中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（一）
一、西周的“以德配天，明德慎罰”思想
（一）內(nèi)容：
1、背景：
（1）為謀求長(zhǎng)治久安，繼承了夏商以來的神權(quán)政治學(xué)說；
（2）為了修補(bǔ)神權(quán)政治學(xué)說中的缺漏，確定周王朝新的統(tǒng)治策略，進(jìn)一步提出了“以德配天，明德慎罰”的政治法律主張。
2、“天”涵義：
（1）夏商以來的一直奉的“上天”；
（2）周初統(tǒng)治者的新認(rèn)識(shí)：認(rèn)為“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。
3、“德”的要求：三個(gè)基本方面：敬天，敬祖，保民。
——具體要求：統(tǒng)治者要恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。
4、“明德慎罰”：
（1）在“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者提出的具體法律主張。
（2）要點(diǎn)：用“德教”的辦法來治理國(guó)家——通過道德教化的辦法使天下人民臣服；
在適用法律、實(shí)施刑罰時(shí)應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。
——具體要求：“實(shí)施德教，用刑寬緩”。
注意：“實(shí)施德教”是前提，是第一位的。
（3）“德教”的具體內(nèi)容：“禮治”——即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活，從而達(dá)到一種和諧安定的境界，使天下長(zhǎng)治久安。
（二）影響：
1、代表了西周初期統(tǒng)治的基本政治和基本的治國(guó)方針；
2、解決了為什么商湯可以伐桀、武王可以代商的理論問題，為西周社會(huì)的發(fā)展確定了基本的方向；
3、說明當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者在政治上已趨成熟。
4、在這種觀念指導(dǎo)下，西周統(tǒng)治者把道德教化即“禮治”與刑罰鎮(zhèn)壓相結(jié)合，形成了西周時(shí)期各種具體法律制度和“禮”、“刑”結(jié)合的宏觀法制特色。
5、深深扎根于中國(guó)政治理論中，被后世奉為政治法律制度理想的原則與標(biāo)本——漢代中期以后，“以德配天，明德慎罰”的主張被儒家發(fā)揮成“德主刑輔，禮刑并用”的基本策略，從而為以“禮法結(jié)合”為特征的中國(guó)傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。
二、 出禮入刑的禮刑關(guān)系
（一）禮的內(nèi)容與性質(zhì)：
1、禮：中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法等級(jí)制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。
2、禮的起源：原始社會(huì)祭祀鬼神時(shí)所舉行的儀式；
3、禮的發(fā)展：商、周兩朝在前代禮制的基礎(chǔ)上，都有所補(bǔ)充和發(fā)展。尤其周朝，禮制的內(nèi)容和規(guī)模都有了空前的發(fā)展，調(diào)整著社會(huì)生活的各個(gè)方面。
4、禮的含義：
（1）是抽象的精神原則。
可歸納為：（A）“親親”——即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中心；
（B）“尊尊”，即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都有應(yīng)以君主為中心。
————在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。
（2）是具體的禮儀形式。
西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五禮”：吉禮（祭祀之禮）、兇禮（喪葬之禮）、軍禮（行兵仗之禮）、賓禮（迎賓待客之禮）、嘉禮（冠婚之禮）。
注意：西周時(shí)期的禮已具備法的性質(zhì)。
——具體表現(xiàn)：
（1）周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性，國(guó)家意志性和強(qiáng)制性；
（2）其次，周禮在當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。
（二）“禮”與“刑”的關(guān)系：
1、“出禮入刑”：
（1）“刑”：多指刑法和刑罰，對(duì)一切違法背禮的行為進(jìn)行處罰；
（2）“禮”：正面、積極規(guī)范人們的言行。
（3）兩者的關(guān)系：——《漢書。陳寵傳》：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”，二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。
2、“禮不下庶人，刑不上大夫”：中國(guó)古代法律中的一項(xiàng)重要法律原則，它強(qiáng)調(diào)平民百姓與貴族的法律特權(quán)。
（1）“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)，強(qiáng)調(diào)禮有等級(jí)差別，禁止任何越禮的行為；
（2）“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚在適用刑罰上的特權(quán)。
三、 西周的契約與婚姻繼承法律
（一） 契約法規(guī)。
1、買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡(jiǎn)牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。
（1） 注意：“質(zhì)”、“劑”有別——“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長(zhǎng)的契券；
“劑”，是買賣兵器，珍異等小件物品使用的較短契券；
（2）“質(zhì)”、“劑”由官府制作，并由“質(zhì)人”專門管理。
2、借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”-——為了保證債的履行，要求當(dāng)事人訂立的契約；
（1）“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；
（2）“別”，是在簡(jiǎn)札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。
（二）婚姻制度
1、 婚姻締結(jié)的三大原則：一夫一妻制、同姓不婚、父母之命——凡不合此三者的婚姻即屬非禮非法；
注意：（1）男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一個(gè)；
（2）只有正妻所生的子女為嫡系，其他皆為庶出，在家庭關(guān)系中處于比較低的地位；
2、 婚姻“六禮”——婚姻成立的必要條件：
（1）納采：男家請(qǐng)媒人向女方提親；
（2）問名：女方答應(yīng)議婚后男方請(qǐng)媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；
（3）納吉：卜得吉兆后即與女家定婚；
（4）納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；
（5）請(qǐng)期：男方攜禮至女家商定婚期；
（6）親迎：婚期之日男方迎娶女子至家——婚姻最終成立。
3、婚姻關(guān)系的解除——“七出”（又稱“七去”）：指女子若有下列七項(xiàng)情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之：——不順父母去、無子去、*去、妒去、惡疾去、多言去、盜竊去。
其中：（1）不順父母（公婆）是“逆德”；
（2）無子是絕嗣不孝；
（3）*是亂族；
（4）妒是亂家，
（5）有惡疾不能共祭祖先；
（6）口多言會(huì)離間親屬；
（7）盜竊則是反義。
注意：夫家不能離異休棄的情形：女子若有“三不去”的理由，夫家既不能離異休棄——有所娶而無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。
其中：
（1）“有歲娶而無歲歸”是指女子出嫁時(shí)有娘家可依，但休騎時(shí)已無本家親人可靠，若此時(shí)休妻則置女子與無家可歸之地，故不能休妻；
（2）“與更三年喪”是指女子入夫家后與丈夫一起為公婆守過三年孝，如此已盡子媳之道，不能休妻；
（3）“前貧賤后富貴”是指娶妻時(shí)貧賤，但以后變的富裕。按禮制夫妻應(yīng)為一體。貧賤時(shí)娶之，富貴時(shí)休之，義不可取，故不能休妻。
——“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫權(quán)專制的典型反映。西周婚煙立法的原則和制度多為后世法律歲繼承和采用，成為中國(guó)傳統(tǒng)法律的重要組成部分。
（三）繼承制度：“立嫡以長(zhǎng)不以賢，立子以貴不以長(zhǎng)”。
（1）王位的繼承必須是妻所生長(zhǎng)子，無論其賢與否；
（2）如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。
注意：這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（二）
一、鑄刑書與鑄刑鼎——春秋中期后，在一些諸侯國(guó)中出現(xiàn)的打破舊傳統(tǒng)、公布成文法的活動(dòng)
（一）原因：隨著社會(huì)關(guān)系的變遷，傳統(tǒng)的法律體制越來越暴露出其不合理性
1、不公開、不成文的法律體制與新興地主階級(jí)的利益相沖突；
2、形式上保守，內(nèi)容上陳舊，已不能適應(yīng)社會(huì)變革的新形勢(shì)，無法滿足適應(yīng)新的社會(huì)關(guān)系發(fā)展要求；
（二）具體活動(dòng)
1、 鑄刑書。公元前536年，鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)將法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”。這是中國(guó)歷第一次公布成文法的活動(dòng)；
2、 竹刑。鄧析是鄭國(guó)大夫，與子產(chǎn)同時(shí)代的思想活躍的人物。公元前530年，綜合當(dāng)時(shí)鄧國(guó)內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡(jiǎn)上，稱為“竹刑”。
注意：鄧析的“竹刑”屬私人著作，但在當(dāng)時(shí)有很大影響。
3、 鑄刑鼎。公元前513年，晉國(guó)趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式于鼎上，公之于眾，這是中國(guó)歷第二次公布成文法活動(dòng)。
（三）意義
1、對(duì)舊貴族操縱和使用法律的特權(quán)是嚴(yán)重的沖擊，是新興地主階級(jí)的一次重大勝利。
2、否定了“刑不可知，則威不可測(cè)”的舊傳統(tǒng)，明確了“法律分開”這一新興地主階級(jí)的立法原則，對(duì)于后世封建法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。
二、《法經(jīng)》與商鞅變法
（一）《法經(jīng)》——中國(guó)歷第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，由戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏國(guó)李悝在總結(jié)春秋以來各國(guó)公布成文法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定
1、主要內(nèi)容——共六篇：《盜法》，《賊法》，《網(wǎng)法》，《捕法》，《雜法》，《具法》。
其中：
（1）《盜法》、《賊法》——懲罰危害國(guó)家安全、危害他人及侵犯產(chǎn)的法律規(guī)定；
——注意：李悝認(rèn)為“王者之政莫急于盜賊”，所以將此兩篇列為法典之首。
（2）《網(wǎng)法》（又稱《囚法》）——囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定；
（3）《捕法》——追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定；（4）《雜法》——“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即*禁、狡禁、嬉禁、金禁等；
（5）《具法》——定罪量刑中從輕從重法原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當(dāng)于近代刑法典中的總則部分；
總之，《法經(jīng)》規(guī)定了各種主要罪名、刑罰及相關(guān)的法律適用原則，涉及的內(nèi)容比較廣泛。
2、基本特征：
（1）維護(hù)封建專制政權(quán)，保護(hù)地主的私有財(cái)產(chǎn)和奴隸制殘余；（2）并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論；
（3）充分反映了新興地主階級(jí)的意志與利益。
3、歷史地位
（1）戰(zhàn)國(guó)時(shí)期政治變革的重要成果和封建立法的典型代表和全面總結(jié)；
（2）為后世封建成文法典的進(jìn)一步完善奠定了重要的基礎(chǔ)；
——從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目，魏晉以后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。
（3）其主要內(nèi)容大都為后世封建法典繼承與發(fā)展；
因此，無論從其歷史作用還是對(duì)后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國(guó)法制一部為極為重要的法典。
（二）商鞅變法——公元前359年，法家代表人物商鞅在秦國(guó)實(shí)施變法改革，是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期封建法制發(fā)展過程中又一次意義重大的法制改革。
1、商鞅的變法主張——運(yùn)用法律手段達(dá)到建立強(qiáng)大封建政權(quán)的目的，把自己的思想主張與秦國(guó)“富國(guó)強(qiáng)兵”的要求結(jié)合起來；
