利只字未提；
（四）諮議局與資政院
1、諮議局
（1）“預(yù)備立憲”時(shí)期設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)；
（2）實(shí)質(zhì)：各省巡撫的附屬機(jī)構(gòu)；
（3）宗旨——指陳通省利弊，籌計(jì)地方治安；
2、資政院
（1）“預(yù)備立憲”時(shí)期設(shè)立的中央咨詢機(jī)關(guān)；
（2）御用機(jī)構(gòu)，與現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)家議會(huì)有根本的不同；
（3）一切決議須報(bào)請(qǐng)皇帝定奪，皇帝有權(quán)諭令停會(huì)或解散及指定欽選議員；
二、清末主要修律內(nèi)容
（一）《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》
1、《大清現(xiàn)行刑律》
（1）公布的原因及過(guò)程：在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的過(guò)渡性法典；
（2）主要內(nèi)容及變化：
A——改律名為“刑律”；
B——取消六律總目；
C——對(duì)純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；
D——廢除了一些殘酷的刑罰手段（如凌遲）；
E——增加了一些新的罪名（如妨害國(guó)交罪等）
注意：它不是一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典。
2、《大清新刑律》
（1）第一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典，但仍保持著維護(hù)專(zhuān)制制度和封建倫理的傳統(tǒng)；
（2）制定中曾引發(fā)了禮教派的攻擊和爭(zhēng)議，結(jié)構(gòu)上分總則、分則兩篇；
（3）主要內(nèi)容及發(fā)展變化：
——
專(zhuān)屬刑法范疇的條文；
總則、分則；
主刑、從刑；
近代刑法原則和制度（罪刑法定、緩刑制度）
（二）《大清商律草案》與《大清民律草案》
1、清末的商事立法——兩個(gè)階段
（1）第一階段（1903-1907）：主要由新設(shè)立的商部負(fù)責(zé)，第一部商律：《欽定大清商律》；
（2）第二階段（1907-1911）：主要商事法典由修訂法律館主持起草，單行法規(guī)仍由各有關(guān)機(jī)關(guān)擬訂，經(jīng)憲政編查館和資政院審議后請(qǐng)旨頒行。1911年：《大清商律草案》；
2、《大清民律草案》——主持修訂：沈家本、伍廷芳、俞廉三
（1）結(jié)構(gòu)：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編；其中：
A——總則、債、物權(quán)三編由松岡正義等仿照德國(guó)、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量的西方資產(chǎn)階級(jí)民法理論、制度和原則；
B——親屬、繼承兩編由修訂法律館會(huì)同保守的禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法的精神；
（2）編輯之旨——（俞廉三：奏進(jìn)民律前三編草案折）
A：注重世界最普通之法則；
B：原本后出最精確之法理；
C：求最適于中國(guó)民情之法則；
D：期于改進(jìn)上最有利益之法則。
——注意：基本思路仍沒(méi)有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局。
（三）訴訟法律與法院編制法
1、《大清刑事訴訟律案》六編與《大清民事訴訟律案》四編：沈家本在《大清刑事民事訴訟法》遭否決后起草，仿照德國(guó)訴訟法而成；
2、《大理院編制法》：配合官制改革，關(guān)于大理院和京師審判組織的單行法規(guī)；
3、《各級(jí)審判廳試辦章程》：審級(jí)、管轄、審判制度，過(guò)渡性法典；
4、《法院編制法》：仿效日本制定，吸收了公開(kāi)審判等原則；
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（十）
一、清末司法體制的變化
（一） 司法體制的變革與四級(jí)三審制——對(duì)舊的訴訟體制和審判制度的改革，流于形式：
1. 改刑部為法部，掌管全國(guó)司法刑政事務(wù)；改大理寺為大理院，為全國(guó)審判機(jī)關(guān)；實(shí)行審檢合署。
2. 實(shí)行四級(jí)三審制。確立一系列近代意義上的訴訟制度，實(shí)行四級(jí)三審制，制定了刑事案件公訴制度。證據(jù)。保釋制度；審判制度社會(huì)實(shí)行公開(kāi)。回避等制度。
初步規(guī)定了法官及檢察官考試任用制度；改良監(jiān)獄及獄政管理制度。
（二） 領(lǐng)事裁判權(quán)與審判和會(huì)審公廨
1. 外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)——即“治外法權(quán)”，凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，只由該國(guó)的領(lǐng)事或設(shè)在中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)依其本國(guó)法律裁判。
——《中英五口通商章程及稅則》（1834年7月22日，香港）；《虎門(mén)條約》；其他條的擴(kuò)充
（1） 內(nèi)容：
A——中國(guó)人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民間的訴訟：依被告原則；
B——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的訴訟：由所屬國(guó)審理；
C——不同國(guó)家的僑民之間的訴訟：適用被告主義原則：
D——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的爭(zhēng)訟：前者是被告則適用于被告主義原則，后者是被告，則由中國(guó)法院管轄。
（2） 審理機(jī)構(gòu)：
