摘要： 在制定中國的民法典過程中，必然要涉及到借鑒國外民法典的問題。以往我們更多注意到的是十九世紀的德國民法典和法國民法典。那么制定于二十世紀末的荷蘭民法典是如何出臺，有何特色，以及其對中國民法有何啟示呢？中國民法典的制定過程中該如何借鑒外國的經(jīng)驗？敬請關(guān)注本期高峰對話。
王衛(wèi)國教授：
各位老師，各位同學(xué)，中國民法典論壇第九場，現(xiàn)在開始。
這場的主題是“荷蘭民法典及其對中國民法的啟示”。荷蘭民法典是二十世紀最后的民法典，它于1992年頒布實施。在前些年的民法典起草中，我們注意到有這樣一種現(xiàn)象，當談到國外的民法典的時候，我們更多注意到的是德國民法典，法國民法典，及瑞士民法典。可以說這三部是十九世紀具有代表性的民法典。為什么我們沒有注意到二十世紀的民法典？二十世紀的民法典，我們知道的有意大利民法典，荷蘭民法典，還有魁北克民法典。在我看來，這三部民法典應(yīng)該算是二十世紀具有代表性的民法典。中國人要制定一個面向未來的，面向二十一世紀的民法典，我們對外國民法典的知識，就不能僅僅局限在十九世紀的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該看一看二十世紀的民法典，特別是離我們最近的這一部荷蘭的民法典。
今天晚上我們有幸請來了荷蘭來頓大學(xué)的民法教授，荷蘭的民法學(xué)家，也是荷蘭民法典的起草者之一：亞科布斯？海瑪教授。歡迎?，斀淌?！
今天晚上的第二位主講嘉賓是澳大利亞拉卓比大學(xué)教授、來頓大學(xué)的兼職教授——陳建福先生。陳建福教授是在澳大利亞最成功的華人教授之一。據(jù)我所知，華人在澳大利亞被授予正教授頭銜的，有兩個人，一個是剛?cè)ナ啦痪玫慕?jīng)濟學(xué)家楊小楷（音）教授，另一位被授予正教授職銜的就是法學(xué)家陳建福教授。今天下午陳教授、?，斀淌谖覀冊谝黄鹩懻撘粋€項目，——中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院即將開展的與荷蘭來頓大學(xué)合作項目——翻譯、介紹荷蘭民法典到中國。所以今天晚上的講座是一個開始，這個開始意味著我們將從事一項非常有意義的工作，就是我們要組織力量，把荷蘭民法典翻譯、介紹到中國來。
我相信，在廣泛借鑒各國的民法，包括十九世紀的民法和二十世紀的民法的基礎(chǔ)上，我們一定能夠制定出一部更加完美，更加成功的民法典。這也是我們所期待的！
今天晚上，我們還有幸請來我校的另一位老師——王增森老師，作為海瑪教授的翻譯。
按照我們的慣例，今天晚上的論壇分為三個階段：第一個階段由?，斀淌诤完惤ǜ＝淌诜謩e報告他們的學(xué)術(shù)觀點，然后進行一個三十分鐘的交談，最后由在座各位老師和同學(xué)提出問題和臺上的嘉賓進行討論。
在我們開始之前，我們首先有一個小小的儀式——中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院聘請?，斀淌诤完惤ǜ＝淌谧鳛榭妥淌诘钠刚垉x式，下面為他們頒發(fā)證書。
?，斀淌冢?BR> 很榮幸能夠成為中國政法大學(xué)的客座教授，感謝王教授！
非常榮幸成為今晚第一個講話者。今晚有這么多人來聽我講話，非常榮幸。我首先想介紹一下荷蘭民法典的情況，第二個要談的是荷蘭民法典的內(nèi)容，主要是講它的結(jié)構(gòu)。
大家都知道制定民法典是非常困難的，要耗費好多時間。荷蘭舊的民法典是1838年制定的，當時是經(jīng)過翻譯法國民法典而成。這部民法典已經(jīng)在荷蘭適用一百多年，后來看起來顯得非常老舊。后來又發(fā)現(xiàn)這部民法典里面有好多規(guī)定不全面和錯誤的地方，所以政府認為有必要修訂這部法律，于是任命了一個修法委員會，主要是做一些修修補補的工作。后來發(fā)現(xiàn)這個修法委員會面臨很大的困難，它的工作進展的非常緩慢。二十世紀四十年代民法專家麥恩斯（音）教授說，原來的舊的民法典里面可以輕易的找出100條以上的漏洞，而且可以更輕松的找出另外的一百多條錯誤。因為舊的民法典有這么多的錯誤和遺漏的地方，所以他覺得與其修訂這部民法典，不如制定一部全新的。麥恩斯教授后來被政府任命為制定新法律的政府專員，專門負責編訂這部新的民法典。但是當時也有人反對制定新的民法典，因為他們覺得：第一、制定新的民法典會花費很多的時間、金錢和精力；第二、社會上一些專業(yè)人士對舊的民法典已經(jīng)非常熟悉；第三、如果制定新的民法典的話，在新的民法典中同樣會有一些新的不確定因素，而且難以避免會有一些新的缺點和不準確的地方。由于具體措辭的原因，很難期望新的民法點就是完美的，不管新的民法典有多完備和復(fù)雜，總會有一些不確定性因素在里面，需要法官對民法典的條文做出具體解釋。所以他們主張對舊的民法典進行修修補補。
麥恩斯教授在寫這部新民法典的時候，也面臨著好多問題，當然他不僅自己在解決，同時還找了好多專家，甚至找了一些律師、大學(xué)的老師和公司顧問來一起解決。最后為了保證工作的順利進展，還要尋求政治支持，他列出了一些問題，讓國會來回答這些問題。到了1954年的時候他就已經(jīng)拿出了一部民法典的草稿。但是非常遺憾的是，幾個月之后麥恩斯教授去世了，他原來的工作由新的專家小組來填補?？墒沁@個小組再參與制定這部法典需要時間來適應(yīng)，同時還需要處理與國會間必要的手續(xù)，這都要花費好多時間。1986年的時候，這部法典大部分內(nèi)容就已經(jīng)基本制定完畢。在法典的大部分內(nèi)容拿出來之后，立法者把它交給了司法部門，讓他們進一步的修訂，1992年，這部荷蘭新的民法典終于生效了。這就意味著我們整整用了45年的時間來制定這部新的民法典。我覺得有可能還可以更快一點，因為這花的時間太長了。
大家都知道，現(xiàn)在世界各國聯(lián)系比較密切，主要方式是政治途徑、經(jīng)濟途徑或者是法律途徑，所以很明顯各國之間需要相互交流，特別是民法典這塊需要相互交流。我們的立法人員對于比較法的研究是非常認真的。
陳教授后面還會提到比較法的問題，我現(xiàn)在主要談一下荷蘭民法典。荷蘭的立法人員在比較法研究這塊花了很多功夫，包括麥恩斯教授和其他的一些后來的立法人員，他們對很多問題作了深入研究，以尋找的解決問題的方式。對于這樣一部新的法典來講，問題的解決的選擇項越多越好，這些選擇項可以從其他國家借鑒。制定這部法典的時候主要參考了德國民法典，因為德國是荷蘭最鄰近的國家。另外還參考了當時歐洲很多國家的法律，如俄羅斯、瑞士、瑞典，和歐洲以外的國家的法律，像巴西、埃及，甚至還包括中國。我們原來的第一部民法典是借鑒法國民法典的，后來新的民法典里法國的影響已經(jīng)縮小，但是其影響仍然存在。即使如此，非常遺憾的是，1992年荷蘭民法典生效的時候，這部法典本身并不完善，還一直在制訂過程當中。這部民法典至少有百分之五以上的內(nèi)容需要進一步制定。這部民法典長期沒有完成的另外一個重要原因是，荷蘭是歐盟的一員，歐盟的很多的法律需要在這部民法典中得到體現(xiàn)。舉個例子就是，像消費者權(quán)益保護法在歐盟是一個很重要的項目，所以需要很多時間來制定這部分內(nèi)容。