2、基本情況：在秦孝公的支持下，先后過兩次；基本手段是法律、法令，貫徹到了政治、經(jīng)濟(jì)以及其他社會(huì)領(lǐng)域。
3、主要內(nèi)容。
（1）改法為律，擴(kuò)充法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的普遍性，使之具有“范天下不一而歸于一”的功能。
注意：“改法為律”，是在法律觀念上又一進(jìn)步。
（2）頒布系列法令。
A：獎(jiǎng)勵(lì)耕織——凡悉心耕織，多打糧食、多織布者，免除其勞役或奴隸身；自己追求末利、投機(jī)經(jīng)商以及怠于農(nóng)事而致窮困的人，則要將其子兒女一起沒收為官奴婢；
B：鼓勵(lì)發(fā)展小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大戶賦的來源——頒布《分戶令》；
C：獎(jiǎng)勵(lì)軍功——頒布《軍爵律》，規(guī)定有軍功者按其功勞大小賜爵，設(shè)置了從公士到徹侯等二十一級(jí)爵位，凡斬?cái)呈渍甙醇?jí)晉爵，投降敵人及反叛國(guó)者處以重刑。
注意：運(yùn)用法律手段推行“富國(guó)強(qiáng)兵”是變法的終極目的。
（3）用法律手段剝奪舊貴族的特權(quán)——廢除世卿世祿制度，實(shí)行按軍功授爵，規(guī)定除國(guó)君的嫡系以外的宗室貴族，沒有軍功即取消其爵祿和貴族身份；取消分封制，實(shí)行郡縣制，剝奪舊貴族對(duì)地方政權(quán)的壟斷權(quán)，強(qiáng)化中央對(duì)地方的全面控制。
（4）是全面貫徹法家“以法治國(guó)”和“明法重刑”的主張。
A——強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”，要求全體臣民特別是國(guó)家官吏學(xué)法、“明法”，百姓學(xué)習(xí)法律者，“以吏為師”；
B——“輕罪重刑”。盡力貫徹重刑原則，加重量刑幅度，對(duì)輕罪也施以重刑；
C——不赦不宥。強(qiáng)調(diào)國(guó)家法律的嚴(yán)肅性，反對(duì)赦宥，凡有罪者皆應(yīng)受罰；
D——鼓勵(lì)告*。鼓勵(lì)臣民相互告發(fā)*謀，規(guī)定“告*者與斬?cái)呈淄p”；
E——實(shí)行連坐，以十家為什，五家為伍，什伍之間相互有告*、舉盜的責(zé)任；
F——行軍事連坐、家庭連坐；
4、歷史意義
是一次極為深刻的社會(huì)變革，在深度和廣度上都超過了這一時(shí)期其他諸侯國(guó)的改革。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（三）
一、秦代的罪名與刑罰
（一）罪名
1、 危害皇權(quán)罪
（1）謀反——最嚴(yán)重的犯罪；
（2）操國(guó)事不道——操縱國(guó)家政務(wù)大權(quán)，發(fā)動(dòng)政變以及其他倒行逆施的行為；
（3）其他——泄露皇帝行蹤、住所、言行機(jī)密；偶語(yǔ)詩(shī)書、以古代非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書，即投寄匿名信；不行君令等。
2、 侵犯財(cái)產(chǎn)和人身罪
（1）侵犯財(cái)產(chǎn)方面——主要是“盜”，被列為重罰，按盜竊數(shù)額量刑；
A：一般意義上的盜
B：共盜、群盜
共盜——五人以上共同盜竊
群盜——聚眾反抗統(tǒng)治秩序，屬于危害皇權(quán)的重大政治犯罪。
（2）侵犯人身方面——主要是賊殺、傷人
注意：這里的“賊”與今義不同，而是荀子和西晉張斐所說的“害良日賊”、“無變斬?fù)糁^之賊”，即殺死、傷害好人，以及在未發(fā)生變故的正常情況下殺人、傷人。此外，斗傷、斗傷、斗殺在秦代亦屬于侵犯人身罪。
3、 瀆職罪
（1）官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪
（2）軍職罪
（3）司法官吏瀆職的犯罪
主要有：
①“見知不舉”罪
②“不直”罪和“縱囚”罪——前者指罪應(yīng)重而故意輕叛，應(yīng)輕而故意重判；后者指應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪，以及設(shè)法減輕案情，故意使案犯達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而判其無罪
③“失刑”罪——指因過失而量刑不當(dāng)（若系故意，則構(gòu)成“不直”罪）
4、妨害社會(huì)管理秩序罪。
（1）違令賣灑罪——在《田律》中規(guī)定；
（2）逃避徭役——在《法律答問》中，包括“琢事”與“乏徭”；
“琢事”——已下達(dá)征發(fā)徭役命令而逃走不報(bào)到；
“乏徭”——到達(dá)服徭地點(diǎn)又逃走；
注意：《徭律》還規(guī)定，主管官吏征發(fā)徭役延的，也要加以處罰；
（3）逃避賦稅——為防止逃避口賦即人口稅，規(guī)定隱匿成年男子，以及申報(bào)廢、疾不實(shí)，里典、伍老要被處刑（《秦律雜抄》）；
4、破壞婚姻家庭秩序罪
（1）關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通*、妻私逃等等；
（2）關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母、卑幼毆尊長(zhǎng)、亂倫等等；
——注意：
（1）秦律禁止殺子，特別是禁止殺嗣子。秦律對(duì)家庭內(nèi)部亂倫行為的懲罰同樣十分嚴(yán)厲——《法律答問》中說：“同母異父相與*，何論？棄市”
（2）秦代法律所規(guī)定的罪名極為繁多，且尚無系統(tǒng)分類，更未形成較為科學(xué)的罪名體系。但大致而言，可以分為以上五類
（二） 刑罰。主要包括8大類——笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、經(jīng)濟(jì)刑、株連刑；
其中：前5類相當(dāng)于現(xiàn)代的主刑，后3類相當(dāng)于現(xiàn)代的附加刑。
注意：秦尚未形成完整的刑罰
1、 笞刑——以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，針對(duì)輕微犯罪而設(shè)，或作為減刑后的刑罰；
2、徒刑——?jiǎng)儕Z罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役；
包括：
①城旦、舂，男犯筑城，女犯舂米：
②鬼薪、白粲，男犯祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，但實(shí)際勞役也決不止于為宗廟取薪擇米；
③隸臣妾，將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其輕于鬼薪、白粲；
④司寇，即伺寇，意為伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾；
⑤候，即發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是最輕等級(jí)；
3、流放刑——包括遷刑和謫刑，將犯人遷往邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。
4、 肉刑——黥（或墨）、劓、刖（或斬趾）、宮等四種殘害肢體的刑罰，源于奴隸制時(shí)代，秦時(shí)沿用且十分廣泛；大多與城旦春等較重的徒刑使用；
5、死刑，主要有：
①棄市——?dú)⒅谑?，與眾棄之；
②戮——先對(duì)犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺；
③磔——裂其肝休而殺之；
④腰斬；
⑤車裂；
⑥阮，又作坑，即活埋；
⑦定殺——將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死；
⑧梟首——處死后懸其首級(jí)于木上；
⑨族刑——夷三族或滅三族；
⑩具五刑——《漢書。刑法志》所說：“當(dāng)夷三族者，皆先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌，故謂之具五刑。”
6、羞辱刑，徒刑的附加刑
（1）“髡”——剃光犯人頭發(fā)和胡須、鬢毛；
（2）“耐”與“完”——一刑二稱，僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發(fā)；
注意：死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
7、 經(jīng)濟(jì)刑——“貲”，對(duì)輕微罪適用的強(qiáng)制繳納定財(cái)物的刑罰，包括：
（1）純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”；
（2）“貲戌”，即發(fā)往邊地作戌卒；
（3）“貲徭”，即罰服勞役。
注意：贖刑也可歸入這一范疇，但它不是獨(dú)立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。
8、株連刑——主要是族刑和“收”
收——亦稱收孥、籍家，就是在犯人判處某種刑罰是，還同時(shí)將其妻子，兒女等家屬?zèng)]收為官奴婢。
二、 秦代的刑罰適用原則——秦統(tǒng)治經(jīng)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，總結(jié)前代的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)犯罪主體、客體、動(dòng)機(jī)和后果以及其它因素所形成的一些刑罰適用原則
1. 刑事責(zé)任能力的規(guī)定——凡屬未成年犯罪，不負(fù)刑責(zé)任或減輕刑事處罰；以身高判成年定是否成年，約六尺五寸為成年身高標(biāo)準(zhǔn)，低于六尺五寸的為未成年。
2. 區(qū)分故意與過失的原則——故意誣告者，實(shí)行反坐，主觀上沒有故意的，按告不審從輕處理。
3. 盜竊按贓值定罪的原則——把贓值劃分為一百一十錢、二百二十錢與六百六十錢三等，依據(jù)不同等級(jí)的贓值，分別定罪。
4. 共犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰的原則——在處罰侵犯財(cái)產(chǎn)罪上共犯罪較個(gè)體犯罪處罰從重，集團(tuán)（5人以上）較一般犯罪處罰從重。
5. 累犯加重原則——本身已犯罪，再犯誣告他人罪，加重處罰，除耐為隸臣外，還要判處城旦苦役6年。
6. 教唆犯罪加重處罰的原則——教唆未成年人犯罪者加重處罰。教唆未滿15歲的人搶劫殺人，雖分贓僅為十文錢，教唆者也要處以碎尸刑。
7. 自首減輕處罰的原則——凡攜帶所借公物外逃，主動(dòng)自首者，不以盜竊論處，而以逃亡論處。如隸臣妾在服刑期間逃亡后又自首，只笞五十，補(bǔ)足期限。若犯罪后能主動(dòng)消除犯罪后果，可以減免處罰。
8. 誣告反坐原則——故意捏造事實(shí)與罪名誣告他人，即構(gòu)成誣告罪。誣告者實(shí)行反坐原則，即以被誣告人所受的處罰，反過來制裁誣告者。
三、漢代文帝、景帝廢肉刑
背景：（1）西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)；
（2）經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)穩(wěn)定，為改革刑制提供了良好的社會(huì)條件；
直接起因：——在文帝十三年，齊太倉(cāng)令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請(qǐng)求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度繼絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動(dòng)，下令廢除肉刑。
1、 刑制改革的內(nèi)容
（1）把黥刑（黑刑）改為髡鉗城旦舂（去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年）；
（2）劓刑改為笞三百；斬左趾（砍左腳）改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑；
以上改革具有重要意義，也有由輕重的現(xiàn)象——因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難保活命。景帝繼位后，作進(jìn)一步改革，重定律令：
（1）將劓刑笞三百，改為笞二百；
（2）斬左趾笞五百，改為笞三百；
（3）頒布《笙令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，行刑不得換人；
2、 刑制改革的意義——順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。
四、漢律的儒家化
1. 上請(qǐng)與恤刑。
（1）漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請(qǐng)之?！薄ㄟ^請(qǐng)示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待；
（2）宣帝、平帝相繼續(xù)定上請(qǐng)制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請(qǐng)”優(yōu)待。
（3）東漢時(shí)“上請(qǐng)”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用。為官僚貴族犯罪提供了法律上的保障，使他們免受應(yīng)有的懲罰；
——以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼刑思想：
（1）年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待
（2）老人幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁
注意：給老幼以優(yōu)待，以不危害統(tǒng)治階級(jí)的利益為限。
2. 親親得相首匿——漢宣帝時(shí)期確立，主張親屬間首謀藏匿犯罪可以有負(fù)刑事責(zé)任
（1）來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對(duì)卑幼親屬首匿尊長(zhǎng)親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任
（2）尊長(zhǎng)親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請(qǐng)皇帝寬貸
注意：反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（四）
一、魏晉南北朝時(shí)期法制的發(fā)展變化
（一）法典結(jié)構(gòu)與法律形式