A一審——由在華領(lǐng)事法院或法庭審理；
B：二審上訴案件——由各國(guó)建立的上 訴法院審理；
C：終審案件——由本國(guó)審判機(jī)關(guān)受理。
（3） 后果：破壞了中國(guó)的司法主權(quán)
2. 觀審制度——強(qiáng)行干預(yù)中國(guó)審判的制度：即外國(guó)人是被告的案件，其所屬國(guó)領(lǐng)事官員也有權(quán)前往觀審，如認(rèn)為審判。判決有不妥之處，可以提出新證據(jù)等。
注意：這種制度是原有領(lǐng)事裁判權(quán)擴(kuò)充。
3. 會(huì)審公廨。1864年清廷與英、美、法三國(guó)駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)。
A——凡涉及外國(guó)人案件，必須有領(lǐng)事官員參加會(huì)審；
B——凡中國(guó)人內(nèi)與外國(guó)人訴公案，由本國(guó)領(lǐng)事裁判或陪審，甚至租界內(nèi)純屬中國(guó)人之間的訴工也由外國(guó)領(lǐng)事審判并操縱判決。
注意：這是外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充和延伸。
四、民國(guó)時(shí)期的憲法
（一）《中華民國(guó)臨時(shí)約法》——中國(guó)歷最初的資產(chǎn)階級(jí)憲法性文件；具有中華民國(guó)臨時(shí)憲法的性質(zhì)，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)的意志，代表了資產(chǎn)階級(jí)的利益，具有革命性、民主性
1.內(nèi)容、特點(diǎn)及意義：
（1）辛亥革命的產(chǎn)物，以孫中山的民權(quán)主義學(xué)說(shuō)為指導(dǎo)思想，使民權(quán)主義所 確立的政治方案和原則通過(guò)法律的形式進(jìn)一步具體化。
（2）確定了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的國(guó)家制度，更廣泛的宣傳了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的思想。
（3）肯定了資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)的政治體制和組織原則，依照三權(quán)分立原則，采用責(zé)任內(nèi)閣制，規(guī)定臨時(shí)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)和國(guó)務(wù)院行使行政權(quán)力，參議院是立法機(jī)關(guān)，法院是司法機(jī)關(guān)，并規(guī)定了其他相應(yīng)的組織與制度。
（4）體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)憲法中一般民主 自由原則，規(guī)定了人民享有人身、財(cái)產(chǎn)、居住、信教等項(xiàng)自由和選舉、被選舉、考試、請(qǐng)?jiān)?、訴公等權(quán)力；
（5）確認(rèn)了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的原則；
——主要特點(diǎn)：設(shè)定條款，對(duì)袁世凱加以限制和 防范；
（1）在國(guó)家政權(quán)體制問(wèn)題上 ，改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制，以限制袁世凱的權(quán)力。
（2） 在權(quán)力關(guān)系規(guī)定上，擴(kuò)大參議院的權(quán)力以抗衡袁世凱；
（參議院擁有立法權(quán)，對(duì)總統(tǒng)決定重大時(shí)間的同意權(quán)和對(duì)總統(tǒng)、副總統(tǒng)彈劾權(quán)；臨時(shí)大總統(tǒng)對(duì)參議院決事項(xiàng)咨院復(fù)議時(shí)，如有2/3參議員仍堅(jiān)持原議，大總統(tǒng)必須公布施行。）
（3）規(guī)定特別修改程序以制約袁世凱；
（約法的增修修改，須由參議院議員2/3以上或臨時(shí)大總統(tǒng)之提議，經(jīng)參議員4/5以上之出席，出席議員3/4以上之通過(guò)方可進(jìn)行。）
2、意義：中國(guó)歷第一部資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)性質(zhì)的憲法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中國(guó)封建君主專(zhuān)制制度，肯定了資產(chǎn)階級(jí)民主共和制度和資產(chǎn)階級(jí)民主自由原則，在一定程度上反映了廣大人民的民主要求。
（二）“天壇憲草”與“袁記約法”
1、“天壇憲法草”（《中華民國(guó)憲法（草案）》），北洋政府時(shí)期的第一部憲法法草案。采用資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立的憲法原則，確認(rèn)民主共和制度。體現(xiàn)了國(guó)民黨通過(guò)制憲限制袁世凱權(quán)力的意圖；
（肯定上了責(zé)任內(nèi)閣制；規(guī)定國(guó)會(huì)對(duì)總統(tǒng)使重大權(quán)力的牽制權(quán)；限總統(tǒng)任期限——這些規(guī)定使袁世凱解散國(guó)會(huì)，使“天壇憲草”遂成廢紙。）
2、“袁記約法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中華民國(guó)約法》；
——與《臨時(shí)約法》有根本性差別：
（1）徹底否定民主共和制度，代之經(jīng)個(gè)人*；
（2）用總統(tǒng)*否定了責(zé)任內(nèi)閣制；
（3）用有名無(wú)實(shí)的立法院取消了國(guó)會(huì)制；
（4）為限制、否定《臨時(shí)約法》規(guī)定的人民基本權(quán)利提供了憲法根據(jù)。
注意：它是對(duì)《臨時(shí)約法》的反動(dòng)，是軍閥專(zhuān)制全面確立的標(biāo)志。