荷蘭新的民法典在其他國家引起了廣泛的關(guān)注。感到非常榮幸的是，這部法典已經(jīng)被翻譯成了英語、法語、德語、俄語、西班牙語，而且這部法典正在準備翻譯成中文。我們都知道世界上有很多法系，我們在制定這部新民法典的時候從它們里面得到了很多啟示，現(xiàn)在這部新民法典反過來也對其他國家提供了某種程度的啟示。我想提一下這一部民法典向外傳播影響的兩個途徑，第一個是向東去，主要是原蘇聯(lián)崩潰之后成立的15個新的共和國，他們非常急迫地想制定他們自己的新的民法典。這些新成立的共和國的立法人員環(huán)顧全世界，想從其它民法典中得到一些啟示，他們發(fā)現(xiàn)荷蘭1992年民法典顯然具有藝術(shù)性。這就是為什么我們把荷蘭民法典翻譯成俄語，同時還有很多荷蘭民法典專家去這些新的共和國訪問，成為他們的專家的原因。第二個方向就是關(guān)于合同法這塊的內(nèi)容。大家知道歐洲現(xiàn)在正在建立一個新的法律體系，不僅僅是各國的法律體系，而是整個歐洲的法律體系。作為一個起點，合同法的原則是歐盟要制定自己的合同法，這個合同法的制定是由歐盟的很多官員，包括丹麥和英國的一些教授參與的。這個項目是一個非常宏偉的計劃，在制訂過程當中要對各個國家的法律體系做深入的研究，荷蘭合同法很榮幸被歐洲的法律體系所采納。對于荷蘭民法典所取得成就我們覺得并不奇怪，因為荷蘭民法典在制訂過程當中我們就對比較法作了深入研究。
關(guān)于荷蘭民法典的立法過程就談這么多，下面要談的主要是荷蘭民法典的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。
荷蘭民法典主要包括十編，看起來這個數(shù)量是非常大的，因為傳統(tǒng)的民法典只有四、五編之多。我們的目的就是想在民法典里面把所有私法的內(nèi)容都涵蓋進來，我們以前的商法典，大概是1838年前后制定的，后來這部商法的內(nèi)容就合并到民法典中去了，合并之后，在法律的視野中，商人和其他普通公民的已經(jīng)沒有區(qū)別。關(guān)于該法典的結(jié)構(gòu)，第一編提到的是自然人；第二編是法人；第三遍是關(guān)于財產(chǎn)法，這一編的主要內(nèi)容是后幾編的一個總則部分；第四編是繼承法；第五編是物權(quán)；第六編是債法總論；第七編是關(guān)于各種合同；第八編是運輸法；第九編是人的創(chuàng)造性成果，主要涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和智力性成果權(quán)利問題；第十編是關(guān)于國際私法。
現(xiàn)在想詳細談一下它的結(jié)構(gòu)及為什么民法典采取這種結(jié)構(gòu)的原因。先談一下民法典的框架，它有一個特征就是所謂的分層結(jié)構(gòu)。立法人員當時對于民法典的條款的范圍或領(lǐng)域都做了具體的規(guī)定。比方說某一條款為什么是買賣合同法而不是保管等其他內(nèi)容的合同法。立法人員在編輯法律體系的時候總是考慮其分層結(jié)構(gòu)，一開始總是比較籠統(tǒng)的內(nèi)容，然后才非常具體。這就是為什么你會發(fā)現(xiàn)在這部法典里面第三編會提到財產(chǎn)法總論，而第六編會提到債法總論。打個比方說，他買了一個18世紀的畫像，但實際上這個畫像可能是贗品，我們把這稱之為欺詐行為，這就需要從法律中找到解決有關(guān)贗品問題的方法。在解決這個問題的時候首先需要找第六編第二章中的內(nèi)容，但是本來應(yīng)該在這部分的內(nèi)容，實際上也沒有，因為詐欺行為不僅僅局限于合同這塊，舉個簡單的例子，法典中有關(guān)于所謂的單邊合同之類的行為，以及類似的單邊法律行為的規(guī)定，在這些條款中可能也會涉及到詐欺行為解決方式的問題。所以可以看出，詐欺行為并不是僅僅存在于合同法這部分的內(nèi)容，在其他部分也可能有。所以在第三編的第一部分，即關(guān)于法律行為的部分我們會找到有關(guān)詐欺行為的條款。
通過這個例子我們可以看出法典的三個層次，第一個層次是關(guān)于第三編的法律行為，第二個層次是在第六編關(guān)于合同法的內(nèi)容，第三個層次就是關(guān)于買賣合同部分內(nèi)容。這不僅僅在合同法中提到，在其他內(nèi)容中都提到這個問題。通過合同法的這個例子來說明民法典的結(jié)構(gòu)問題，在其他的內(nèi)容里面也會看到類似的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)是我們新民法典的一個特色，這一點當然也不是荷蘭人的首創(chuàng)，因為荷蘭民法典借鑒了德國民法典的結(jié)構(gòu)。德國在19世紀的民法典中就已經(jīng)把這種民法典的結(jié)構(gòu)的特點體現(xiàn)出來了。我要說的是荷蘭民法典是這些總的原則性內(nèi)容的進一步發(fā)展。
下面說一下，關(guān)于結(jié)構(gòu)銜接方面的內(nèi)容，即所謂參引條款。把法律各方面條款相關(guān)內(nèi)容進行分類，因為立法人員很清楚，有些規(guī)則是具體情況具體適用的，在其他情況下并不一定適用，所以出現(xiàn)這種情況的時候就需要有一些參引條款。所謂的參引條款就是把各方面相關(guān)的內(nèi)容連接起來，當某一個地方涉及到其他地方的時候再拓展過去。舉個例子，關(guān)于法律行為標的這塊里面涉及到的一些規(guī)定，在民法典的結(jié)尾部分就提到了一個條款在其他情況下可以適用。像財產(chǎn)法里面提到了法律行為的一些規(guī)定可以適用于民訴法甚至其他公訴法領(lǐng)域。立法人員所設(shè)定這些條款的目的也是為了減輕法官們在執(zhí)法過程中的困難。
王衛(wèi)國教授：
非常感謝?，斀淌诮o我們做的精彩的報告！
下面我們有請陳建福教授做報告。
陳建福教授：
謝謝王教授！
這個論壇已經(jīng)辦了第九次，雖然我住在澳大利亞，這個論壇我還是都看過的。我很高興在這里和大家討論一些民法比較法的問題。我很榮幸現(xiàn)在是以中國政法大學(xué)的一員在這里發(fā)言！
我們今天就荷蘭民法典做一個例子，討論一些比較法在立法中的作用，同時也就是討論比較法在當前國內(nèi)民事立法中的作用問題。要談這個問題的話，有三個層次要談：一個是當前民法的發(fā)展趨勢。因為現(xiàn)有的民法典都是上個世紀的，或者更早，而我們現(xiàn)在要解決的是本世紀的法律問題，這就存在兩者之間是否有一個空隙的問題。第二個就是在現(xiàn)代的社會，無論是立法還是執(zhí)法，大家?guī)缀蹼x不開全球化的問題。第三個，我們不光講十九世紀二十世紀，或二十一世紀的民法，我們要解決的不僅是當前的問題，而且是本國的問題。這就涉及到民法典的本土資源問題比較法的繼受問題。