1、《魏律》——鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，（后人稱為《魏律》或《曹魏律》）
（1）將《法經(jīng)》中的“具律”改為“型名”置于律首；
（2）將“八議”制度正式列入法典；
（3）進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容；
注意：此舉使中國(guó)封建法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步。
2、《晉律》頒發(fā)行與張杜注律——西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》（又稱《秦始律），對(duì)漢魏法律繼續(xù)改革
（1）精減法律條文，行成20篇602條的格局
（2）在刑名律后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容
（3）對(duì)刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡(jiǎn)”的方向邁進(jìn)了一大步。
注意：在《晉律》頒布的同時(shí)，律學(xué)家張斐杜預(yù)為之作注，總結(jié)了 歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》亦稱“張杜律”。
3、《北魏律》的制頒——吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長(zhǎng)，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇；
4、《北齊律》的制定——全面總結(jié)歷代立法經(jīng)驗(yàn)，歷經(jīng)十余年修成，共12篇
（1）將刑名與法例律合為名例律一篇，充實(shí)了刑法總則；
（2）精煉了刑法分則，使其成為11篇——禁衛(wèi)、戶婚、擅興，違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律；
注意：《北齊律》在中國(guó)封建法律起著承先啟后的作用，對(duì)封建后世的立法影響深遠(yuǎn)。
5、法律形式的變化——形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局
（1）科——起著補(bǔ)充與變通律、令的作用
（2）格——與令相同，起著補(bǔ)充律的作用（注意：它帶有刑事法律性質(zhì)，不同于隋唐時(shí)期具有行政法律性質(zhì)的格）
（3）比——比附或類推，即比照典型判例或相近律文處理法律無明文規(guī)定的同類案件
（4）式——公文程式。
（二） 法典內(nèi)容的變化——禮法結(jié)合進(jìn)一步發(fā)展，禮、法更大程度上實(shí)現(xiàn)了融合
1、“八議”入律與“官當(dāng)”制度確立
（1）“八議”——魏明帝在制定《魏律》時(shí)，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了此制度，主要是對(duì)封建特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定，包括：
A——議親（皇帝親戚）
B——議故（皇帝故舊）
C——議賢（有傳統(tǒng)德行與影響的人）
D——議能（有大才能）
E——議功（有大功勛）
F——議貴（貴族官僚）
G——議勤（為朝廷勤勞服務(wù)）
F——議賓（前代皇室宗親）
注意：從此此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容，唐律中的名例律在五刑、十惡之后即規(guī)定了八議制度。
（2）“官當(dāng)”——允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度，它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中
A——《北魏律。法例篇》規(guī)定：每一爵級(jí)抵當(dāng)徒罪2年
B——南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。
注意：這表明當(dāng)時(shí)封建特權(quán)法有了進(jìn)一步的發(fā)展。
2、“重罪十條”的產(chǎn)生——北齊在《北齊律》中首次規(guī)定的十種重罪的總稱，分別為：
（1）反逆（造反）；
（2）大逆（毀壞皇帝宗廟、山陵與宮殿）；
（3）判（判變）；
（4）降（投降）；
（5）惡逆（毆打謀殺尊親屬）；
（6）不道（兇殘殺人）；
（7）不敬（盜用皇室器物及對(duì)皇帝不尊重）；
（8）不孝（不待奉父母，不按禮制服喪）；
（9）不義（殺本府長(zhǎng)官與授業(yè)老師）；
（10）內(nèi)亂（親屬間的亂倫行為）；
——《北齊律》規(guī)定：“其犯此十者，不在八議論贖之限?！?BR> 注意：把“重罪十條”置于律首，作為嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，增加了法律的威懾力量。
3、刑罰制度改革
（1）規(guī)定絞、斬等死刑制度
（2）規(guī)定流刑——死刑的一種寬貸措施，分5等，每等以500里為基數(shù)，以距都城2500里為第一等，至4500里為限，同時(shí)還要施加鞭刑；
（3）規(guī)定鞭刑與杖刑——改革以往五刑制度，增加鞭刑與杖刑（后北齊、北周相繼采用）；
（4）廢除宮刑制度——北朝與南朝相繼宣布廢除宮刑，自此結(jié)束了使用宮刑的歷史。
4、“準(zhǔn)五服制罪”的確立——《晉律》與《北齊律》中相繼確立的制度。以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級(jí)
——按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。
（1）確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系；
（2）親屬相犯時(shí)確定刑罰輕重的依據(jù)——斬衰親服制，尊長(zhǎng)犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長(zhǎng)加重處罰。袒免親為服外遠(yuǎn)親，尊長(zhǎng)犯卑幼處罰相對(duì)從重，卑幼犯尊長(zhǎng)處罰相對(duì)從輕。
注意：依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。
5、死刑復(fù)奏制度——奏皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判的制度，北魏太武帝時(shí)正式確立，為唐代的列刑三復(fù)奏，打下了基礎(chǔ)。既加強(qiáng)了皇帝對(duì)司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對(duì)民眾的體恤。
三、西周至秦漢的司法制度
（一）司法機(jī)關(guān)
1、 從司寇、廷尉到大理寺。
（1）西周時(shí)期的司冠——裁判者：周天子
A——中央設(shè)大司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)
B——大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件
C——大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏
D——基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。
（2）秦漢時(shí)期的廷尉——審判權(quán)掌握者：皇帝
A——廷尉為中央司法機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官，審理全國(guó)案件；
B——郡守為地方行政長(zhǎng)官也是當(dāng)?shù)厮痉ㄩL(zhǎng)官，負(fù)責(zé)全郡案件審理，
C——縣令兼理本縣司法，負(fù)責(zé)全縣審判工作；
D——基層設(shè)鄉(xiāng)里組織，負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。
（3）北齊的大理寺——以大理寺卿和少卿為正副長(zhǎng)官，進(jìn)一步提高尚書臺(tái)的地位（其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時(shí)掌囚帳，為隋唐時(shí)期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提）。
2、 御史制度
（1）秦代御史大夫與監(jiān)察御史，對(duì)全國(guó)進(jìn)行法律監(jiān)督
（2）漢代時(shí)期御史大夫（西漢）、御史中丞（東漢），負(fù)責(zé)法律監(jiān)督；
（3）西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職；
（4）魏晉以降，為抑制割據(jù)勢(shì)力，御史監(jiān)督職能有明顯加強(qiáng)——晉以御史臺(tái)主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法行為。
（二）訴訟制度
1、 獄訟、“五聽”、“五過”、“三刺”與公室告。
（1） 西周時(shí)期的“獄”與“訟”——民事案件稱為“訟”，刑事案件稱為“獄”，審理民事案件稱為“聽訟”，審理刑事案件叫做“斷獄”；
（2） 西周時(shí)期的“五聽”、“五過”與“三刺”制度。
①“五聽”——指判案時(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式，具體內(nèi)容：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，通過觀察當(dāng)事人的言語(yǔ)表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假；
②“五過”——西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定，具體內(nèi)容：惟官，畏權(quán)勢(shì)而枉法；惟反，抱私怨而枉法；惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請(qǐng)托而枉法。凡以次五者出入人罪，皆以其罪罪之。
③“三刺”制度——西周時(shí)凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論，群臣不能決斷時(shí)，再交官吏們討論，還不能決斷的，叫給所有國(guó)人商討決定。
（3）秦律中的“公室告”與“公室告”
A——把殺傷人、偷盜等危害封建統(tǒng)治的犯罪，列為嚴(yán)懲對(duì)象，稱為“公室告”，官府對(duì)此必須受理。
B——把“子盜父母，父母擅刑、 髡子及奴妾”等引起的訴訟，稱為非“公室告”，官府不予受理，子女強(qiáng)行告訴的，還要給予處罰。
3、 春秋決獄與秋冬行刑。
（1）漢代的《春秋》決獄——依據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》等著作中提倡的精神原則審判案件，而不是僅僅依據(jù)漢律審案。其要旨：
——必須根據(jù)案情事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)：動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。
——強(qiáng)調(diào)審斷時(shí)應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動(dòng)機(jī)，在著重考察動(dòng)機(jī)的同時(shí)，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂
（2） 漢代的“秋冬行刑”——根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑
——對(duì)后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（五）
唐律與中華法系
（一）《唐律疏議》——禮法統(tǒng)一的法典
1、《唐律》的修訂過程——從《武德律》到《永徽律疏》
（1）唐高祖李淵奏上《武德律》——唐代首部法典；（2）唐太宗命長(zhǎng)孫無忌、房玄齡等人在此基礎(chǔ)上，參照隋《開皇律》更加厘改，制定新的法典，稱為《貞觀律》；
兩者均為12篇500條?！敦懹^律》增設(shè)加役流，縮小連坐處死的范圍，確定了五刑、十惡、八議以及類推等原則與制度，基本上確定了唐隋的主要內(nèi)容和風(fēng)格，對(duì)《永徽律》及其他法典有很深的影響。
2、《永徽律疏》（《唐律疏議》）的頒行
（1）高宗永徽二年，長(zhǎng)孫無忌、李績(jī)等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，將原《貞觀律》名例篇中的“言理切害”，更為“情理切害”，奏上新撰律12卷，是為《永徽律》；
（2）鑒于當(dāng)時(shí)中央、地方在審判中對(duì)法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律師學(xué)通才和一些重要臣僚對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋，撰《律疏》30卷，與《永徽律》合編在一起，稱為《永徽律疏》；
（3）至元代后，人們以疏文皆以“議日”二字始，故又稱為《唐律疏議》；
注意：由于疏議對(duì)全篇律文所作權(quán)威性的統(tǒng)一法律解釋，給實(shí)際司法審判帶來便利，因此其作用至重。
3、《永徽律疏》的歷史地位：
（1）總結(jié)了漢魏晉以來立法和注律的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明，盡可能引用儒家經(jīng)典作為律文的理論依據(jù)；（2）標(biāo)志著中國(guó)古代立法達(dá)到了水平，全面體現(xiàn)了中國(guó)古代法律制度的水平、風(fēng)格和基本特征，成為中華法系的代表性法典，對(duì)后世幾周邊國(guó)家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響；
（3）是中國(guó)歷迄今保存下來得最完整、最早、有社會(huì)影響的古代成文法典。
（二）十惡——隋唐以后歷代法律中規(guī)定的嚴(yán)重危害統(tǒng)治階級(jí)根本利益的常赦不原的十種最嚴(yán)重犯罪
1、從“重罪十條”到“十惡”——淵源于北齊律的“重罪十條”
（1）隋《開皇律》在“重罪十條”的基礎(chǔ)上加以損益，確定了十惡制度；（2）唐律承襲此制，將“十惡”列入名例律之中。
2、具體內(nèi)容：
（1）謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝危害國(guó)家的行為；