（三）“賄選憲法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中華民國(guó)憲法》，中國(guó)近代首部正式頌行的憲法。特點(diǎn)：
1、用漂亮的詞藻和虛偽的民主形式掩蓋軍閥專(zhuān)制的本質(zhì)；
2、為平衡各派大小軍閥的關(guān)系，鞏固中央大權(quán)，對(duì)“國(guó)權(quán)”和“地方制度”作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。
（四）《中華民國(guó)憲法（1947）》
1、 南京國(guó)民政府立法特點(diǎn)——法律制度的“二重性”：
（1）內(nèi)容：繼受法與固有法的混合；
A——大量采用、引進(jìn)、吸收西方近代經(jīng)來(lái)的法律學(xué)說(shuō)、法律原則與法律制度，以大陸法系法律制度為基本藍(lán)本，并采英美法系法律制度的一些內(nèi)容；
B——繼續(xù)保持、廷續(xù)了中國(guó)傳統(tǒng)的封建法律制度的一些特性。
（2）立法：普通法與特別法并存，而且特別法優(yōu)于普通法，數(shù)量亦多于普通法；在法律的制定與適用上采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)”：
A——用基本的普通法作為“常態(tài)”法律，規(guī)范普通、正常的法律關(guān)系；
B——制定大量針對(duì)特定對(duì)象、在特定時(shí)空適用的特別法，超出普通法的限制，加強(qiáng)對(duì)危害其統(tǒng)治行為鎮(zhèn)壓；
（注意：特別的法優(yōu)于普通法這一特征在國(guó)民政府法律體系中表現(xiàn)的極為明顯。）
（3）立法與司法：表面上順應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展，體現(xiàn)了一些資本主義法律制度的原則，在司法實(shí)踐中卻完全是赤**的野蠻、專(zhuān)制；立法與司法的脫節(jié)；
2、《中華民國(guó)憲法》的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)：
（1）條文：總則、人民之權(quán)利義務(wù)、國(guó)民大會(huì)、總統(tǒng)、行政、立法、司法、考試、監(jiān)察、中央與地方之權(quán)限、地方制度、選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決、基本國(guó)策和憲法之施行及修改；
（2）基本精神：與《訓(xùn)政時(shí)期約法》和“五五憲草”一脈相承；
注意：礙于政協(xié)通過(guò)的“憲法修改原則”12條的重大影響，即實(shí)行國(guó)會(huì)制、內(nèi)閣制、省自治、司法獨(dú)立、保護(hù)人民權(quán)利等，又不得不在具體條文上有所變動(dòng)。
3、《中華民國(guó)憲法》內(nèi)容的主要特點(diǎn)：
（1）表面上的“民有、民治、民享”和實(shí)際上的個(gè)人*。即人民無(wú)權(quán)，獨(dú)夫集權(quán)；
（1948年頒布的《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》使這一特點(diǎn)更形具體和法律化。）
（2）政權(quán)體制不倫不類(lèi)。既非國(guó)會(huì)制、內(nèi)閣制，又非總統(tǒng)制。實(shí)際上用不完全責(zé)任內(nèi)閣制與實(shí)質(zhì)的總統(tǒng)制的矛盾條文，掩蓋總統(tǒng)即蔣介石的個(gè)人專(zhuān)制統(tǒng)治的本質(zhì)；
（3）羅列人民各項(xiàng)民主自由權(quán)利，比以往任何憲法性文件都充分；但《維持社會(huì)秩序的臨時(shí)辦法》、《戒嚴(yán)法》、《緊急治罪法》等，又把憲法抽象的民主自由條款加以具體切實(shí)的否定。
（4）以“平均地權(quán)”、“節(jié)制資本”之名，行保護(hù)封建剝削、加強(qiáng)官僚壟斷經(jīng)濟(jì)之實(shí)。
明清時(shí)期的法律
（一）律例與大誥、會(huì)典
1、明律與明大誥
（1）《大明律》——明太祖朱元璋在建國(guó)初年開(kāi)始編修，于洪武三十年完成并頒布天下的法典
A：特點(diǎn)：一改傳統(tǒng)刑律體例，更為名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇格局，其律文簡(jiǎn)于唐律，精神嚴(yán)于宋律
B：歷史地位：為終明之世通行不改的封建大法。
C：其制定經(jīng)過(guò)了四個(gè)階段：吳元年草創(chuàng)——洪武六年詳定——洪武二十二年更定——洪武三十年完成
①吳元年左相國(guó)李善長(zhǎng)等草創(chuàng)，律文按唐律取舍編訂，依《元典章》體例按六部順序編定；
②洪武六年詳定，仿唐律12篇體例，經(jīng)朱元璋“親加裁酌”后頒布；
（特點(diǎn)：名例律置于最后，內(nèi)容繁于唐律。）
③洪武二十二年更定，以后例一篇冠首，其下仿《元典章》編纂體例，按六部改為吏、戶、禮、兵、刑、工六律；
（特點(diǎn)：法典結(jié)構(gòu)至此一變，基本條款仍同唐律，但“輕其輕罪，重其重罪”。立法技術(shù)也更為精細(xì)，體例更趨完備、科學(xué)。）
——注意：以后又將洪武十八年和二十年的《大誥》，選出147條附于律后
④洪武三十年最后完成，“刊布中外，令天下知所遵守”。
（2）《明大誥》——明初的一種特別刑事法規(guī)，朱元璋在修訂《大明律》時(shí)，為防止“法外遺*”，手訂的四編《大誥》，集中體現(xiàn)了他“重典治世”的思想。
A——大誥：原為周公東征殷民時(shí)對(duì)臣民的訓(xùn)誡；
B——明大誥：明太祖將其親自審理的案例加以整理匯編，并加上因案而發(fā)的“訓(xùn)導(dǎo)”，作為訓(xùn)誡臣民的特別法令；
特點(diǎn)：
①對(duì)于律中原有的罪名，一般都加重處罰；②濫用法外之刑——如族誅、瘃首、斷手、斬趾等等，都是漢律以來(lái)久不載于法令的酷刑；
③“重典治吏”，其中大多數(shù)條文專(zhuān)為懲治貪官污吏而定，以此強(qiáng)化統(tǒng)治效能。
注意：大誥也是中國(guó)法制空前普及的法規(guī)，明太祖死后，被束之高閣，不具法律效力。