講第一個問題，這不需要費太多的功夫，在座的都很熟悉。我們經(jīng)常講國際化，講到各國之間相互依賴，如果大家仔細讀的話會發(fā)現(xiàn)，其實講的往往主要是經(jīng)濟上相互依賴，這實際上存在一種誤解，法律同樣是相互依賴的，澳大利亞沒有任何一部法律的制定里面沒有對各國法律研究的報告，法律之間的相互依賴已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。在澳大利亞的法律判決里面引用大量的外國法律，作為它判決的依據(jù)。全球化的第二個特征，就是國際統(tǒng)一法律，尤其在私法方面對各國的影響。你愿還是不愿意實際上在很多情況下是沒有選擇的。WTO里面的協(xié)議包括兩種，基本協(xié)議是不能修改和接受的。
第二個問題，就是外國經(jīng)驗或者說比較法，以及各國民法對中國民法的作用，由此就聯(lián)系到荷蘭民法典的問題。
經(jīng)典的民法典，除了荷蘭民法典之外，都是上個世紀或更早制定的。那個時候起碼在下列三個方面與現(xiàn)在不同。
第一自由資本主義與福利資本主義，民法典制定當時的歷史情況還處于自由資本主義，而今天的西方社會全部處在福利社會或者后福利社會。
第二個特點，民族主義與國際主義。在全球化條件下講的是國際主義，一個國家制定經(jīng)濟政策，在某種程度上必須考慮其經(jīng)濟政策可能對其他國家的影響。而一個國家制定法律，也必須考慮其法律對外國產(chǎn)生的影響，或者是法律與外國的法律是否相差甚遠。
第三個明顯的特點就是，法律體系的混合。澳大利亞盡管是普通法系，但其所立的法實際上比中國還多。再反過來看，德國法系、荷蘭法系中，判例雖然在理論上無效，沒有約束力，在實際上卻在具體的判決中起指導(dǎo)作用，過去的判決都作為引用的證據(jù)。這里面本質(zhì)上的區(qū)別實際上是非常微妙的。在普通法系里面，前例是有約束力，或者說某個前例是有非常的說服力的，但是如果法官不想遵守這個判例的話，就可以認為，這個判例和我的案子實際情況不一樣，這個判例很好，對我來講有一定的說服力，但對我來講沒有約束力。也就是說判例里面的約束力是一個比較機動的概念，如果承認這個機動概念的話，實際上大陸法系中某種意義來講，也有判例法的傾向。這也就是說法系之間開始混淆。
我想舉幾個有關(guān)民法方面的例子。自由資本主義的合同法強調(diào)的是合同自由，前提是每個人都是自主的個人，他們能夠自己維護自己的利益。進入到福利社會以后就發(fā)現(xiàn)這種理論實際上忽略了現(xiàn)實。假定只有一家在制造手表的話，買手表去做零售的人肯定會采用不公平條款，在合同自由的情況之下，這大概并不違法，在國內(nèi)這叫霸王條款。這是一個十分明顯的例子。還有比較難的例子，如說有一對意大利夫妻移民澳大利亞，做生意并不理想，去銀行借錢，銀行說你生意做的并不很好，沒有什么資本，我怎么能借給你??？他說，沒問題，我父母有一套房子，我可以讓他們把房子抵押給你，然后從你這里借款。銀行說，那可以，你父母同意吧？他說同意。銀行說，那好吧，我就把合同準備一下，到你父母家里去，讓他們簽個字。銀行經(jīng)理到了他父母家，兒子也在，經(jīng)理跟他的父母說，你兒子用你們的房子作抵押，要借款。他父母年事已高，講不好英文，糊涂的簽了字。從合同法的作弊觀念來說，這個合同并沒有作弊，從普通法的角度來講也沒有錯誤，但這顯然并不是一個好合同。這時候怎么處理呢？這就是福利社會向自由社會的挑戰(zhàn)和對抗。這個案子在澳大利亞一直打到法院，（在澳大利亞叫高等法院）。最后法院判決這個合同為無效合同，但根據(jù)現(xiàn)有的法律顯然找不到合適的理由，最后法官是以衡平的方式，引入了一個新的概念，叫做“非道德合同”，即雖然是不違法，但卻是不符合道德的，所以被法院判決無效，銀行對他的財產(chǎn)不得執(zhí)行。
在合同法里面也可以舉例子說明兩個法系之間的混合，“非道德合同”是典型的普通法概念，這個概念在荷蘭民法典里面，在德國的民法學(xué)說里面，幾乎是毫無疑問被接受的，但這并不是大陸法系里面的概念。走的更遠的是合同制定里面，普通法強調(diào)至少三個概念，要約、承諾、對價。在大陸法系中是沒有對價概念的。德國民法典開始講對價的概念，對價的概念在合同中起到很大的作用，牽涉到合同是否成立，是否要履行的問題。在沒有對價的情況下，很多合同是無法履行的。我只是作為一個例子提到這個問題。侵權(quán)也一樣，傳統(tǒng)的侵權(quán)顯然面臨職業(yè)責任很大的挑戰(zhàn)。職業(yè)責任是一個忽略造成的責任。比如醫(yī)生的責任、教師的責任等等。幾乎在西方國家都涉及到醫(yī)生責任如何處理的問題，醫(yī)生的保險費用幾乎漲到醫(yī)生無法接受的地步。比如說澳大利亞的接生醫(yī)生，現(xiàn)在的年保費超過10萬澳元，相當于60萬人民幣。這個原因很簡單，在普通法里面，小孩出生之后，過了十年、二十年，發(fā)現(xiàn)小孩有問題，追溯到當時接生的情況，只要能夠找到當時忽略的任何問題，就可以告醫(yī)生，獲得巨額賠償。傳統(tǒng)的侵權(quán)法里面就牽涉到賠償上限如何處理的問題，時限如何處理的問題。如果是籠統(tǒng)的侵權(quán)法，還得有一個理由，為什么職業(yè)責任必須在普通的侵權(quán)法里面分開處理。財產(chǎn)法不但必須要適應(yīng)福利社會的發(fā)展，還在很大的程度上牽涉到人權(quán)的問題，傳統(tǒng)的人權(quán)無非就是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，所以大家談人權(quán)，多數(shù)都強調(diào)公民權(quán)、政治權(quán)、經(jīng)濟權(quán)、文化權(quán)。
再舉另外一個例子，所謂新形式財產(chǎn)權(quán)，這在自由資本主義根本沒有。比如養(yǎng)老基金，在法律里面強制規(guī)定，發(fā)放工資時，雇主要給你一個百分比，進入養(yǎng)老基金，同時你自己的工資里也要被強制扣除一個百分比，也進入基金。假如現(xiàn)在我和某人結(jié)為夫妻，婚后財產(chǎn)共同所有，如果我的工資是我太太的一倍，那么我將來的養(yǎng)老基金就是我太太的一倍。婚姻里面共同財產(chǎn)從來沒有處理過未來的財產(chǎn)，同時這個財產(chǎn)嚴格來講不是一個實體物，而是一個請求權(quán)。那么離婚的時候，這是共有財產(chǎn)還是一方財產(chǎn)？更典型的是，夫妻一方工作，另一方?jīng)]有工作。養(yǎng)老基金中的費用不是一個小數(shù)目，一個大學(xué)教授工作二十年，退休的時候，大概是100萬澳元。夫妻另外一方?jīng)]有工作，最后離婚了，家庭中的共同財產(chǎn)好分，法律有明確的規(guī)定。退休金就很難講了。如果這還可以商量的話，還有另外一個問題，同性戀同居的怎么辦？這個財產(chǎn)權(quán)很明顯是一個福利社會轉(zhuǎn)過來的。另外一個所謂新財產(chǎn)，就是商譽。商譽這個財產(chǎn)看不見摸不著，也沒法為它定一個數(shù)據(jù)，但它確實是一個財產(chǎn)。如何去處理這個問題？