（2）謀大逆：指圖謀破壞國(guó)家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為；
（3）謀判：謂背國(guó)從偽，指背叛本朝、投奔敵國(guó)的行為；
（4） 惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為。
（5） 不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為。
（6） 大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)節(jié)器配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為。
（7） 不孝：指控告祖父母、父母，未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財(cái)產(chǎn)，對(duì)祖父母、父母供養(yǎng)缺，為父母尊長(zhǎng)服喪不如禮等不孝行為；
（8） 不睦：指謀殺或控告丈夫大功以上尊長(zhǎng)等行為；
（9） 不義：指殺本管上司、受業(yè)師及夫喪違禮的行為；
（10）內(nèi)亂：指*小功以上親屬等亂倫行為。
唐律中“十惡”制度所規(guī)定的犯罪大致可以分為兩類：
其一、侵犯皇權(quán)與特權(quán)的犯罪；
其二、違反倫理綱常的犯罪。
這些犯罪集中規(guī)定在名例律之首，并在分則各篇中對(duì)這些犯罪相應(yīng)了最嚴(yán)厲的刑罰，而且，凡犯十惡者，不適用八議等規(guī)定，且為常赦所不原。
（三）六殺、六贓與保辜
1、 六殺——（賊盜、斗訟篇中）依犯罪人主觀意圖區(qū)分——“謂殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”
（1）“謀殺”指預(yù)謀殺人；
（2）“故殺”指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時(shí)已有殺人的意念；
（3）“斗殺”指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；
（4）“誤殺”指由于種種原因錯(cuò)置了殺人對(duì)象；
（5）“過失殺”指“耳目所不及，思慮所不至”，即出于過失殺人；
（6）“戲殺”指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人。
——基于上述區(qū)別，唐律規(guī)定了不同的處罰：
（1）謀殺人，一般殺人罪數(shù)等處罰，但奴婢謀殺主，子孫謀殺尊親則處于死刑，體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)禮教原則的維護(hù)；
（2）故意殺人，一般處斬刑；
（3）誤殺、斗殺，減殺人罪一等處罰；
（4）戲殺則減斗罪二等處罰；
（5）過失殺，一般“以贖論”，即允許以銅贖罪。
注意：“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐律對(duì)傳統(tǒng)殺人罪理論的發(fā)展與完善。
2、六贓——六種非法獲取公私財(cái)物的犯罪，具體包括以下罪名：
（1）“受財(cái)枉法”——指官吏收受財(cái)物，但未枉法裁判的行為；
（2）“受財(cái)不枉法”——指官吏收受財(cái)物，擔(dān)未枉法裁判行為；
（3）“受所監(jiān)臨”——指官吏利用職權(quán)非法收受所轄范圍內(nèi)百姓或下屬財(cái)物的行為；
（4）“強(qiáng)盜”——暴力獲取公私財(cái)物的行為；
（5）“竊盜”——以隱蔽的手段將公私財(cái)物據(jù)為己有的行為；
（6）“坐贓”——指官吏或常人非因職權(quán)之便非法授受財(cái)物的行為。
注意：六贓的分類與按贓值定罪的原則為后世所繼承，在明清律典中均有《六贓圖》的配附。
3、保辜——指對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度：在限定的時(shí)間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。
注意：唐代確定保辜期限，用以判明傷人者的刑事責(zé)任，盡管不夠科學(xué)，但較之以往卻是一個(gè)進(jìn)步。
（四）五刑與刑罰原則
1、唐律中的五刑——承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其具體規(guī)格與《開皇律》稍有不同。
（1） 笞刑，為五刑中最輕一級(jí)刑罰，分為五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；
（2） 杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；
（3） 徒刑，分為五等，自徒一年至語(yǔ)三年，以半年為等差；
（4） 流刑，分為三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；
（5） 死刑，分嶄、絞二等。
2、 唐律中的刑罰原則。
（1） 區(qū)分公、私罪的原則——公罪從輕，私罪從重
A——公罪：是指在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯(cuò)，而不是為了追求私利而犯罪，處罰從輕；B——私罪，包括兩種：
其一是所犯之罪與公事無關(guān)，如盜竊、強(qiáng)*等；其二是利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處。
注意：適用官當(dāng)時(shí)，也要區(qū)分公罪和私罪，犯公罪者可以多當(dāng)1年徒刑。
（2）自首原則
A——嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限：以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首；犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱作自新。
（注意：自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同，對(duì)自新采取減輕刑事處罰的原則。）
B——謀反等重罪或造成嚴(yán)重后果危害無法挽回的犯罪不適用自首；C——規(guī)定自首者可以免罪，但贓物必須按法律規(guī)定如數(shù)償還；
D——自首不徹底的叫“自首不實(shí)”，對(duì)犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。
注意：《名例律》規(guī)定：“自首不實(shí)及自首不盡者”，各依“不實(shí)不盡之罪罪之。至死者，聽減一等?！敝劣谌鐚?shí)交待的部分，不再追究。
E——其他規(guī)定：輕罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪 ；審問它罪而能自首余罪的，免其死罪。
注意：出于分化打擊犯罪的目的，唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首原則；影響到了后世。
（3） 類推原則——即對(duì)律文無明文規(guī)定的同類案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案；
注意：唐代類推原則的完善反映了當(dāng)時(shí)立法技術(shù)的發(fā)達(dá)。
（4）化外人原則——同國(guó)籍外國(guó)僑民在中國(guó)犯罪的，由唐王朝按其所屬本國(guó)法律處理，實(shí)行屬人主義原則，不同國(guó)籍僑民在中國(guó)犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則；
（五）唐律的特點(diǎn)與中華法系
1、“禮法合一”——承襲和發(fā)展以往禮法并用的統(tǒng)治方法，使得法律統(tǒng)治“一準(zhǔn)乎禮”，真正實(shí)現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一；
2、條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中——立法科條簡(jiǎn)要，寬簡(jiǎn)適中；
3、 立法技術(shù)完善——在立法技術(shù)上表現(xiàn)出高超的水平；
——唐律是中國(guó)傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志，具有封建法律的典型性，對(duì)宋元明清產(chǎn)生了深刻影響。
——唐律對(duì)亞洲諸國(guó)產(chǎn)生了重大影響：朝鮮《高麗律》；日本的《大寶律令》；越南的《刑書》。
注意：唐律不僅在本國(guó)，而且在世界法制也占有重要地位。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（六）
宋元時(shí)期的法律
（一）《宋刑統(tǒng)》與編敕
1、《宋刑統(tǒng)》——?dú)v第一部刊印頒行的法典，全稱《宋建隆詳定刑統(tǒng)》，簡(jiǎn)稱《宋刑統(tǒng)》。
（1）編纂體例可追溯至唐宣宗時(shí)頒行的《大中刑律統(tǒng)類》；（2）和《唐律疏議》相比有這樣一些特點(diǎn)：
A——與《唐》的篇目、內(nèi)容大體相同B——將性質(zhì)相同或相近的律條及有關(guān)的敕、令、格、式、起請(qǐng)等條文作為一門；
C——收錄了五代時(shí)通行的部分敕、令、格、式，形成一種律令合編的法典結(jié)構(gòu)；D——?jiǎng)h去《唐律疏議》每篇前的歷史淵源部分，因避諱對(duì)個(gè)別字也有改動(dòng)，如將“大不敬”的“敬”字改為“恭”等。
2、編敕
敕——皇帝對(duì)特定的人或事所作的命令，效力往往高于律，成為斷案的依據(jù)；
（注意：依宋代成法，皇帝的這種臨時(shí)命令須經(jīng)過中書省“制論”和門下省“封駁”，才被賦予通行全國(guó)的“敕”的法律效力。）
編敕——將一個(gè)個(gè)單行的敕令整理成冊(cè)，上升為一般法律式的一種立法過程，是宋代一項(xiàng)重要和頻繁的立法活動(dòng)。其特點(diǎn)是：
（1）仁宗前基本是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨(dú)立于《宋刑統(tǒng)》之外。
（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。
（3）敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定，所謂“麗刑名輕重者，皆為敕”。
（二）刑罰的變化
1、折杖法——意在籠絡(luò)人心，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端，規(guī)定：處死刑外，其他笞杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖；2、配役——推行折杖法之后，原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大，有輕重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑，使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。
3、凌遲——死刑的一種，始于五代時(shí)的西遼，是一種碎而割之，使被刑者極端痛苦，慢慢致人死亡的一種酷刑。仁宗時(shí)使用凌遲刑，神宗熙寧以后成為常刑。至南宋，在《慶元條法事類》中，正式作為法定死刑的一種。
（三）契約與婚姻法規(guī)
1、契約立法。
（1）債的發(fā)生——所生之債占多數(shù)，還有其他形式引發(fā)的債權(quán)，在買賣之債的發(fā)生的法律規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)雙方的“合意”性，維護(hù)家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)；
（2）買賣契約——分為絕賣、活賣與賒賣三種A——絕賣：一般買賣
B——活賣：附條件的買賣，當(dāng)所附條件完成，買賣才算最終成立C——賒賣：采取類似商業(yè)信用或預(yù)付方法，而后收取出賣的價(jià)金
注意：這些重要的交易活動(dòng)，都須訂立書面契約，取得官府承認(rèn)，才能視為合法有效。
（3）租賃契約——對(duì)房宅的租賃稱為“租”、“賃”或“借”；——對(duì)人畜車馬的租賃稱為庸、雇
（4）租佃契約——地主與佃農(nóng)簽定租佃土地契約中，必須明定納租與納稅的條款，或按收成比例收租（分成租），或?qū)嵭卸~租。地主同時(shí)要向國(guó)家繳納田賦。若佃農(nóng)過期不交地租，地主可與每年10月初一到正月三十日向官府投訴，由官府代為索取。
（5）典賣契約（又稱“活賣”）——即通過讓渡物的使用權(quán)收取部分利益而保留回賭權(quán)的一種交易方式
（6）借貸契約——因襲唐制，對(duì)借與貸做了區(qū)分
借——指使用借貸貸——指消費(fèi)借貸：把不付息的使用借貸稱為負(fù)債，把付息的消費(fèi)借貸稱為出舉。并規(guī)定：“（出舉者）不得還利為本，”不得超過規(guī)定實(shí)行高利貸盤剝。
2、婚姻法規(guī)
（1）“男年十八，女年十三以上，并聽婚嫁?！?BR> （2）禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚，但對(duì)姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚并不禁止
（3）州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，其州上佐以上及縣令，于所統(tǒng)屬官亦同
（注意：其定婚在前，任官居后，及三輔內(nèi)官門閥相當(dāng)情愿者，并不在禁限）
（4）離婚方面，仍實(shí)行唐制“七出”與“三不去”制度，但也有少許變通
（四）戶絕與繼承——有較大靈活性
1、除沿襲以往遺產(chǎn)兄弟均分制外，允許在室女享受部分繼承權(quán)；
2、承認(rèn)遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)
注意：南宋又規(guī)定了絕戶繼承的辦法：
（1）“立繼”——夫亡而妻在，立繼從妻；（2）“命繼”——夫妻俱亡，立繼從其尊長(zhǎng)親屬；
（五）四等人——元代法律的主要特點(diǎn)：以法律維護(hù)民族間的不平等
1、等級(jí)：蒙古人——色目人——漢人——南人
2、定罪量刑的差別：
（1）宗室及蒙古人的案件，中央大宗正府專門負(fù)責(zé)
（2）漢人、南人訴案歸刑部，審判機(jī)關(guān)的正官由蒙古人擔(dān)任（3）蒙古人與漢人犯罪同罪異罰