2、清代律例的編撰。
（1）《大清律例》：于乾隆元年開(kāi)始制定。乾隆即位之初，命律令總裁官對(duì)原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，于乾隆五年完成，頒行天下。
——是中國(guó)歷最后一部封建成文法典，中國(guó)傳統(tǒng)封建法典的集大成者。漢唐以來(lái)確立的封建法律的基本精神、主要制度，在此都得到充分體現(xiàn)
（2）清代的例——條例、則例、事例、成例
條例——專(zhuān)指刑事單行法規(guī)，是由刑部或其他行政部門(mén)就一些相似的案例先提出一項(xiàng)立法建議，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后成為一項(xiàng)事例，指導(dǎo)類(lèi)似案件的審理判決；
則例——某一行政部門(mén)或某項(xiàng)專(zhuān)門(mén)事務(wù)方面的單行法規(guī)匯編。它是針對(duì)政府各部門(mén)的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則；
事例——皇帝就某項(xiàng)事物發(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門(mén)提出的建議，一般不自動(dòng)具有永久的、普遍的效力，但可以作為處理該事務(wù)的指導(dǎo)原則。
成例（“定例”）——經(jīng)過(guò)整理編訂的事例，是一項(xiàng)單行法規(guī)。
3、明清會(huì)典。
（1）《大明法典》：行政法典，起著調(diào)整國(guó)家行政法律關(guān)系的作用。
（2）《大清會(huì)典》與清代行政法：仿效《明會(huì)典》編定，記述各朝主要國(guó)家機(jī)關(guān)的職掌、事例、活動(dòng)規(guī)則與有關(guān)制度。計(jì)有康煦、雍正、乾隆、嘉慶、光緒五部會(huì)典，合稱“五朝會(huì)典”，統(tǒng)稱《大清會(huì)典》。
（二） 罪名、刑罰與刑罰原則
1、 *黨罪與充軍罪。
（1）“*黨”罪的創(chuàng)設(shè)。朱元璋洪武年間創(chuàng)設(shè)，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。
（注意：“*黨”罪無(wú)確定內(nèi)容，實(shí)際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據(jù)。）
（2）在流刑外增加充軍刑，即強(qiáng)迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役
2、 從重從新與重其所重輕其所輕的原則。
（1）實(shí)行刑罰從重從新原則
（2）“重其所重，輕其所輕”的原則：對(duì)于賊盜及有關(guān)錢(qián)糧等事，不分情節(jié)，一律處以重刑且擴(kuò)大株連范圍；對(duì)于“典禮及風(fēng)俗教化”等一般性犯罪，從輕處罰
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（八）
唐宋至明清時(shí)期的司法制度
（一） 司法機(jī)關(guān)
1、 唐宋時(shí)期的司法機(jī)關(guān)：唐沿襲隋制，宋沿唐制，在皇帝以下（中央）設(shè)置大理寺、刑部、御史臺(tái)，分掌中央司法審判職權(quán)。
（1）大理寺：以正卿和少卿為下副長(zhǎng)官，審理中央百官與京師徒刑以上案件。流徒案件的判決，須送刑部復(fù)核；死刑案件必須奏請(qǐng)皇帝批準(zhǔn)，刑部移送的死刑與疑難案件具有重審權(quán)。
（2）刑部與審刑院
唐代——以尚書(shū)、待朗為正副長(zhǎng)官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門(mén)等四司刑部有權(quán)參與重大復(fù)核權(quán)。并有權(quán)受理在押犯申訴案件；
宋代——負(fù)責(zé)大理寺詳斷的全國(guó)死刑已決案件的復(fù)核及官員敘復(fù)、昭雪等事。
注意：神宗后，刑部分設(shè)左右曹，左曹負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核，右曹負(fù)責(zé)官吏犯罪案件的審核。其職能有所擴(kuò)大，處理有關(guān)刑法、獄訟、奏讞、赦宥、敘復(fù)等事。
——宋審刑院是太祖時(shí)為加強(qiáng)對(duì)中央司法機(jī)關(guān)的控制設(shè)立的，使大理寺降為慎刑機(jī)關(guān)，地方上報(bào)案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復(fù)審，再經(jīng)審刑院詳議，交由皇帝裁決。神宗時(shí)裁撤，恢復(fù)刑部與大理寺的原有職能。
（3）御史臺(tái)。御史臺(tái)以御史大夫和御史中丞為正副長(zhǎng)官，下設(shè)臺(tái)、殿、察三院，是中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)，皇帝的“耳目之司”。有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時(shí)參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。分設(shè)臺(tái)院、殿院、察院，統(tǒng)轄下屬的諸御史；
臺(tái)院——御史臺(tái)的基本組成部分，執(zhí)掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交會(huì)的重大案件；
殿院——執(zhí)掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，并巡視京城及其他朝會(huì)、郊祀等；
察院——執(zhí)掌糾察州縣地方官吏的違法行為；
（4）唐代的“三司推事”——中央或地方發(fā)生重大案件時(shí)，由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿組成臨時(shí)法庭審理；