現(xiàn)在我們制定民法的時候，討論很多外國法，討論自己的狀況很少了。無論你討論外國法還是中國法，你不得不考慮國際法、比較法、外國法，這沒有疑問，但是不管你制定什么法律，最終歸根到底是為中國服務(wù)，必須制定中國法。這就牽涉到對中國法自身的研究。我不是講理論上的研究，我講的是想盡各種辦法，尋找這方面的資料，有多少人到農(nóng)村去調(diào)查當?shù)氐牧?xí)慣做法呢？有多少人調(diào)查少數(shù)民族的做法呢？有多少人調(diào)查這個以西方模式制定的法律到鄉(xiāng)下是否適用？幾乎很難看到。一講起本土資源，大家說的就是中國傳統(tǒng)文化，你們的民法論壇里面有一次就是中國傳統(tǒng)文化與民法。我認為所謂本土資源并不是在中國的法律哲學(xué)著作中去尋找的，法律哲學(xué)并不是我講的本土資源的問題。中國傳統(tǒng)是以影響思維的形式，影響對待法律功能的看法問題，影響我們對法律本身的思考問題，是一種扭曲的東西，看不見、摸不著，相當于一個符號存在，因此我覺得這是當今民法研究中很大的一個缺陷。
我花了很多精力試圖找到國內(nèi)對此的研究，比如說國民黨時期制定的民法典，就有一個對習(xí)慣的調(diào)研的研究，我不知道人大常委會有沒有這種研究，至少我沒有找到。
另外一個與比較法有關(guān)，也是當前立法的問題，大家研究外國法是不是就是研究外國法律條文的同義詞？最近英國有一個判例，用一個法官的話說，就法律而言最重要的就是，它的環(huán)境，它產(chǎn)生的原因，它所包含的涵義，這是我們要研究的，而這些內(nèi)容是不可能從法律條文中尋找到的。如果我們對外國法律的研究只局限于法律條文，我想這是很危險的做法，我們應(yīng)該研究當初他們?yōu)槭裁粗贫ㄟ@部法律？這部法律在這些年中出現(xiàn)過什么問題？他們?yōu)槭裁磳@部法律做出修改？兩個國家的法律為什么不同？這些就是外國法律的本土研究的問題，這在現(xiàn)代的民法制定中是很難見到的。
謝謝大家！
王衛(wèi)國教授：
謝謝陳教授！陳教授講的主題就是老概念新問題，實際上有時候解決新問題可以用老問題，但可能有時候老概念是不夠用的，所以我們要創(chuàng)造新概念。
在荷蘭民法典里面我們看到一個新概念，就是“概括財產(chǎn)”。我想請問陳教授，如何理解“概括財產(chǎn)”？
陳建福教授：
概括財產(chǎn)是普通法學(xué)的概念。在封建的英國時代，如果家族的主人死了，他留下的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)的總體叫做“概括財產(chǎn)”遺產(chǎn)，就是說任何實物以及請求權(quán)都是可以繼承的東西。按現(xiàn)在來講就是債權(quán)、物權(quán)以及所有的財產(chǎn)權(quán)，比我們講的財產(chǎn)權(quán)觀念更高、更寬的概念。這個概念在普通法的繼承法中還在應(yīng)用，其目的就是包含任何可以繼承的東西，有形的、無形的，債務(wù)式的、債權(quán)式的以及實體式的，也就是說任何有形與無形權(quán)利能夠產(chǎn)生利益的東西，都在“概括財產(chǎn)”權(quán)利概念中顯示。
王衛(wèi)國教授：
繼承法中有一個原則就是，概括繼承原則，可繼承財產(chǎn)或者說待繼承財產(chǎn)就是一種概括財產(chǎn)，所以說“概括財產(chǎn)”的概念就包括了各種各樣的財產(chǎn)。是不是可以這樣理解？
我想在這個問題上發(fā)表自己的一點看法，就是為什么荷蘭民法典會使用“概括財產(chǎn)”的概念，而不用“property”？我開始也感到有些費解，后來我想明白了，就是現(xiàn)在我們要建立這樣一個框架，就是能把各種各樣的財產(chǎn)都包容起來。今天我們睜開眼睛看世界的時候，比如說看我們的市場，在我們的市場中交易的財產(chǎn)除了我們所熟悉的那些有形財產(chǎn)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)，各種貨物、房屋等等以外，還有大量的無形財產(chǎn)，比如說知識產(chǎn)品、金融產(chǎn)品，資本市場上交易的各種股票、債券等等，我們還可以看到有網(wǎng)上交易的各種虛擬財產(chǎn)等等，各種各樣的財產(chǎn)都在那里交易，那么我們怎么能夠找出一個法律的構(gòu)架，把這各種各樣的財產(chǎn)都能夠包容進來？這是我們需要解決的一個問題。荷蘭人找到了一個詞“概括財產(chǎn)”，這個詞不是“propety”，我相信荷蘭人可能有這樣一個概念，就是大財產(chǎn)。
?，斀淌冢?BR> 關(guān)于財產(chǎn)法的概念是一個非?；\統(tǒng)的概念，包括有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等所有形式的財產(chǎn)。關(guān)于“概括財產(chǎn)”只是一個措辭的問題。實際上荷蘭措辭和德語措辭內(nèi)容是一回事，意義非常接近，一方面是關(guān)于財產(chǎn)法，一方面是關(guān)于債法。這個詞的含義非常廣的，包括所有的權(quán)利和義務(wù)在內(nèi)。
王衛(wèi)國教授：
或許將來我們逐漸會形成一種理解，當代的財產(chǎn)是一個非常廣闊的含義，不是我們原來所理解的那種，有形的那些財產(chǎn)。這是我們要澄清的問題。在荷蘭民法典第三編財產(chǎn)法總則里面，確實制定了很多規(guī)則，其中有一些東西是我們原來沒有注意到的。比如說第七章，“communitiy”我們大家一起請教一下?，斀淌?。
?，斀淌冢?BR> “communitiy”不僅僅指有形財產(chǎn)的共有，也包括了對無形財產(chǎn)的共有，所以用了類似的概念，能夠包容無形財產(chǎn)。
王衛(wèi)國教授：
將來我們在翻譯和研究荷蘭民法典的時候，將會注意這樣一個問題，它現(xiàn)在的結(jié)構(gòu)怎么把無形財產(chǎn)包容進來，而現(xiàn)在是不是已經(jīng)完成了這樣一個工作，能夠找出一個理論構(gòu)架，把這個無形財產(chǎn)包容進來。這是一個我們要進一步研究的問題，荷蘭民法典已經(jīng)走出了這一步，這是值得我們注意的。