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一、西周的“以德配天，明德慎罰”思想
（一）內(nèi)容：
1、背景：
（1）為謀求長(zhǎng)治久安，繼承了夏商以來的神權(quán)政治學(xué)說；
（2）為了修補(bǔ)神權(quán)政治學(xué)說中的缺漏，確定周王朝新的統(tǒng)治策略，進(jìn)一步提出了“以德配天，明德慎罰”的政治法律主張。
2、“天”涵義：
（1）夏商以來的一直奉的“上天”；
（2）周初統(tǒng)治者的新認(rèn)識(shí)：認(rèn)為“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。
3、“德”的要求：三個(gè)基本方面：敬天，敬祖，保民。
——具體要求：統(tǒng)治者要恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。
4、“明德慎罰”：
（1）在“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者提出的具體法律主張。
（2）要點(diǎn)：用“德教”的辦法來治理國(guó)家——通過道德教化的辦法使天下人民臣服；
在適用法律、實(shí)施刑罰時(shí)應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。
——具體要求：“實(shí)施德教，用刑寬緩”。
注意：“實(shí)施德教”是前提，是第一位的。
（3）“德教”的具體內(nèi)容：“禮治”——即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活，從而達(dá)到一種和諧安定的境界，使天下長(zhǎng)治久安。
（二）影響：
1、代表了西周初期統(tǒng)治的基本政治和基本的治國(guó)方針；
2、解決了為什么商湯可以伐桀、武王可以代商的理論問題，為西周社會(huì)的發(fā)展確定了基本的方向；
3、說明當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者在政治上已趨成熟。
4、在這種觀念指導(dǎo)下，西周統(tǒng)治者把道德教化即“禮治”與刑罰鎮(zhèn)壓相結(jié)合，形成了西周時(shí)期各種具體法律制度和“禮”、“刑”結(jié)合的宏觀法制特色。
5、深深扎根于中國(guó)政治理論中，被后世奉為政治法律制度理想的原則與標(biāo)本——漢代中期以后，“以德配天，明德慎罰”的主張被儒家發(fā)揮成“德主刑輔，禮刑并用”的基本策略，從而為以“禮法結(jié)合”為特征的中國(guó)傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。
二、 出禮入刑的禮刑關(guān)系
（一）禮的內(nèi)容與性質(zhì)：
1、禮：中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法等級(jí)制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。
2、禮的起源：原始社會(huì)祭祀鬼神時(shí)所舉行的儀式；
3、禮的發(fā)展：商、周兩朝在前代禮制的基礎(chǔ)上，都有所補(bǔ)充和發(fā)展。尤其周朝，禮制的內(nèi)容和規(guī)模都有了空前的發(fā)展，調(diào)整著社會(huì)生活的各個(gè)方面。
4、禮的含義：
（1）是抽象的精神原則。
可歸納為：（A）“親親”——即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中心；
（B）“尊尊”，即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都有應(yīng)以君主為中心。
————在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。
（2）是具體的禮儀形式。
西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五禮”：吉禮（祭祀之禮）、兇禮（喪葬之禮）、軍禮（行兵仗之禮）、賓禮（迎賓待客之禮）、嘉禮（冠婚之禮）。
注意：西周時(shí)期的禮已具備法的性質(zhì)。
——具體表現(xiàn)：
（1）周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性，國(guó)家意志性和強(qiáng)制性；
（2）其次，周禮在當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。
（二）“禮”與“刑”的關(guān)系：
1、“出禮入刑”：
（1）“刑”：多指刑法和刑罰，對(duì)一切違法背禮的行為進(jìn)行處罰；
（2）“禮”：正面、積極規(guī)范人們的言行。
（3）兩者的關(guān)系：——《漢書。陳寵傳》：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”，二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。
2、“禮不下庶人，刑不上大夫”：中國(guó)古代法律中的一項(xiàng)重要法律原則，它強(qiáng)調(diào)平民百姓與貴族的法律特權(quán)。
（1）“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)，強(qiáng)調(diào)禮有等級(jí)差別，禁止任何越禮的行為；
（2）“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚在適用刑罰上的特權(quán)。
三、 西周的契約與婚姻繼承法律
（一） 契約法規(guī)。
1、買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡(jiǎn)牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。
（1） 注意：“質(zhì)”、“劑”有別——“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長(zhǎng)的契券；
“劑”，是買賣兵器，珍異等小件物品使用的較短契券；
（2）“質(zhì)”、“劑”由官府制作，并由“質(zhì)人”專門管理。
2、借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”-——為了保證債的履行，要求當(dāng)事人訂立的契約；
（1）“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；
（2）“別”，是在簡(jiǎn)札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。
（二）婚姻制度
1、 婚姻締結(jié)的三大原則：一夫一妻制、同姓不婚、父母之命——凡不合此三者的婚姻即屬非禮非法；
注意：（1）男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一個(gè)；
（2）只有正妻所生的子女為嫡系，其他皆為庶出，在家庭關(guān)系中處于比較低的地位；
2、 婚姻“六禮”——婚姻成立的必要條件：
（1）納采：男家請(qǐng)媒人向女方提親；
（2）問名：女方答應(yīng)議婚后男方請(qǐng)媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；
（3）納吉：卜得吉兆后即與女家定婚；
（4）納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；
（5）請(qǐng)期：男方攜禮至女家商定婚期；
（6）親迎：婚期之日男方迎娶女子至家——婚姻最終成立。
3、婚姻關(guān)系的解除——“七出”（又稱“七去”）：指女子若有下列七項(xiàng)情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之：——不順父母去、無子去、*去、妒去、惡疾去、多言去、盜竊去。
其中：（1）不順父母（公婆）是“逆德”；
（2）無子是絕嗣不孝；
（3）*是亂族；
（4）妒是亂家，
（5）有惡疾不能共祭祖先；
（6）口多言會(huì)離間親屬；
（7）盜竊則是反義。
注意：夫家不能離異休棄的情形：女子若有“三不去”的理由，夫家既不能離異休棄——有所娶而無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。
其中：
（1）“有歲娶而無歲歸”是指女子出嫁時(shí)有娘家可依，但休騎時(shí)已無本家親人可靠，若此時(shí)休妻則置女子與無家可歸之地，故不能休妻；
（2）“與更三年喪”是指女子入夫家后與丈夫一起為公婆守過三年孝，如此已盡子媳之道，不能休妻；
（3）“前貧賤后富貴”是指娶妻時(shí)貧賤，但以后變的富裕。按禮制夫妻應(yīng)為一體。貧賤時(shí)娶之，富貴時(shí)休之，義不可取，故不能休妻。
——“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫權(quán)專制的典型反映。西周婚煙立法的原則和制度多為后世法律歲繼承和采用，成為中國(guó)傳統(tǒng)法律的重要組成部分。
（三）繼承制度：“立嫡以長(zhǎng)不以賢，立子以貴不以長(zhǎng)”。
（1）王位的繼承必須是妻所生長(zhǎng)子，無論其賢與否；
（2）如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。
注意：這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（二）
一、鑄刑書與鑄刑鼎——春秋中期后，在一些諸侯國(guó)中出現(xiàn)的打破舊傳統(tǒng)、公布成文法的活動(dòng)
（一）原因：隨著社會(huì)關(guān)系的變遷，傳統(tǒng)的法律體制越來越暴露出其不合理性
1、不公開、不成文的法律體制與新興地主階級(jí)的利益相沖突；
2、形式上保守，內(nèi)容上陳舊，已不能適應(yīng)社會(huì)變革的新形勢(shì)，無法滿足適應(yīng)新的社會(huì)關(guān)系發(fā)展要求；
（二）具體活動(dòng)
1、 鑄刑書。公元前536年，鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)將法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”。這是中國(guó)歷第一次公布成文法的活動(dòng)；
2、 竹刑。鄧析是鄭國(guó)大夫，與子產(chǎn)同時(shí)代的思想活躍的人物。公元前530年，綜合當(dāng)時(shí)鄧國(guó)內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡(jiǎn)上，稱為“竹刑”。
注意：鄧析的“竹刑”屬私人著作，但在當(dāng)時(shí)有很大影響。
3、 鑄刑鼎。公元前513年，晉國(guó)趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式于鼎上，公之于眾，這是中國(guó)歷第二次公布成文法活動(dòng)。
（三）意義
1、對(duì)舊貴族操縱和使用法律的特權(quán)是嚴(yán)重的沖擊，是新興地主階級(jí)的一次重大勝利。
2、否定了“刑不可知，則威不可測(cè)”的舊傳統(tǒng)，明確了“法律分開”這一新興地主階級(jí)的立法原則，對(duì)于后世封建法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。
二、《法經(jīng)》與商鞅變法
（一）《法經(jīng)》——中國(guó)歷第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，由戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏國(guó)李悝在總結(jié)春秋以來各國(guó)公布成文法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定
1、主要內(nèi)容——共六篇：《盜法》，《賊法》，《網(wǎng)法》，《捕法》，《雜法》，《具法》。
其中：
（1）《盜法》、《賊法》——懲罰危害國(guó)家安全、危害他人及侵犯產(chǎn)的法律規(guī)定；
——注意：李悝認(rèn)為“王者之政莫急于盜賊”，所以將此兩篇列為法典之首。
（2）《網(wǎng)法》（又稱《囚法》）——囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定；
（3）《捕法》——追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定；（4）《雜法》——“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即*禁、狡禁、嬉禁、金禁等；
（5）《具法》——定罪量刑中從輕從重法原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當(dāng)于近代刑法典中的總則部分；
總之，《法經(jīng)》規(guī)定了各種主要罪名、刑罰及相關(guān)的法律適用原則，涉及的內(nèi)容比較廣泛。
2、基本特征：
（1）維護(hù)封建專制政權(quán)，保護(hù)地主的私有財(cái)產(chǎn)和奴隸制殘余；（2）并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論；
（3）充分反映了新興地主階級(jí)的意志與利益。
3、歷史地位
（1）戰(zhàn)國(guó)時(shí)期政治變革的重要成果和封建立法的典型代表和全面總結(jié)；
（2）為后世封建成文法典的進(jìn)一步完善奠定了重要的基礎(chǔ)；
——從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目，魏晉以后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。
（3）其主要內(nèi)容大都為后世封建法典繼承與發(fā)展；
因此，無論從其歷史作用還是對(duì)后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國(guó)法制一部為極為重要的法典。
（二）商鞅變法——公元前359年，法家代表人物商鞅在秦國(guó)實(shí)施變法改革，是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期封建法制發(fā)展過程中又一次意義重大的法制改革。
1、商鞅的變法主張——運(yùn)用法律手段達(dá)到建立強(qiáng)大封建政權(quán)的目的，把自己的思想主張與秦國(guó)“富國(guó)強(qiáng)兵”的要求結(jié)合起來；
2、基本情況：在秦孝公的支持下，先后過兩次；基本手段是法律、法令，貫徹到了政治、經(jīng)濟(jì)以及其他社會(huì)領(lǐng)域。