（5）地方司法機(jī)關(guān)，唐代地方司法機(jī)關(guān)由行政長(zhǎng)官兼理，宋代地方州縣仍實(shí)行司法與行政合一之制。但從太宗時(shí)起加強(qiáng)地方司法監(jiān)督；
2、 明清時(shí)期的司法機(jī)關(guān)——中央司法機(jī)構(gòu)為刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史臺(tái)體系。
（1） 明代刑部增設(shè)十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強(qiáng)對(duì)地方司法控制。主要負(fù)責(zé)：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報(bào)的重案（死刑應(yīng)交大理寺復(fù)核）；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜；
——清代刑部是清朝的主審機(jī)關(guān)；
（2） 明代大理寺掌復(fù)核駁正，發(fā)現(xiàn)有“情詞不明或失出入者”，駁回刑部改判，并再行復(fù)核；如此三改不當(dāng)者，奏請(qǐng)皇帝裁決；
依清律規(guī)定，大理寺的主要職責(zé)是復(fù)核死刑案件，平反冤獄，同時(shí)參與秋審、熱審等會(huì)審，如發(fā)現(xiàn)刑部定罪量刑有誤，可提出封駁；
（3） 明代都查院掌糾察——糾察百司，司法活動(dòng)僅限于會(huì)審及審理官吏犯罪案件，并無(wú)監(jiān)督法律執(zhí)行的原則；清承明制，都查院是全國(guó)監(jiān)察機(jī)關(guān)；
注意：對(duì)重大疑難案件三法司共同會(huì)審，稱“三司會(huì)審”。
（4） 地方司法機(jī)關(guān)。明朝地方司法機(jī)關(guān)分為省、府（直隸州）、縣三級(jí)，沿宋制，省設(shè)提刑按察司，有權(quán)判處徒刑及以下案件清朝，地方司法分州縣、府省按察司、總督（及巡撫）四級(jí)，其中州或縣為第一審級(jí)，有權(quán)決定笞杖刑，徒以上案件上報(bào)；
3、 管轄制度。明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律“以輕就重，以少就多，以后就先”的原則，實(shí)行被告原則和軍民分訴轄制；
4、 延杖與廠衛(wèi)。
（1） 延杖。即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度；
（2） “廠”、“衛(wèi)”特務(wù)司法機(jī)關(guān)——明代司法的一大特點(diǎn)和一大弊政。
“廠”——直屬皇帝的特務(wù)機(jī)關(guān)；
“衛(wèi)”——皇帝任命親信“提督”廠衛(wèi)干預(yù)司法
注意：到明后期，廠衛(wèi)特務(wù)多達(dá)十佘萬(wàn)，嚴(yán)重地干擾了司法工作。其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無(wú)權(quán)更改，有時(shí)還得執(zhí)行。其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。
（二）訴訟制度
1、刑訊與仇嫌回避原則
（1）刑訊的條件與證據(jù)
唐——拷訊之前，必須先先審核口供的真實(shí)性，然后反復(fù)查驗(yàn)證據(jù)，未經(jīng)法定程序，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；經(jīng)拷訊拒不認(rèn)罪的，可根據(jù)證據(jù)定罪；
（2）刑訊的方法
A——必須符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；
B——拷囚數(shù)額的限制（三次、20天、200）
C——反拷、查明誣告
（3）禁止使用刑訊的兩類(lèi)人：特權(quán)身份之人、老幼廢疾之人；
（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；
2、宋代的翻異別勘制度與證據(jù)勘驗(yàn)制度——訴訟中，人犯否認(rèn)口供、事關(guān)重大案情的，由另一法官或別一司法機(jī)關(guān)重審
3、明清時(shí)期的會(huì)審制度
（1）明代：九卿會(huì)審、朝審、大審
（2）清代：
A、秋審：最重要的死刑復(fù)審制度
B、朝審：對(duì)刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)侯案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行
——經(jīng)過(guò)秋審和朝審后，分四種情況：
情實(shí)——奏請(qǐng)執(zhí)行；
案情屬實(shí)、危害不大——減為流放、或充軍、或再押監(jiān)侯；
可矜——免于死刑，減為徒、流刑；
留養(yǎng)承嗣——案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決；
C、熱審：對(duì)發(fā)生在京師的苔杖刑案件進(jìn)行重審的制度
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（九）
一、清末“預(yù)備立憲”
（一）清末變法修律——鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初對(duì)原有法律制度進(jìn)行的不同程度的改革
主要特點(diǎn)：
1、指導(dǎo)思想——自始至終貫穿“仿效外國(guó)資本主義法律形式，固守中國(guó)封建法制傳統(tǒng)”的方針；
2、內(nèi)容——封建專(zhuān)制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合
（1）堅(jiān)行君主專(zhuān)制體制及封建倫理綱常；
（2）大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語(yǔ)；
3、改變“諸法合體”形式，明確實(shí)體法、程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形；