下面討論進一步的問題就是層級結(jié)構(gòu)。在德國民法典里面層級結(jié)構(gòu)并不是它的中心概念。盡管它有層級的情況發(fā)生。德國民法典高度的抽象，而在荷蘭民法典中講究層級。剛次海瑪教授給我們舉了一些例子。從例子當中我體會，覺得民法典的制定有一個很重要的目的，就是要使法典的使用者能夠從法典當中找到問題的解決辦法。
我們追求的是一種裁判法，由法典來提供解決問題的辦法，法典要把包羅萬象的生活現(xiàn)象全部囊括進來，遇到每一個問題的時候能夠從法典中找到解決問題的辦法，它要有一個層級結(jié)構(gòu)，從具體到抽象一步一步走。概念一層一層的往上走，從不同的層次當中，涉及的問題越多，可能上升到的層次越高，最后能夠從不同的部分找到解決問題的辦法。它的指導(dǎo)思想很明確，法典就是要用來解決問題的。
?，斀淌冢?BR> 剛才提到所謂的問題的解決方案問題，民法典制定時候的目標就是要讓解決方案最合理，最容易接受。關(guān)于層級結(jié)構(gòu)，如果你對民法典不熟悉的話，你可以因為民法典的層級結(jié)構(gòu)很清晰而找到你需要的內(nèi)容。如果比較熟悉的話，就很簡單了。
王衛(wèi)國教授：
我們發(fā)現(xiàn)在中國有一種現(xiàn)象，一個是對司法解釋的依賴，一個是對特別法的依賴。對特別法的依賴，實際上在歐洲十九世紀的法典到后期的時候出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，就是有很多問題在法典中找不到答案了（因為十九世紀的法典沒有遇到這個問題），現(xiàn)在要解決的問題，法典里面不能提供結(jié)論了。那么該怎么辦呢？他們就制定了單行法，很多單行法淹沒了法典。中國還來不及制定單行法，所以一方面就是司法解釋，一方面就是行政法規(guī)。我們這個法典，或者我們的基本法，實際上對解決實際問題顯得非常的蒼白。
我們最近在討論物權(quán)法的時候就發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法它提供的很多不過是一些概念，甚至是一些標語口號。比如說，國家所有暨全民所有。國家所有暨全民所有這不過是一個標語，它能夠解決什么問題呢？為什么我們的法典不能夠著眼于解決實際問題？不能夠著眼于為我們的法官提供解決問題的指南和方案？而要依賴法官自己去制定司法解釋。這是不是我們的問題？
陳建福教授：
我最近寫了一篇文章關(guān)于批評中國民法立法的一些做法，這種立法層次忽略了抽象的要求與具體辦法需要之間的差距。民法立法是需要抽象，但是不能抽象到連法官也看不懂，要考慮到邊遠地區(qū)的法官水平。在我們開會的時候，我們的同事剛從內(nèi)蒙古采訪幾個法官回來，他采訪的是中級法院，問到了刑法和刑訴法的修改問題，那邊的法官對很多變化都不知道。民事立法是要抽象，但是歸根結(jié)底必須提供答案，如果我們在結(jié)構(gòu)上不能統(tǒng)一，在體制上不能統(tǒng)一，我覺得是否需要制定民法典就是一個問題。如果不能在這方面達成統(tǒng)一意見，最終結(jié)果是能搞的先搞，能寫的先寫，有爭議的寫的抽象點，沒爭議的寫的具體點。有爭議的寫得抽象點，那么抽象能解決問題嗎？在這種情況之下，我覺得單行法規(guī)還恐怕是的處理方式。英文的文章對中國法批評的問題就是太抽象、不具體，法官具有的自由裁量權(quán)很大。其它的法律比如說憲法還講的過去，到了民法就不一樣了，民法是直接影響到每一個老百姓的日常利益。具體到合同、侵權(quán)涉及到每一個老百姓日常生活，如果法律不提供一個肯定的、清楚的、可以預(yù)料到的后果，那么我對這個法律的制定顯然有些疑問。
王衛(wèi)國教授：
謝謝陳教授的高見。我們今天晚上對荷蘭民法典只是初步的了解和學(xué)習(xí)。由于時間的關(guān)系，我們不可能更深入的了解下去了，我們以后還會有更多的機會來進一步深入了解它里面的，各種各樣的知識和法律技術(shù)。
下面我們進入第三個階段，把機會留給在座的老師和同學(xué)們。你們可以就你們所關(guān)心或者感興趣的問題，向我們在座的兩位嘉賓提問。
聽眾甲：
這個問題是問海瑪教授的，德國民法典當時在制定的時候，用了五十多年，其主要原因是當時德國的政治上未統(tǒng)一。剛才聽了?，斀淌诘慕榻B，荷蘭民法典也將近用了半個世紀，這個時間也相當長，肯定是也遭遇了比較多的困難，這個困難主要是來自技術(shù)上的原因，還是像德國那樣國內(nèi)的政治原因？
海瑪教授：
荷蘭民法典費時較長的原因主要是組織的問題。麥恩斯教授負責的時候，四年的時間就制定了很多內(nèi)容，但在其去世之后有很長時間都沒有人具體負責這件事。當時民法典起草委員會成員都是非常有經(jīng)驗，非常出色的專家，但是他們之間的意見不統(tǒng)一，光在這個問題上就花了五年的時間。后來這個委員會成員擴張的更多了，所以出現(xiàn)了更多的問題。我們認為這是一個非常極端的現(xiàn)象。如果有一個小組專門負責這件事，那么也許十五年就夠了。
同學(xué)乙：
建福教授剛才談到中國在民法典立法過程中對本土資源關(guān)注不夠，但是中國臺灣有一個學(xué)者蘇永欽教授認為，民法是自治法，它不是強行法則，關(guān)鍵是要解決爭議，所以本土資源這種東西其實對民法這種自治法來說并沒有太大意義。您如何看待這種觀點？
陳建福教授：
我覺得這是一個對法律所應(yīng)該起的作用的根本認識問題。如果他說其它法律牽涉到更少的本土資源，我還會同意，比如說刑法，刑法實際上就是反映一種統(tǒng)治者的意志，而不管你是在資本主義社會還是社會主義社會。民法恰恰相反，其基本定義是自主的個人之間的平等關(guān)系，這里面沒有強制。自愿的、平等的、自主主體之間的關(guān)系，是由當時的歷史、政治、經(jīng)濟條件所確定的一種環(huán)境。在當時這種環(huán)境之下，我與你之間的關(guān)系大概就是這樣的范圍。
大家可以考慮一下，在你日常生活中，十年前與現(xiàn)在人際關(guān)系的范圍。民法無非就是人際之間的關(guān)系，如果不去考慮人際之間的關(guān)系，制定民法實際上就是對特定經(jīng)濟、政治條件之下關(guān)系的一種干涉。民法本質(zhì)上其目的不是要干涉。
所以我只能說不同意他的觀點。如果他以刑法作為例子的話，我恐怕會同意，因為刑法就是強制性規(guī)定。民法恰恰相反，它是自主個人之間平等、自由的關(guān)系，這種關(guān)系只能由當時的情況所確定。
王衛(wèi)國教授：
我想補充一下所謂本土資源的問題，不是說在人們的生活當中一定能夠產(chǎn)生某種規(guī)則，因為人們在利益沖突的情況下，可能會有各種不同的利益訴求。但作為立法者，你首先要知道有些什么樣的利益訴求，然后再找出平衡的辦法。如果不對民間的情況進行調(diào)查、了解的話，只是從書本上找了些概念放在法典里面，那么永遠無視，或者回避，或者無意的避開了這些應(yīng)該要解決的社會沖突，那么就不能說這是一部好的法典。第二個就是通過法律的調(diào)查，了解了本土的文化和民風(fēng)、民情以后，可以評估法律給出的解決辦法，能夠在何種程度上為人們所接受，這些都是在立法的時候必須要考慮的問題。