3、主要內(nèi)容。
（1）改法為律，擴(kuò)充法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的普遍性，使之具有“范天下不一而歸于一”的功能。
注意：“改法為律”，是在法律觀念上又一進(jìn)步。
（2）頒布系列法令。
A：獎(jiǎng)勵(lì)耕織——凡悉心耕織，多打糧食、多織布者，免除其勞役或奴隸身；自己追求末利、投機(jī)經(jīng)商以及怠于農(nóng)事而致窮困的人，則要將其子兒女一起沒收為官奴婢；
B：鼓勵(lì)發(fā)展小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大戶賦的來源——頒布《分戶令》；
C：獎(jiǎng)勵(lì)軍功——頒布《軍爵律》，規(guī)定有軍功者按其功勞大小賜爵，設(shè)置了從公士到徹侯等二十一級(jí)爵位，凡斬?cái)呈渍甙醇?jí)晉爵，投降敵人及反叛國(guó)者處以重刑。
注意：運(yùn)用法律手段推行“富國(guó)強(qiáng)兵”是變法的終極目的。
（3）用法律手段剝奪舊貴族的特權(quán)——廢除世卿世祿制度，實(shí)行按軍功授爵，規(guī)定除國(guó)君的嫡系以外的宗室貴族，沒有軍功即取消其爵祿和貴族身份；取消分封制，實(shí)行郡縣制，剝奪舊貴族對(duì)地方政權(quán)的壟斷權(quán)，強(qiáng)化中央對(duì)地方的全面控制。
（4）是全面貫徹法家“以法治國(guó)”和“明法重刑”的主張。
A——強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”，要求全體臣民特別是國(guó)家官吏學(xué)法、“明法”，百姓學(xué)習(xí)法律者，“以吏為師”；
B——“輕罪重刑”。盡力貫徹重刑原則，加重量刑幅度，對(duì)輕罪也施以重刑；
C——不赦不宥。強(qiáng)調(diào)國(guó)家法律的嚴(yán)肅性，反對(duì)赦宥，凡有罪者皆應(yīng)受罰；
D——鼓勵(lì)告*。鼓勵(lì)臣民相互告發(fā)*謀，規(guī)定“告*者與斬?cái)呈淄p”；
E——實(shí)行連坐，以十家為什，五家為伍，什伍之間相互有告*、舉盜的責(zé)任；
F——行軍事連坐、家庭連坐；
4、歷史意義
是一次極為深刻的社會(huì)變革，在深度和廣度上都超過了這一時(shí)期其他諸侯國(guó)的改革。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（三）
一、秦代的罪名與刑罰
（一）罪名
1、 危害皇權(quán)罪
（1）謀反——最嚴(yán)重的犯罪；
（2）操國(guó)事不道——操縱國(guó)家政務(wù)大權(quán)，發(fā)動(dòng)政變以及其他倒行逆施的行為；
（3）其他——泄露皇帝行蹤、住所、言行機(jī)密；偶語(yǔ)詩(shī)書、以古代非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書，即投寄匿名信；不行君令等。
2、 侵犯財(cái)產(chǎn)和人身罪
（1）侵犯財(cái)產(chǎn)方面——主要是“盜”，被列為重罰，按盜竊數(shù)額量刑；
A：一般意義上的盜
B：共盜、群盜
共盜——五人以上共同盜竊
群盜——聚眾反抗統(tǒng)治秩序，屬于危害皇權(quán)的重大政治犯罪。
（2）侵犯人身方面——主要是賊殺、傷人
注意：這里的“賊”與今義不同，而是荀子和西晉張斐所說的“害良日賊”、“無變斬?fù)糁^之賊”，即殺死、傷害好人，以及在未發(fā)生變故的正常情況下殺人、傷人。此外，斗傷、斗傷、斗殺在秦代亦屬于侵犯人身罪。
3、 瀆職罪
（1）官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪
（2）軍職罪
（3）司法官吏瀆職的犯罪
主要有：
①“見知不舉”罪
②“不直”罪和“縱囚”罪——前者指罪應(yīng)重而故意輕叛，應(yīng)輕而故意重判；后者指應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪，以及設(shè)法減輕案情，故意使案犯達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而判其無罪
③“失刑”罪——指因過失而量刑不當(dāng)（若系故意，則構(gòu)成“不直”罪）
4、妨害社會(huì)管理秩序罪。
（1）違令賣灑罪——在《田律》中規(guī)定；
（2）逃避徭役——在《法律答問》中，包括“琢事”與“乏徭”；
“琢事”——已下達(dá)征發(fā)徭役命令而逃走不報(bào)到；
“乏徭”——到達(dá)服徭地點(diǎn)又逃走；
注意：《徭律》還規(guī)定，主管官吏征發(fā)徭役延的，也要加以處罰；
（3）逃避賦稅——為防止逃避口賦即人口稅，規(guī)定隱匿成年男子，以及申報(bào)廢、疾不實(shí)，里典、伍老要被處刑（《秦律雜抄》）；
4、破壞婚姻家庭秩序罪
（1）關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通*、妻私逃等等；
（2）關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母、卑幼毆尊長(zhǎng)、亂倫等等；
——注意：
（1）秦律禁止殺子，特別是禁止殺嗣子。秦律對(duì)家庭內(nèi)部亂倫行為的懲罰同樣十分嚴(yán)厲——《法律答問》中說：“同母異父相與*，何論？棄市”
（2）秦代法律所規(guī)定的罪名極為繁多，且尚無系統(tǒng)分類，更未形成較為科學(xué)的罪名體系。但大致而言，可以分為以上五類
（二） 刑罰。主要包括8大類——笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、經(jīng)濟(jì)刑、株連刑；
其中：前5類相當(dāng)于現(xiàn)代的主刑，后3類相當(dāng)于現(xiàn)代的附加刑。
注意：秦尚未形成完整的刑罰
1、 笞刑——以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，針對(duì)輕微犯罪而設(shè)，或作為減刑后的刑罰；
2、徒刑——?jiǎng)儕Z罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役；
包括：
①城旦、舂，男犯筑城，女犯舂米：
②鬼薪、白粲，男犯祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，但實(shí)際勞役也決不止于為宗廟取薪擇米；
③隸臣妾，將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其輕于鬼薪、白粲；
④司寇，即伺寇，意為伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾；
⑤候，即發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是最輕等級(jí)；
3、流放刑——包括遷刑和謫刑，將犯人遷往邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。
4、 肉刑——黥（或墨）、劓、刖（或斬趾）、宮等四種殘害肢體的刑罰，源于奴隸制時(shí)代，秦時(shí)沿用且十分廣泛；大多與城旦春等較重的徒刑使用；
5、死刑，主要有：
①棄市——?dú)⒅谑?，與眾棄之；
②戮——先對(duì)犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺；
③磔——裂其肝休而殺之；
④腰斬；
⑤車裂；
⑥阮，又作坑，即活埋；
⑦定殺——將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死；
⑧梟首——處死后懸其首級(jí)于木上；
⑨族刑——夷三族或滅三族；
⑩具五刑——《漢書。刑法志》所說：“當(dāng)夷三族者，皆先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌，故謂之具五刑。”
6、羞辱刑，徒刑的附加刑
（1）“髡”——剃光犯人頭發(fā)和胡須、鬢毛；
（2）“耐”與“完”——一刑二稱，僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發(fā)；
注意：死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
7、 經(jīng)濟(jì)刑——“貲”，對(duì)輕微罪適用的強(qiáng)制繳納定財(cái)物的刑罰，包括：
（1）純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”；
（2）“貲戌”，即發(fā)往邊地作戌卒；
（3）“貲徭”，即罰服勞役。
注意：贖刑也可歸入這一范疇，但它不是獨(dú)立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。
8、株連刑——主要是族刑和“收”
收——亦稱收孥、籍家，就是在犯人判處某種刑罰是，還同時(shí)將其妻子，兒女等家屬?zèng)]收為官奴婢。
二、 秦代的刑罰適用原則——秦統(tǒng)治經(jīng)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，總結(jié)前代的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)犯罪主體、客體、動(dòng)機(jī)和后果以及其它因素所形成的一些刑罰適用原則
1. 刑事責(zé)任能力的規(guī)定——凡屬未成年犯罪，不負(fù)刑責(zé)任或減輕刑事處罰；以身高判成年定是否成年，約六尺五寸為成年身高標(biāo)準(zhǔn)，低于六尺五寸的為未成年。
2. 區(qū)分故意與過失的原則——故意誣告者，實(shí)行反坐，主觀上沒有故意的，按告不審從輕處理。
3. 盜竊按贓值定罪的原則——把贓值劃分為一百一十錢、二百二十錢與六百六十錢三等，依據(jù)不同等級(jí)的贓值，分別定罪。
4. 共犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰的原則——在處罰侵犯財(cái)產(chǎn)罪上共犯罪較個(gè)體犯罪處罰從重，集團(tuán)（5人以上）較一般犯罪處罰從重。
5. 累犯加重原則——本身已犯罪，再犯誣告他人罪，加重處罰，除耐為隸臣外，還要判處城旦苦役6年。
6. 教唆犯罪加重處罰的原則——教唆未成年人犯罪者加重處罰。教唆未滿15歲的人搶劫殺人，雖分贓僅為十文錢，教唆者也要處以碎尸刑。
7. 自首減輕處罰的原則——凡攜帶所借公物外逃，主動(dòng)自首者，不以盜竊論處，而以逃亡論處。如隸臣妾在服刑期間逃亡后又自首，只笞五十，補(bǔ)足期限。若犯罪后能主動(dòng)消除犯罪后果，可以減免處罰。
8. 誣告反坐原則——故意捏造事實(shí)與罪名誣告他人，即構(gòu)成誣告罪。誣告者實(shí)行反坐原則，即以被誣告人所受的處罰，反過來制裁誣告者。
三、漢代文帝、景帝廢肉刑
背景：（1）西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)；
（2）經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)穩(wěn)定，為改革刑制提供了良好的社會(huì)條件；
直接起因：——在文帝十三年，齊太倉(cāng)令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請(qǐng)求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度繼絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動(dòng)，下令廢除肉刑。
1、 刑制改革的內(nèi)容
（1）把黥刑（黑刑）改為髡鉗城旦舂（去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年）；
（2）劓刑改為笞三百；斬左趾（砍左腳）改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑；
以上改革具有重要意義，也有由輕重的現(xiàn)象——因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難保活命。景帝繼位后，作進(jìn)一步改革，重定律令：
（1）將劓刑笞三百，改為笞二百；
（2）斬左趾笞五百，改為笞三百；
（3）頒布《笙令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，行刑不得換人；
2、 刑制改革的意義——順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。
四、漢律的儒家化
1. 上請(qǐng)與恤刑。
（1）漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請(qǐng)之?！薄ㄟ^請(qǐng)示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待；
（2）宣帝、平帝相繼續(xù)定上請(qǐng)制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請(qǐng)”優(yōu)待。
（3）東漢時(shí)“上請(qǐng)”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用。為官僚貴族犯罪提供了法律上的保障，使他們免受應(yīng)有的懲罰；
——以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼刑思想：
（1）年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待
（2）老人幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁
注意：給老幼以優(yōu)待，以不危害統(tǒng)治階級(jí)的利益為限。
2. 親親得相首匿——漢宣帝時(shí)期確立，主張親屬間首謀藏匿犯罪可以有負(fù)刑事責(zé)任
（1）來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對(duì)卑幼親屬首匿尊長(zhǎng)親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任
（2）尊長(zhǎng)親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請(qǐng)皇帝寬貸
注意：反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（四）
一、魏晉南北朝時(shí)期法制的發(fā)展變化
（一）法典結(jié)構(gòu)與法律形式
1、《魏律》——鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，（后人稱為《魏律》或《曹魏律》）