4、即不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒(méi)有真正的民主形式；
（二）清末變法修律的主要影響
1、標(biāo)志著中華法系開(kāi)始解體
2、為中國(guó)法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)
3、引進(jìn)、傳播、全面系統(tǒng)地介紹西方近代法律學(xué)說(shuō)和法律制度，普及近代法律知識(shí)，促進(jìn)法治觀念；
——注意：清末變法修律活動(dòng)在主觀上講是一種被動(dòng)的、被迫進(jìn)行的立法活動(dòng)，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國(guó)近代發(fā)展占有重要的地位。
（二）《欽定憲法大綱》與“十九信條”
1、“預(yù)備立憲”主要活動(dòng)：新政——仿行憲政（赴日本考察，設(shè)考察政治館，后改為憲政編查館）——預(yù)備立憲——頒布《欽定憲法大綱》——各省設(shè)立諮議局——成立資政院——發(fā)布《重大信條十九條》
注意：最重要的活動(dòng)：諮議局與資政院的設(shè)立，《欽定憲法大綱》和《重大信條十九條》的頒布
2、《欽定憲法大綱》
（1）性質(zhì)：中國(guó)近代第一個(gè)憲法性文件；
（2）結(jié)構(gòu)：正文——“君主大權(quán)”；附錄——臣民權(quán)利義務(wù)：
（3）特點(diǎn)：皇帝專(zhuān)權(quán)，人民無(wú)權(quán)；
（4）實(shí)質(zhì)：確認(rèn)君主絕對(duì)權(quán)力，體現(xiàn)滿族貴族維護(hù)專(zhuān)制統(tǒng)治的意志及愿望；
3、“十九信條”
（1）武昌起義后清政府拋出的又一個(gè)憲法性文件
（2）背景：迫于武昌革命風(fēng)暴
（3）內(nèi)容：形式上縮小了皇帝的權(quán)力，相對(duì)擴(kuò)大了議會(huì)和總理的權(quán)力，仍然強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，對(duì)人民權(quán)利只字未提；
（四）諮議局與資政院
1、諮議局
（1）“預(yù)備立憲”時(shí)期設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)；
（2）實(shí)質(zhì)：各省巡撫的附屬機(jī)構(gòu)；
（3）宗旨——指陳通省利弊，籌計(jì)地方治安；
2、資政院
（1）“預(yù)備立憲”時(shí)期設(shè)立的中央咨詢機(jī)關(guān)；
（2）御用機(jī)構(gòu)，與現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)家議會(huì)有根本的不同；
（3）一切決議須報(bào)請(qǐng)皇帝定奪，皇帝有權(quán)諭令停會(huì)或解散及指定欽選議員；
二、清末主要修律內(nèi)容
（一）《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》
1、《大清現(xiàn)行刑律》
（1）公布的原因及過(guò)程：在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的過(guò)渡性法典；
（2）主要內(nèi)容及變化：
A——改律名為“刑律”；
B——取消六律總目；
C——對(duì)純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；
D——廢除了一些殘酷的刑罰手段（如凌遲）；
E——增加了一些新的罪名（如妨害國(guó)交罪等）
注意：它不是一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典。
2、《大清新刑律》
（1）第一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典，但仍保持著維護(hù)專(zhuān)制制度和封建倫理的傳統(tǒng)；
（2）制定中曾引發(fā)了禮教派的攻擊和爭(zhēng)議，結(jié)構(gòu)上分總則、分則兩篇；
（3）主要內(nèi)容及發(fā)展變化：
——
專(zhuān)屬刑法范疇的條文；
總則、分則；
主刑、從刑；
近代刑法原則和制度（罪刑法定、緩刑制度）
（二）《大清商律草案》與《大清民律草案》
1、清末的商事立法——兩個(gè)階段
（1）第一階段（1903-1907）：主要由新設(shè)立的商部負(fù)責(zé)，第一部商律：《欽定大清商律》；
（2）第二階段（1907-1911）：主要商事法典由修訂法律館主持起草，單行法規(guī)仍由各有關(guān)機(jī)關(guān)擬訂，經(jīng)憲政編查館和資政院審議后請(qǐng)旨頒行。1911年：《大清商律草案》；
2、《大清民律草案》——主持修訂：沈家本、伍廷芳、俞廉三
（1）結(jié)構(gòu)：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編；其中：
A——總則、債、物權(quán)三編由松岡正義等仿照德國(guó)、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量的西方資產(chǎn)階級(jí)民法理論、制度和原則；
B——親屬、繼承兩編由修訂法律館會(huì)同保守的禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法的精神；
（2）編輯之旨——（俞廉三：奏進(jìn)民律前三編草案折）
A：注重世界最普通之法則；
B：原本后出最精確之法理；
C：求最適于中國(guó)民情之法則；
D：期于改進(jìn)上最有利益之法則。
——注意：基本思路仍沒(méi)有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局。
（三）訴訟法律與法院編制法
1、《大清刑事訴訟律案》六編與《大清民事訴訟律案》四編：沈家本在《大清刑事民事訴訟法》遭否決后起草，仿照德國(guó)訴訟法而成；
2、《大理院編制法》：配合官制改革，關(guān)于大理院和京師審判組織的單行法規(guī)；
3、《各級(jí)審判廳試辦章程》：審級(jí)、管轄、審判制度，過(guò)渡性法典；