所以離開了本土資源，就無法評估一個法律的規(guī)則或者制度的建立，能不能解決我們實際生活中的問題。如果無法把握它能不能解決實際的問題，不知道法律出來之后會是一種什么樣的結(jié)果，這就是一種盲目的立法。這是我們需要考慮的問題，本土資源不是一個簡簡單單的搞一個習(xí)慣調(diào)查，然后我們把它吸收到法典里面，其實并不是這個意思，至少不限于這個意思。
同學(xué)丙：
請問陳教授，您剛才說到本土資源的問題，能否簡要介紹一下澳大利亞對本土資源方面問題的研究，比如說當?shù)赝林臋?quán)利保護問題，對保護他們的文化遺產(chǎn)有無相關(guān)的法律法規(guī)？
陳建福教授：
我在講本土資源問題的時候特別強調(diào)過，本土資源不是傳統(tǒng)法律。就澳大利亞來講，如果說本土資源并非是當?shù)赝林说挠绊?，當?shù)赝林说谋就临Y源也可以說是它的傳統(tǒng)做法。澳大利亞1989年，法律改革委員會對于土著法進行了全面調(diào)查。其目的就是看當?shù)赝林朔墒欠窨梢栽谝欢ǔ潭壬线m用，尤其在土人之間的矛盾解決之間的適用，最后得出兩本厚厚的報告，實際上沒有實施。我講的本土資源，在以澳大利亞為例，就是說，如果要解決這個問題，首先就是為什么會有這個問題？然后找本法解決這個問題，這是本土資源的概念。為什么會有這個問題？它產(chǎn)生的環(huán)境是什么？我研究的是它產(chǎn)生的環(huán)境，即對問題自身的研究。我關(guān)于本土資源方面批評現(xiàn)在的立法就是說，我們是不是先找答案，后找問題？我們應(yīng)該先研究我們有什么問題，然后才到答案的問題。我講的是研究自己的情況和自己的問題，然后在我們自己的法律與別的法律中尋找答案。
另外我補充一下，講到人格權(quán)，在民法與婚姻法的制定里面，大陸制定了一些就我個人來講莫名其妙的概念，比如說配偶權(quán)之類的東西。怎么會講人格權(quán)呢？人格權(quán)里面所包含的幾個權(quán)益，就西方法哲學(xué)來講這是應(yīng)有的權(quán)利，即使憲法里面沒有規(guī)定也是應(yīng)有的權(quán)利。法律解決兩個問題，一個是否某些權(quán)利可以受到限制，通常是在憲法或刑法里面規(guī)定，但是法律真的注重點實際上是在侵權(quán)方面。所以你要解決的問題是某人侵犯了你的權(quán)利，這時候你涉及到所謂的人格權(quán)，當然這時候出現(xiàn)的侵權(quán)情況已經(jīng)不叫人格權(quán)，而是諸如名譽權(quán)、肖像權(quán)，直接表現(xiàn)在侵權(quán)方面。
同學(xué)?。?BR> 陳教授你好，請問作為中國政法大學(xué)的教授，您認為中國目前是一個市場自由競爭國家，還是一個福利國家，或者是兩者都不是？這對我們制定民法典時對于具體制度的取舍有何影響？我們應(yīng)該按照福利國家的高標準來要求，還是采取一個更切實的標準來取舍？
陳建福教授：
我更傾向于用轉(zhuǎn)型國家的概念來解釋中國現(xiàn)有的現(xiàn)象，轉(zhuǎn)型國家從概念來講并不適用于民法的制定。在中國轉(zhuǎn)型國家還有另一個特點，我們所有在座的人幾乎都會同意繼續(xù)改革開放，但是我估計我們可以分為十個、二十個派別，走哪個方向并不清楚。從這個層次來講，也不是對制定民法非常有利的。但不管制定民法還是單行法，不管是自由競爭社會還是福利社會，對弱者的保護都很明顯的是被西方普遍接受的。而且基于這樣的認識，很容易把民法說成是自主個體的平等、自愿社會關(guān)系，這是民法的概念。但是國家必須承認，所謂自主、獨立、平等關(guān)系，在實際中并不存在，兩邊的經(jīng)濟地位并不相等。在這種情況之下，國家有義務(wù)保護弱者，這有兩大體現(xiàn)，一是公司與個人之間的關(guān)系，國家加以干涉。澳大利亞是聯(lián)邦制，我所在的維多利亞州從1984年起，它的《貨物買賣條例》增加了我們所說的第四部分，第一部分的條款的法律地位是任意條款，你可以有也可以沒有，第四部分是強制條款，我們兩個簽訂的合同中有無這些條款并不重要，法律已經(jīng)將其強加進去了。聯(lián)邦在1974年就通過了交易法，里面有一專章關(guān)于消費者保護的，另外一章專門針對不合理或者不公平交易。整個哲學(xué)就是國家在福利社會，或轉(zhuǎn)型社會的義務(wù)就是保護弱者。
這個理論很好理解，當你承認民法是自主個體之間的自愿、平等關(guān)系，那么很明顯，強者不需要保護，弱者需要保護，這時候法律就有干涉義務(wù)。所以制定單行法還是民法典，在轉(zhuǎn)型社會中，國家的作用還是存在的，問題是應(yīng)該如何確認存在的領(lǐng)域而已。
王衛(wèi)國教授：
我們覺得荷蘭民法典有很多東西，在法國民法典和德國民法典的基礎(chǔ)上前進了，克服了一些缺點。我們知道，荷蘭的老民法是仿照法國的民法典，幾乎是法國民法典的翻版，后來發(fā)現(xiàn)很多問題。最初起草民法典的麥恩斯教授也是萊頓大學(xué)的教授，萊頓大學(xué)應(yīng)該說是荷蘭民法典的老根據(jù)地了。他們一開始就提出很多的問題，實際上把德國民法典拿出來的話，也能夠找出好多問題。從問題中我們就發(fā)現(xiàn)改進民法典的需要。從德國民法到荷蘭民法，應(yīng)該是一個意識的前進，從十九世紀民法到二十一世紀的民法也是一個前進。在我看來，荷蘭民法雖然制定于二十世紀末，但它是一個面向二十一世紀的民法。
坦率的說，二十一世紀的民法現(xiàn)在還沒有出現(xiàn)。它面向二十一世紀，走向二十一世紀，在二十一世紀當中，我們還有很多事情要做，人類需要一個新的民法。我們是處在一個變革的時代，我們的民法也需要變革。
由于時間的關(guān)系，今天的論壇就到此為止。
我們以熱烈的掌聲，向遠道而來的兩位教授表示衷心地感謝！
王衛(wèi)國教授：
各位老師，各位同學(xué)，中國民法典論壇第九場，現(xiàn)在開始。
這場的主題是“荷蘭民法典及其對中國民法的啟示”。荷蘭民法典是二十世紀最后的民法典，它于1992年頒布實施。在前些年的民法典起草中，我們注意到有這樣一種現(xiàn)象，當談到國外的民法典的時候，我們更多注意到的是德國民法典，法國民法典，及瑞士民法典。可以說這三部是十九世紀具有代表性的民法典。為什么我們沒有注意到二十世紀的民法典？二十世紀的民法典，我們知道的有意大利民法典，荷蘭民法典，還有魁北克民法典。在我看來，這三部民法典應(yīng)該算是二十世紀具有代表性的民法典。中國人要制定一個面向未來的，面向二十一世紀的民法典，我們對外國民法典的知識，就不能僅僅局限在十九世紀的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該看一看二十世紀的民法典，特別是離我們最近的這一部荷蘭的民法典。