（1）將《法經(jīng)》中的“具律”改為“型名”置于律首；
（2）將“八議”制度正式列入法典；
（3）進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容；
注意：此舉使中國(guó)封建法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步。
2、《晉律》頒發(fā)行與張杜注律——西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》（又稱《秦始律），對(duì)漢魏法律繼續(xù)改革
（1）精減法律條文，行成20篇602條的格局
（2）在刑名律后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容
（3）對(duì)刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡(jiǎn)”的方向邁進(jìn)了一大步。
注意：在《晉律》頒布的同時(shí)，律學(xué)家張斐杜預(yù)為之作注，總結(jié)了 歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》亦稱“張杜律”。
3、《北魏律》的制頒——吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長(zhǎng)，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇；
4、《北齊律》的制定——全面總結(jié)歷代立法經(jīng)驗(yàn)，歷經(jīng)十余年修成，共12篇
（1）將刑名與法例律合為名例律一篇，充實(shí)了刑法總則；
（2）精煉了刑法分則，使其成為11篇——禁衛(wèi)、戶婚、擅興，違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律；
注意：《北齊律》在中國(guó)封建法律起著承先啟后的作用，對(duì)封建后世的立法影響深遠(yuǎn)。
5、法律形式的變化——形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局
（1）科——起著補(bǔ)充與變通律、令的作用
（2）格——與令相同，起著補(bǔ)充律的作用（注意：它帶有刑事法律性質(zhì)，不同于隋唐時(shí)期具有行政法律性質(zhì)的格）
（3）比——比附或類推，即比照典型判例或相近律文處理法律無明文規(guī)定的同類案件
（4）式——公文程式。
（二） 法典內(nèi)容的變化——禮法結(jié)合進(jìn)一步發(fā)展，禮、法更大程度上實(shí)現(xiàn)了融合
1、“八議”入律與“官當(dāng)”制度確立
（1）“八議”——魏明帝在制定《魏律》時(shí)，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了此制度，主要是對(duì)封建特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定，包括：
A——議親（皇帝親戚）
B——議故（皇帝故舊）
C——議賢（有傳統(tǒng)德行與影響的人）
D——議能（有大才能）
E——議功（有大功勛）
F——議貴（貴族官僚）
G——議勤（為朝廷勤勞服務(wù)）
F——議賓（前代皇室宗親）
注意：從此此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容，唐律中的名例律在五刑、十惡之后即規(guī)定了八議制度。
（2）“官當(dāng)”——允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度，它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中
A——《北魏律。法例篇》規(guī)定：每一爵級(jí)抵當(dāng)徒罪2年
B——南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。
注意：這表明當(dāng)時(shí)封建特權(quán)法有了進(jìn)一步的發(fā)展。
2、“重罪十條”的產(chǎn)生——北齊在《北齊律》中首次規(guī)定的十種重罪的總稱，分別為：
（1）反逆（造反）；
（2）大逆（毀壞皇帝宗廟、山陵與宮殿）；
（3）判（判變）；
（4）降（投降）；
（5）惡逆（毆打謀殺尊親屬）；
（6）不道（兇殘殺人）；
（7）不敬（盜用皇室器物及對(duì)皇帝不尊重）；
（8）不孝（不待奉父母，不按禮制服喪）；
（9）不義（殺本府長(zhǎng)官與授業(yè)老師）；
（10）內(nèi)亂（親屬間的亂倫行為）；
——《北齊律》規(guī)定：“其犯此十者，不在八議論贖之限?！?BR> 注意：把“重罪十條”置于律首，作為嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，增加了法律的威懾力量。
3、刑罰制度改革
（1）規(guī)定絞、斬等死刑制度
（2）規(guī)定流刑——死刑的一種寬貸措施，分5等，每等以500里為基數(shù)，以距都城2500里為第一等，至4500里為限，同時(shí)還要施加鞭刑；
（3）規(guī)定鞭刑與杖刑——改革以往五刑制度，增加鞭刑與杖刑（后北齊、北周相繼采用）；
（4）廢除宮刑制度——北朝與南朝相繼宣布廢除宮刑，自此結(jié)束了使用宮刑的歷史。
4、“準(zhǔn)五服制罪”的確立——《晉律》與《北齊律》中相繼確立的制度。以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級(jí)
——按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。
（1）確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系；
（2）親屬相犯時(shí)確定刑罰輕重的依據(jù)——斬衰親服制，尊長(zhǎng)犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長(zhǎng)加重處罰。袒免親為服外遠(yuǎn)親，尊長(zhǎng)犯卑幼處罰相對(duì)從重，卑幼犯尊長(zhǎng)處罰相對(duì)從輕。
注意：依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。
5、死刑復(fù)奏制度——奏皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判的制度，北魏太武帝時(shí)正式確立，為唐代的列刑三復(fù)奏，打下了基礎(chǔ)。既加強(qiáng)了皇帝對(duì)司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對(duì)民眾的體恤。
三、西周至秦漢的司法制度
（一）司法機(jī)關(guān)
1、 從司寇、廷尉到大理寺。
（1）西周時(shí)期的司冠——裁判者：周天子
A——中央設(shè)大司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)
B——大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件
C——大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏
D——基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。
（2）秦漢時(shí)期的廷尉——審判權(quán)掌握者：皇帝
A——廷尉為中央司法機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官，審理全國(guó)案件；
B——郡守為地方行政長(zhǎng)官也是當(dāng)?shù)厮痉ㄩL(zhǎng)官，負(fù)責(zé)全郡案件審理，
C——縣令兼理本縣司法，負(fù)責(zé)全縣審判工作；
D——基層設(shè)鄉(xiāng)里組織，負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。
（3）北齊的大理寺——以大理寺卿和少卿為正副長(zhǎng)官，進(jìn)一步提高尚書臺(tái)的地位（其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時(shí)掌囚帳，為隋唐時(shí)期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提）。
2、 御史制度
（1）秦代御史大夫與監(jiān)察御史，對(duì)全國(guó)進(jìn)行法律監(jiān)督
（2）漢代時(shí)期御史大夫（西漢）、御史中丞（東漢），負(fù)責(zé)法律監(jiān)督；
（3）西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職；
（4）魏晉以降，為抑制割據(jù)勢(shì)力，御史監(jiān)督職能有明顯加強(qiáng)——晉以御史臺(tái)主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法行為。
（二）訴訟制度
1、 獄訟、“五聽”、“五過”、“三刺”與公室告。
（1） 西周時(shí)期的“獄”與“訟”——民事案件稱為“訟”，刑事案件稱為“獄”，審理民事案件稱為“聽訟”，審理刑事案件叫做“斷獄”；
（2） 西周時(shí)期的“五聽”、“五過”與“三刺”制度。
①“五聽”——指判案時(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式，具體內(nèi)容：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，通過觀察當(dāng)事人的言語(yǔ)表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假；
②“五過”——西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定，具體內(nèi)容：惟官，畏權(quán)勢(shì)而枉法；惟反，抱私怨而枉法；惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請(qǐng)托而枉法。凡以次五者出入人罪，皆以其罪罪之。
③“三刺”制度——西周時(shí)凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論，群臣不能決斷時(shí)，再交官吏們討論，還不能決斷的，叫給所有國(guó)人商討決定。
（3）秦律中的“公室告”與“公室告”
A——把殺傷人、偷盜等危害封建統(tǒng)治的犯罪，列為嚴(yán)懲對(duì)象，稱為“公室告”，官府對(duì)此必須受理。
B——把“子盜父母，父母擅刑、 髡子及奴妾”等引起的訴訟，稱為非“公室告”，官府不予受理，子女強(qiáng)行告訴的，還要給予處罰。
3、 春秋決獄與秋冬行刑。
（1）漢代的《春秋》決獄——依據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》等著作中提倡的精神原則審判案件，而不是僅僅依據(jù)漢律審案。其要旨：
——必須根據(jù)案情事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)：動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。
——強(qiáng)調(diào)審斷時(shí)應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動(dòng)機(jī)，在著重考察動(dòng)機(jī)的同時(shí)，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂
（2） 漢代的“秋冬行刑”——根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑
——對(duì)后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（五）
唐律與中華法系
（一）《唐律疏議》——禮法統(tǒng)一的法典
1、《唐律》的修訂過程——從《武德律》到《永徽律疏》
（1）唐高祖李淵奏上《武德律》——唐代首部法典；（2）唐太宗命長(zhǎng)孫無忌、房玄齡等人在此基礎(chǔ)上，參照隋《開皇律》更加厘改，制定新的法典，稱為《貞觀律》；
兩者均為12篇500條?！敦懹^律》增設(shè)加役流，縮小連坐處死的范圍，確定了五刑、十惡、八議以及類推等原則與制度，基本上確定了唐隋的主要內(nèi)容和風(fēng)格，對(duì)《永徽律》及其他法典有很深的影響。
2、《永徽律疏》（《唐律疏議》）的頒行
（1）高宗永徽二年，長(zhǎng)孫無忌、李績(jī)等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，將原《貞觀律》名例篇中的“言理切害”，更為“情理切害”，奏上新撰律12卷，是為《永徽律》；
（2）鑒于當(dāng)時(shí)中央、地方在審判中對(duì)法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律師學(xué)通才和一些重要臣僚對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋，撰《律疏》30卷，與《永徽律》合編在一起，稱為《永徽律疏》；
（3）至元代后，人們以疏文皆以“議日”二字始，故又稱為《唐律疏議》；
注意：由于疏議對(duì)全篇律文所作權(quán)威性的統(tǒng)一法律解釋，給實(shí)際司法審判帶來便利，因此其作用至重。
3、《永徽律疏》的歷史地位：
（1）總結(jié)了漢魏晉以來立法和注律的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明，盡可能引用儒家經(jīng)典作為律文的理論依據(jù)；（2）標(biāo)志著中國(guó)古代立法達(dá)到了水平，全面體現(xiàn)了中國(guó)古代法律制度的水平、風(fēng)格和基本特征，成為中華法系的代表性法典，對(duì)后世幾周邊國(guó)家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響；
（3）是中國(guó)歷迄今保存下來得最完整、最早、有社會(huì)影響的古代成文法典。
（二）十惡——隋唐以后歷代法律中規(guī)定的嚴(yán)重危害統(tǒng)治階級(jí)根本利益的常赦不原的十種最嚴(yán)重犯罪
1、從“重罪十條”到“十惡”——淵源于北齊律的“重罪十條”
（1）隋《開皇律》在“重罪十條”的基礎(chǔ)上加以損益，確定了十惡制度；（2）唐律承襲此制，將“十惡”列入名例律之中。
2、具體內(nèi)容：
（1）謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝危害國(guó)家的行為；