4、《法院編制法》：仿效日本制定，吸收了公開(kāi)審判等原則；
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（十）
一、清末司法體制的變化
（一） 司法體制的變革與四級(jí)三審制——對(duì)舊的訴訟體制和審判制度的改革，流于形式：
1. 改刑部為法部，掌管全國(guó)司法刑政事務(wù)；改大理寺為大理院，為全國(guó)審判機(jī)關(guān)；實(shí)行審檢合署。
2. 實(shí)行四級(jí)三審制。確立一系列近代意義上的訴訟制度，實(shí)行四級(jí)三審制，制定了刑事案件公訴制度。證據(jù)。保釋制度；審判制度社會(huì)實(shí)行公開(kāi)。回避等制度。
初步規(guī)定了法官及檢察官考試任用制度；改良監(jiān)獄及獄政管理制度。
（二） 領(lǐng)事裁判權(quán)與審判和會(huì)審公廨
1. 外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)——即“治外法權(quán)”，凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，只由該國(guó)的領(lǐng)事或設(shè)在中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)依其本國(guó)法律裁判。
——《中英五口通商章程及稅則》（1834年7月22日，香港）；《虎門(mén)條約》；其他條的擴(kuò)充
（1） 內(nèi)容：
A——中國(guó)人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民間的訴訟：依被告原則；
B——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的訴訟：由所屬國(guó)審理；
C——不同國(guó)家的僑民之間的訴訟：適用被告主義原則：
D——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的爭(zhēng)訟：前者是被告則適用于被告主義原則，后者是被告，則由中國(guó)法院管轄。
（2） 審理機(jī)構(gòu)：
A一審——由在華領(lǐng)事法院或法庭審理；
B：二審上訴案件——由各國(guó)建立的上 訴法院審理；
C：終審案件——由本國(guó)審判機(jī)關(guān)受理。
（3） 后果：破壞了中國(guó)的司法主權(quán)
2. 觀審制度——強(qiáng)行干預(yù)中國(guó)審判的制度：即外國(guó)人是被告的案件，其所屬國(guó)領(lǐng)事官員也有權(quán)前往觀審，如認(rèn)為審判。判決有不妥之處，可以提出新證據(jù)等。
注意：這種制度是原有領(lǐng)事裁判權(quán)擴(kuò)充。
3. 會(huì)審公廨。1864年清廷與英、美、法三國(guó)駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)。
A——凡涉及外國(guó)人案件，必須有領(lǐng)事官員參加會(huì)審；
B——凡中國(guó)人內(nèi)與外國(guó)人訴公案，由本國(guó)領(lǐng)事裁判或陪審，甚至租界內(nèi)純屬中國(guó)人之間的訴工也由外國(guó)領(lǐng)事審判并操縱判決。
注意：這是外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充和延伸。
四、民國(guó)時(shí)期的憲法
（一）《中華民國(guó)臨時(shí)約法》——中國(guó)歷最初的資產(chǎn)階級(jí)憲法性文件；具有中華民國(guó)臨時(shí)憲法的性質(zhì)，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)的意志，代表了資產(chǎn)階級(jí)的利益，具有革命性、民主性
1.內(nèi)容、特點(diǎn)及意義：
（1）辛亥革命的產(chǎn)物，以孫中山的民權(quán)主義學(xué)說(shuō)為指導(dǎo)思想，使民權(quán)主義所 確立的政治方案和原則通過(guò)法律的形式進(jìn)一步具體化。
（2）確定了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的國(guó)家制度，更廣泛的宣傳了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的思想。
（3）肯定了資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)的政治體制和組織原則，依照三權(quán)分立原則，采用責(zé)任內(nèi)閣制，規(guī)定臨時(shí)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)和國(guó)務(wù)院行使行政權(quán)力，參議院是立法機(jī)關(guān)，法院是司法機(jī)關(guān)，并規(guī)定了其他相應(yīng)的組織與制度。
（4）體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)憲法中一般民主 自由原則，規(guī)定了人民享有人身、財(cái)產(chǎn)、居住、信教等項(xiàng)自由和選舉、被選舉、考試、請(qǐng)?jiān)?、訴公等權(quán)力；
（5）確認(rèn)了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的原則；
——主要特點(diǎn)：設(shè)定條款，對(duì)袁世凱加以限制和 防范；
（1）在國(guó)家政權(quán)體制問(wèn)題上 ，改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制，以限制袁世凱的權(quán)力。
（2） 在權(quán)力關(guān)系規(guī)定上，擴(kuò)大參議院的權(quán)力以抗衡袁世凱；
（參議院擁有立法權(quán)，對(duì)總統(tǒng)決定重大時(shí)間的同意權(quán)和對(duì)總統(tǒng)、副總統(tǒng)彈劾權(quán)；臨時(shí)大總統(tǒng)對(duì)參議院決事項(xiàng)咨院復(fù)議時(shí)，如有2/3參議員仍堅(jiān)持原議，大總統(tǒng)必須公布施行。）