今天晚上我們有幸請來了荷蘭來頓大學(xué)的民法教授，荷蘭的民法學(xué)家，也是荷蘭民法典的起草者之一：亞科布斯？海瑪教授。歡迎?，斀淌?！
今天晚上的第二位主講嘉賓是澳大利亞拉卓比大學(xué)教授、來頓大學(xué)的兼職教授——陳建福先生。陳建福教授是在澳大利亞最成功的華人教授之一。據(jù)我所知，華人在澳大利亞被授予正教授頭銜的，有兩個人，一個是剛?cè)ナ啦痪玫慕?jīng)濟學(xué)家楊小楷（音）教授，另一位被授予正教授職銜的就是法學(xué)家陳建福教授。今天下午陳教授、?，斀淌谖覀冊谝黄鹩懻撘粋€項目，——中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院即將開展的與荷蘭來頓大學(xué)合作項目——翻譯、介紹荷蘭民法典到中國。所以今天晚上的講座是一個開始，這個開始意味著我們將從事一項非常有意義的工作，就是我們要組織力量，把荷蘭民法典翻譯、介紹到中國來。
我相信，在廣泛借鑒各國的民法，包括十九世紀的民法和二十世紀的民法的基礎(chǔ)上，我們一定能夠制定出一部更加完美，更加成功的民法典。這也是我們所期待的！
今天晚上，我們還有幸請來我校的另一位老師——王增森老師，作為海瑪教授的翻譯。
按照我們的慣例，今天晚上的論壇分為三個階段：第一個階段由?，斀淌诤完惤ǜ＝淌诜謩e報告他們的學(xué)術(shù)觀點，然后進行一個三十分鐘的交談，最后由在座各位老師和同學(xué)提出問題和臺上的嘉賓進行討論。
在我們開始之前，我們首先有一個小小的儀式——中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院聘請?，斀淌诤完惤ǜ＝淌谧鳛榭妥淌诘钠刚垉x式，下面為他們頒發(fā)證書。
?，斀淌冢?BR> 很榮幸能夠成為中國政法大學(xué)的客座教授，感謝王教授！
非常榮幸成為今晚第一個講話者。今晚有這么多人來聽我講話，非常榮幸。我首先想介紹一下荷蘭民法典的情況，第二個要談的是荷蘭民法典的內(nèi)容，主要是講它的結(jié)構(gòu)。
大家都知道制定民法典是非常困難的，要耗費好多時間。荷蘭舊的民法典是1838年制定的，當時是經(jīng)過翻譯法國民法典而成。這部民法典已經(jīng)在荷蘭適用一百多年，后來看起來顯得非常老舊。后來又發(fā)現(xiàn)這部民法典里面有好多規(guī)定不全面和錯誤的地方，所以政府認為有必要修訂這部法律，于是任命了一個修法委員會，主要是做一些修修補補的工作。后來發(fā)現(xiàn)這個修法委員會面臨很大的困難，它的工作進展的非常緩慢。二十世紀四十年代民法專家麥恩斯（音）教授說，原來的舊的民法典里面可以輕易的找出100條以上的漏洞，而且可以更輕松的找出另外的一百多條錯誤。因為舊的民法典有這么多的錯誤和遺漏的地方，所以他覺得與其修訂這部民法典，不如制定一部全新的。麥恩斯教授后來被政府任命為制定新法律的政府專員，專門負責編訂這部新的民法典。但是當時也有人反對制定新的民法典，因為他們覺得：第一、制定新的民法典會花費很多的時間、金錢和精力；第二、社會上一些專業(yè)人士對舊的民法典已經(jīng)非常熟悉；第三、如果制定新的民法典的話，在新的民法典中同樣會有一些新的不確定因素，而且難以避免會有一些新的缺點和不準確的地方。由于具體措辭的原因，很難期望新的民法點就是完美的，不管新的民法典有多完備和復(fù)雜，總會有一些不確定性因素在里面，需要法官對民法典的條文做出具體解釋。所以他們主張對舊的民法典進行修修補補。
麥恩斯教授在寫這部新民法典的時候，也面臨著好多問題，當然他不僅自己在解決，同時還找了好多專家，甚至找了一些律師、大學(xué)的老師和公司顧問來一起解決。最后為了保證工作的順利進展，還要尋求政治支持，他列出了一些問題，讓國會來回答這些問題。到了1954年的時候他就已經(jīng)拿出了一部民法典的草稿。但是非常遺憾的是，幾個月之后麥恩斯教授去世了，他原來的工作由新的專家小組來填補?？墒沁@個小組再參與制定這部法典需要時間來適應(yīng)，同時還需要處理與國會間必要的手續(xù)，這都要花費好多時間。1986年的時候，這部法典大部分內(nèi)容就已經(jīng)基本制定完畢。在法典的大部分內(nèi)容拿出來之后，立法者把它交給了司法部門，讓他們進一步的修訂，1992年，這部荷蘭新的民法典終于生效了。這就意味著我們整整用了45年的時間來制定這部新的民法典。我覺得有可能還可以更快一點，因為這花的時間太長了。
大家都知道，現(xiàn)在世界各國聯(lián)系比較密切，主要方式是政治途徑、經(jīng)濟途徑或者是法律途徑，所以很明顯各國之間需要相互交流，特別是民法典這塊需要相互交流。我們的立法人員對于比較法的研究是非常認真的。
陳教授后面還會提到比較法的問題，我現(xiàn)在主要談一下荷蘭民法典。荷蘭的立法人員在比較法研究這塊花了很多功夫，包括麥恩斯教授和其他的一些后來的立法人員，他們對很多問題作了深入研究，以尋找的解決問題的方式。對于這樣一部新的法典來講，問題的解決的選擇項越多越好，這些選擇項可以從其他國家借鑒。制定這部法典的時候主要參考了德國民法典，因為德國是荷蘭最鄰近的國家。另外還參考了當時歐洲很多國家的法律，如俄羅斯、瑞士、瑞典，和歐洲以外的國家的法律，像巴西、埃及，甚至還包括中國。我們原來的第一部民法典是借鑒法國民法典的，后來新的民法典里法國的影響已經(jīng)縮小，但是其影響仍然存在。即使如此，非常遺憾的是，1992年荷蘭民法典生效的時候，這部法典本身并不完善，還一直在制訂過程當中。這部民法典至少有百分之五以上的內(nèi)容需要進一步制定。這部民法典長期沒有完成的另外一個重要原因是，荷蘭是歐盟的一員，歐盟的很多的法律需要在這部民法典中得到體現(xiàn)。舉個例子就是，像消費者權(quán)益保護法在歐盟是一個很重要的項目，所以需要很多時間來制定這部分內(nèi)容。
荷蘭新的民法典在其他國家引起了廣泛的關(guān)注。感到非常榮幸的是，這部法典已經(jīng)被翻譯成了英語、法語、德語、俄語、西班牙語，而且這部法典正在準備翻譯成中文。我們都知道世界上有很多法系，我們在制定這部新民法典的時候從它們里面得到了很多啟示，現(xiàn)在這部新民法典反過來也對其他國家提供了某種程度的啟示。我想提一下這一部民法典向外傳播影響的兩個途徑，第一個是向東去，主要是原蘇聯(lián)崩潰之后成立的15個新的共和國，他們非常急迫地想制定他們自己的新的民法典。這些新成立的共和國的立法人員環(huán)顧全世界，想從其它民法典中得到一些啟示，他們發(fā)現(xiàn)荷蘭1992年民法典顯然具有藝術(shù)性。這就是為什么我們把荷蘭民法典翻譯成俄語，同時還有很多荷蘭民法典專家去這些新的共和國訪問，成為他們的專家的原因。第二個方向就是關(guān)于合同法這塊的內(nèi)容。大家知道歐洲現(xiàn)在正在建立一個新的法律體系，不僅僅是各國的法律體系，而是整個歐洲的法律體系。作為一個起點，合同法的原則是歐盟要制定自己的合同法，這個合同法的制定是由歐盟的很多官員，包括丹麥和英國的一些教授參與的。這個項目是一個非常宏偉的計劃，在制訂過程當中要對各個國家的法律體系做深入的研究，荷蘭合同法很榮幸被歐洲的法律體系所采納。對于荷蘭民法典所取得成就我們覺得并不奇怪，因為荷蘭民法典在制訂過程當中我們就對比較法作了深入研究。