（2）謀大逆：指圖謀破壞國(guó)家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為；
（3）謀判：謂背國(guó)從偽，指背叛本朝、投奔敵國(guó)的行為；
（4） 惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為。
（5） 不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為。
（6） 大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)節(jié)器配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為。
（7） 不孝：指控告祖父母、父母，未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財(cái)產(chǎn)，對(duì)祖父母、父母供養(yǎng)缺，為父母尊長(zhǎng)服喪不如禮等不孝行為；
（8） 不睦：指謀殺或控告丈夫大功以上尊長(zhǎng)等行為；
（9） 不義：指殺本管上司、受業(yè)師及夫喪違禮的行為；
（10）內(nèi)亂：指*小功以上親屬等亂倫行為。
唐律中“十惡”制度所規(guī)定的犯罪大致可以分為兩類：
其一、侵犯皇權(quán)與特權(quán)的犯罪；
其二、違反倫理綱常的犯罪。
這些犯罪集中規(guī)定在名例律之首，并在分則各篇中對(duì)這些犯罪相應(yīng)了最嚴(yán)厲的刑罰，而且，凡犯十惡者，不適用八議等規(guī)定，且為常赦所不原。
（三）六殺、六贓與保辜
1、 六殺——（賊盜、斗訟篇中）依犯罪人主觀意圖區(qū)分——“謂殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”
（1）“謀殺”指預(yù)謀殺人；
（2）“故殺”指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時(shí)已有殺人的意念；
（3）“斗殺”指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；
（4）“誤殺”指由于種種原因錯(cuò)置了殺人對(duì)象；
（5）“過失殺”指“耳目所不及，思慮所不至”，即出于過失殺人；
（6）“戲殺”指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人。
——基于上述區(qū)別，唐律規(guī)定了不同的處罰：
（1）謀殺人，一般殺人罪數(shù)等處罰，但奴婢謀殺主，子孫謀殺尊親則處于死刑，體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)禮教原則的維護(hù)；
（2）故意殺人，一般處斬刑；
（3）誤殺、斗殺，減殺人罪一等處罰；
（4）戲殺則減斗罪二等處罰；
（5）過失殺，一般“以贖論”，即允許以銅贖罪。
注意：“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐律對(duì)傳統(tǒng)殺人罪理論的發(fā)展與完善。
2、六贓——六種非法獲取公私財(cái)物的犯罪，具體包括以下罪名：
（1）“受財(cái)枉法”——指官吏收受財(cái)物，但未枉法裁判的行為；
（2）“受財(cái)不枉法”——指官吏收受財(cái)物，擔(dān)未枉法裁判行為；
（3）“受所監(jiān)臨”——指官吏利用職權(quán)非法收受所轄范圍內(nèi)百姓或下屬財(cái)物的行為；
（4）“強(qiáng)盜”——暴力獲取公私財(cái)物的行為；
（5）“竊盜”——以隱蔽的手段將公私財(cái)物據(jù)為己有的行為；
（6）“坐贓”——指官吏或常人非因職權(quán)之便非法授受財(cái)物的行為。
注意：六贓的分類與按贓值定罪的原則為后世所繼承，在明清律典中均有《六贓圖》的配附。
3、保辜——指對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度：在限定的時(shí)間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。
注意：唐代確定保辜期限，用以判明傷人者的刑事責(zé)任，盡管不夠科學(xué)，但較之以往卻是一個(gè)進(jìn)步。
（四）五刑與刑罰原則
1、唐律中的五刑——承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其具體規(guī)格與《開皇律》稍有不同。
（1） 笞刑，為五刑中最輕一級(jí)刑罰，分為五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；
（2） 杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；
（3） 徒刑，分為五等，自徒一年至語(yǔ)三年，以半年為等差；
（4） 流刑，分為三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；
（5） 死刑，分嶄、絞二等。
2、 唐律中的刑罰原則。
（1） 區(qū)分公、私罪的原則——公罪從輕，私罪從重
A——公罪：是指在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯(cuò)，而不是為了追求私利而犯罪，處罰從輕；B——私罪，包括兩種：
其一是所犯之罪與公事無關(guān)，如盜竊、強(qiáng)*等；其二是利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處。
注意：適用官當(dāng)時(shí)，也要區(qū)分公罪和私罪，犯公罪者可以多當(dāng)1年徒刑。
（2）自首原則
A——嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限：以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首；犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱作自新。
（注意：自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同，對(duì)自新采取減輕刑事處罰的原則。）
B——謀反等重罪或造成嚴(yán)重后果危害無法挽回的犯罪不適用自首；C——規(guī)定自首者可以免罪，但贓物必須按法律規(guī)定如數(shù)償還；
D——自首不徹底的叫“自首不實(shí)”，對(duì)犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。
注意：《名例律》規(guī)定：“自首不實(shí)及自首不盡者”，各依“不實(shí)不盡之罪罪之。至死者，聽減一等?！敝劣谌鐚?shí)交待的部分，不再追究。
E——其他規(guī)定：輕罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪 ；審問它罪而能自首余罪的，免其死罪。
注意：出于分化打擊犯罪的目的，唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首原則；影響到了后世。
（3） 類推原則——即對(duì)律文無明文規(guī)定的同類案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案；
注意：唐代類推原則的完善反映了當(dāng)時(shí)立法技術(shù)的發(fā)達(dá)。
（4）化外人原則——同國(guó)籍外國(guó)僑民在中國(guó)犯罪的，由唐王朝按其所屬本國(guó)法律處理，實(shí)行屬人主義原則，不同國(guó)籍僑民在中國(guó)犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則；
（五）唐律的特點(diǎn)與中華法系
1、“禮法合一”——承襲和發(fā)展以往禮法并用的統(tǒng)治方法，使得法律統(tǒng)治“一準(zhǔn)乎禮”，真正實(shí)現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一；
2、條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中——立法科條簡(jiǎn)要，寬簡(jiǎn)適中；
3、 立法技術(shù)完善——在立法技術(shù)上表現(xiàn)出高超的水平；
——唐律是中國(guó)傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志，具有封建法律的典型性，對(duì)宋元明清產(chǎn)生了深刻影響。
——唐律對(duì)亞洲諸國(guó)產(chǎn)生了重大影響：朝鮮《高麗律》；日本的《大寶律令》；越南的《刑書》。
注意：唐律不僅在本國(guó)，而且在世界法制也占有重要地位。
中國(guó)法制史復(fù)習(xí)筆記（六）
宋元時(shí)期的法律
（一）《宋刑統(tǒng)》與編敕
1、《宋刑統(tǒng)》——?dú)v第一部刊印頒行的法典，全稱《宋建隆詳定刑統(tǒng)》，簡(jiǎn)稱《宋刑統(tǒng)》。
（1）編纂體例可追溯至唐宣宗時(shí)頒行的《大中刑律統(tǒng)類》；（2）和《唐律疏議》相比有這樣一些特點(diǎn)：
A——與《唐》的篇目、內(nèi)容大體相同B——將性質(zhì)相同或相近的律條及有關(guān)的敕、令、格、式、起請(qǐng)等條文作為一門；
C——收錄了五代時(shí)通行的部分敕、令、格、式，形成一種律令合編的法典結(jié)構(gòu)；D——?jiǎng)h去《唐律疏議》每篇前的歷史淵源部分，因避諱對(duì)個(gè)別字也有改動(dòng)，如將“大不敬”的“敬”字改為“恭”等。
2、編敕
敕——皇帝對(duì)特定的人或事所作的命令，效力往往高于律，成為斷案的依據(jù)；
（注意：依宋代成法，皇帝的這種臨時(shí)命令須經(jīng)過中書省“制論”和門下省“封駁”，才被賦予通行全國(guó)的“敕”的法律效力。）
編敕——將一個(gè)個(gè)單行的敕令整理成冊(cè)，上升為一般法律式的一種立法過程，是宋代一項(xiàng)重要和頻繁的立法活動(dòng)。其特點(diǎn)是：
（1）仁宗前基本是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨(dú)立于《宋刑統(tǒng)》之外。
（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。
（3）敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定，所謂“麗刑名輕重者，皆為敕”。
（二）刑罰的變化
1、折杖法——意在籠絡(luò)人心，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端，規(guī)定：處死刑外，其他笞杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖；2、配役——推行折杖法之后，原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大，有輕重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑，使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。
3、凌遲——死刑的一種，始于五代時(shí)的西遼，是一種碎而割之，使被刑者極端痛苦，慢慢致人死亡的一種酷刑。仁宗時(shí)使用凌遲刑，神宗熙寧以后成為常刑。至南宋，在《慶元條法事類》中，正式作為法定死刑的一種。
（三）契約與婚姻法規(guī)
1、契約立法。
（1）債的發(fā)生——所生之債占多數(shù)，還有其他形式引發(fā)的債權(quán)，在買賣之債的發(fā)生的法律規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)雙方的“合意”性，維護(hù)家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)；
（2）買賣契約——分為絕賣、活賣與賒賣三種A——絕賣：一般買賣
B——活賣：附條件的買賣，當(dāng)所附條件完成，買賣才算最終成立C——賒賣：采取類似商業(yè)信用或預(yù)付方法，而后收取出賣的價(jià)金
注意：這些重要的交易活動(dòng)，都須訂立書面契約，取得官府承認(rèn)，才能視為合法有效。
（3）租賃契約——對(duì)房宅的租賃稱為“租”、“賃”或“借”；——對(duì)人畜車馬的租賃稱為庸、雇
（4）租佃契約——地主與佃農(nóng)簽定租佃土地契約中，必須明定納租與納稅的條款，或按收成比例收租（分成租），或?qū)嵭卸~租。地主同時(shí)要向國(guó)家繳納田賦。若佃農(nóng)過期不交地租，地主可與每年10月初一到正月三十日向官府投訴，由官府代為索取。
（5）典賣契約（又稱“活賣”）——即通過讓渡物的使用權(quán)收取部分利益而保留回賭權(quán)的一種交易方式
（6）借貸契約——因襲唐制，對(duì)借與貸做了區(qū)分
借——指使用借貸貸——指消費(fèi)借貸：把不付息的使用借貸稱為負(fù)債，把付息的消費(fèi)借貸稱為出舉。并規(guī)定：“（出舉者）不得還利為本，”不得超過規(guī)定實(shí)行高利貸盤剝。
2、婚姻法規(guī)
（1）“男年十八，女年十三以上，并聽婚嫁?！?BR> （2）禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚，但對(duì)姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚并不禁止
（3）州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，其州上佐以上及縣令，于所統(tǒng)屬官亦同
（注意：其定婚在前，任官居后，及三輔內(nèi)官門閥相當(dāng)情愿者，并不在禁限）
（4）離婚方面，仍實(shí)行唐制“七出”與“三不去”制度，但也有少許變通
（四）戶絕與繼承——有較大靈活性
1、除沿襲以往遺產(chǎn)兄弟均分制外，允許在室女享受部分繼承權(quán)；
2、承認(rèn)遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)
注意：南宋又規(guī)定了絕戶繼承的辦法：
（1）“立繼”——夫亡而妻在，立繼從妻；（2）“命繼”——夫妻俱亡，立繼從其尊長(zhǎng)親屬；
（五）四等人——元代法律的主要特點(diǎn)：以法律維護(hù)民族間的不平等
1、等級(jí)：蒙古人——色目人——漢人——南人
2、定罪量刑的差別：
（1）宗室及蒙古人的案件，中央大宗正府專門負(fù)責(zé)
（2）漢人、南人訴案歸刑部，審判機(jī)關(guān)的正官由蒙古人擔(dān)任（3）蒙古人與漢人犯罪同罪異罰
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