（3）規(guī)定特別修改程序以制約袁世凱；
（約法的增修修改，須由參議院議員2/3以上或臨時(shí)大總統(tǒng)之提議，經(jīng)參議員4/5以上之出席，出席議員3/4以上之通過(guò)方可進(jìn)行。）
2、意義：中國(guó)歷第一部資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)性質(zhì)的憲法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中國(guó)封建君主專(zhuān)制制度，肯定了資產(chǎn)階級(jí)民主共和制度和資產(chǎn)階級(jí)民主自由原則，在一定程度上反映了廣大人民的民主要求。
（二）“天壇憲草”與“袁記約法”
1、“天壇憲法草”（《中華民國(guó)憲法（草案）》），北洋政府時(shí)期的第一部憲法法草案。采用資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立的憲法原則，確認(rèn)民主共和制度。體現(xiàn)了國(guó)民黨通過(guò)制憲限制袁世凱權(quán)力的意圖；
（肯定上了責(zé)任內(nèi)閣制；規(guī)定國(guó)會(huì)對(duì)總統(tǒng)使重大權(quán)力的牽制權(quán)；限總統(tǒng)任期限——這些規(guī)定使袁世凱解散國(guó)會(huì)，使“天壇憲草”遂成廢紙。）
2、“袁記約法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中華民國(guó)約法》；
——與《臨時(shí)約法》有根本性差別：
（1）徹底否定民主共和制度，代之經(jīng)個(gè)人*；
（2）用總統(tǒng)*否定了責(zé)任內(nèi)閣制；
（3）用有名無(wú)實(shí)的立法院取消了國(guó)會(huì)制；
（4）為限制、否定《臨時(shí)約法》規(guī)定的人民基本權(quán)利提供了憲法根據(jù)。
注意：它是對(duì)《臨時(shí)約法》的反動(dòng)，是軍閥專(zhuān)制全面確立的標(biāo)志。
（三）“賄選憲法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中華民國(guó)憲法》，中國(guó)近代首部正式頌行的憲法。特點(diǎn)：
1、用漂亮的詞藻和虛偽的民主形式掩蓋軍閥專(zhuān)制的本質(zhì)；
2、為平衡各派大小軍閥的關(guān)系，鞏固中央大權(quán)，對(duì)“國(guó)權(quán)”和“地方制度”作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。
（四）《中華民國(guó)憲法（1947）》
1、 南京國(guó)民政府立法特點(diǎn)——法律制度的“二重性”：
（1）內(nèi)容：繼受法與固有法的混合；
A——大量采用、引進(jìn)、吸收西方近代經(jīng)來(lái)的法律學(xué)說(shuō)、法律原則與法律制度，以大陸法系法律制度為基本藍(lán)本，并采英美法系法律制度的一些內(nèi)容；
B——繼續(xù)保持、廷續(xù)了中國(guó)傳統(tǒng)的封建法律制度的一些特性。
（2）立法：普通法與特別法并存，而且特別法優(yōu)于普通法，數(shù)量亦多于普通法；在法律的制定與適用上采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)”：
A——用基本的普通法作為“常態(tài)”法律，規(guī)范普通、正常的法律關(guān)系；
B——制定大量針對(duì)特定對(duì)象、在特定時(shí)空適用的特別法，超出普通法的限制，加強(qiáng)對(duì)危害其統(tǒng)治行為鎮(zhèn)壓；
（注意：特別的法優(yōu)于普通法這一特征在國(guó)民政府法律體系中表現(xiàn)的極為明顯。）
（3）立法與司法：表面上順應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展，體現(xiàn)了一些資本主義法律制度的原則，在司法實(shí)踐中卻完全是赤**的野蠻、專(zhuān)制；立法與司法的脫節(jié)；
2、《中華民國(guó)憲法》的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)：
（1）條文：總則、人民之權(quán)利義務(wù)、國(guó)民大會(huì)、總統(tǒng)、行政、立法、司法、考試、監(jiān)察、中央與地方之權(quán)限、地方制度、選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決、基本國(guó)策和憲法之施行及修改；
（2）基本精神：與《訓(xùn)政時(shí)期約法》和“五五憲草”一脈相承；
注意：礙于政協(xié)通過(guò)的“憲法修改原則”12條的重大影響，即實(shí)行國(guó)會(huì)制、內(nèi)閣制、省自治、司法獨(dú)立、保護(hù)人民權(quán)利等，又不得不在具體條文上有所變動(dòng)。
3、《中華民國(guó)憲法》內(nèi)容的主要特點(diǎn)：
（1）表面上的“民有、民治、民享”和實(shí)際上的個(gè)人*。即人民無(wú)權(quán)，獨(dú)夫集權(quán)；
（1948年頒布的《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》使這一特點(diǎn)更形具體和法律化。）
（2）政權(quán)體制不倫不類(lèi)。既非國(guó)會(huì)制、內(nèi)閣制，又非總統(tǒng)制。實(shí)際上用不完全責(zé)任內(nèi)閣制與實(shí)質(zhì)的總統(tǒng)制的矛盾條文，掩蓋總統(tǒng)即蔣介石的個(gè)人專(zhuān)制統(tǒng)治的本質(zhì)；
（3）羅列人民各項(xiàng)民主自由權(quán)利，比以往任何憲法性文件都充分；但《維持社會(huì)秩序的臨時(shí)辦法》、《戒嚴(yán)法》、《緊急治罪法》等，又把憲法抽象的民主自由條款加以具體切實(shí)的否定。
（4）以“平均地權(quán)”、“節(jié)制資本”之名，行保護(hù)封建剝削、加強(qiáng)官僚壟斷經(jīng)濟(jì)之實(shí)。