關(guān)于荷蘭民法典的立法過程就談這么多，下面要談的主要是荷蘭民法典的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。
荷蘭民法典主要包括十編，看起來這個數(shù)量是非常大的，因為傳統(tǒng)的民法典只有四、五編之多。我們的目的就是想在民法典里面把所有私法的內(nèi)容都涵蓋進來，我們以前的商法典，大概是1838年前后制定的，后來這部商法的內(nèi)容就合并到民法典中去了，合并之后，在法律的視野中，商人和其他普通公民的已經(jīng)沒有區(qū)別。關(guān)于該法典的結(jié)構(gòu)，第一編提到的是自然人；第二編是法人；第三遍是關(guān)于財產(chǎn)法，這一編的主要內(nèi)容是后幾編的一個總則部分；第四編是繼承法；第五編是物權(quán)；第六編是債法總論；第七編是關(guān)于各種合同；第八編是運輸法；第九編是人的創(chuàng)造性成果，主要涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和智力性成果權(quán)利問題；第十編是關(guān)于國際私法。
現(xiàn)在想詳細談一下它的結(jié)構(gòu)及為什么民法典采取這種結(jié)構(gòu)的原因。先談一下民法典的框架，它有一個特征就是所謂的分層結(jié)構(gòu)。立法人員當時對于民法典的條款的范圍或領(lǐng)域都做了具體的規(guī)定。比方說某一條款為什么是買賣合同法而不是保管等其他內(nèi)容的合同法。立法人員在編輯法律體系的時候總是考慮其分層結(jié)構(gòu)，一開始總是比較籠統(tǒng)的內(nèi)容，然后才非常具體。這就是為什么你會發(fā)現(xiàn)在這部法典里面第三編會提到財產(chǎn)法總論，而第六編會提到債法總論。打個比方說，他買了一個18世紀的畫像，但實際上這個畫像可能是贗品，我們把這稱之為欺詐行為，這就需要從法律中找到解決有關(guān)贗品問題的方法。在解決這個問題的時候首先需要找第六編第二章中的內(nèi)容，但是本來應(yīng)該在這部分的內(nèi)容，實際上也沒有，因為詐欺行為不僅僅局限于合同這塊，舉個簡單的例子，法典中有關(guān)于所謂的單邊合同之類的行為，以及類似的單邊法律行為的規(guī)定，在這些條款中可能也會涉及到詐欺行為解決方式的問題。所以可以看出，詐欺行為并不是僅僅存在于合同法這部分的內(nèi)容，在其他部分也可能有。所以在第三編的第一部分，即關(guān)于法律行為的部分我們會找到有關(guān)詐欺行為的條款。
通過這個例子我們可以看出法典的三個層次，第一個層次是關(guān)于第三編的法律行為，第二個層次是在第六編關(guān)于合同法的內(nèi)容，第三個層次就是關(guān)于買賣合同部分內(nèi)容。這不僅僅在合同法中提到，在其他內(nèi)容中都提到這個問題。通過合同法的這個例子來說明民法典的結(jié)構(gòu)問題，在其他的內(nèi)容里面也會看到類似的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)是我們新民法典的一個特色，這一點當然也不是荷蘭人的首創(chuàng)，因為荷蘭民法典借鑒了德國民法典的結(jié)構(gòu)。德國在19世紀的民法典中就已經(jīng)把這種民法典的結(jié)構(gòu)的特點體現(xiàn)出來了。我要說的是荷蘭民法典是這些總的原則性內(nèi)容的進一步發(fā)展。
下面說一下，關(guān)于結(jié)構(gòu)銜接方面的內(nèi)容，即所謂參引條款。把法律各方面條款相關(guān)內(nèi)容進行分類，因為立法人員很清楚，有些規(guī)則是具體情況具體適用的，在其他情況下并不一定適用，所以出現(xiàn)這種情況的時候就需要有一些參引條款。所謂的參引條款就是把各方面相關(guān)的內(nèi)容連接起來，當某一個地方涉及到其他地方的時候再拓展過去。舉個例子，關(guān)于法律行為標的這塊里面涉及到的一些規(guī)定，在民法典的結(jié)尾部分就提到了一個條款在其他情況下可以適用。像財產(chǎn)法里面提到了法律行為的一些規(guī)定可以適用于民訴法甚至其他公訴法領(lǐng)域。立法人員所設(shè)定這些條款的目的也是為了減輕法官們在執(zhí)法過程中的困難。
王衛(wèi)國教授：
非常感謝?，斀淌诮o我們做的精彩的報告！
下面我們有請陳建福教授做報告。
陳建福教授：
謝謝王教授！
這個論壇已經(jīng)辦了第九次，雖然我住在澳大利亞，這個論壇我還是都看過的。我很高興在這里和大家討論一些民法比較法的問題。我很榮幸現(xiàn)在是以中國政法大學(xué)的一員在這里發(fā)言！
我們今天就荷蘭民法典做一個例子，討論一些比較法在立法中的作用，同時也就是討論比較法在當前國內(nèi)民事立法中的作用問題。要談這個問題的話，有三個層次要談：一個是當前民法的發(fā)展趨勢。因為現(xiàn)有的民法典都是上個世紀的，或者更早，而我們現(xiàn)在要解決的是本世紀的法律問題，這就存在兩者之間是否有一個空隙的問題。第二個就是在現(xiàn)代的社會，無論是立法還是執(zhí)法，大家?guī)缀蹼x不開全球化的問題。第三個，我們不光講十九世紀二十世紀，或二十一世紀的民法，我們要解決的不僅是當前的問題，而且是本國的問題。這就涉及到民法典的本土資源問題比較法的繼受問題。
講第一個問題，這不需要費太多的功夫，在座的都很熟悉。我們經(jīng)常講國際化，講到各國之間相互依賴，如果大家仔細讀的話會發(fā)現(xiàn)，其實講的往往主要是經(jīng)濟上相互依賴，這實際上存在一種誤解，法律同樣是相互依賴的，澳大利亞沒有任何一部法律的制定里面沒有對各國法律研究的報告，法律之間的相互依賴已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。在澳大利亞的法律判決里面引用大量的外國法律，作為它判決的依據(jù)。全球化的第二個特征，就是國際統(tǒng)一法律，尤其在私法方面對各國的影響。你愿還是不愿意實際上在很多情況下是沒有選擇的。WTO里面的協(xié)議包括兩種，基本協(xié)議是不能修改和接受的。
第二個問題，就是外國經(jīng)驗或者說比較法，以及各國民法對中國民法的作用，由此就聯(lián)系到荷蘭民法典的問題。
經(jīng)典的民法典，除了荷蘭民法典之外，都是上個世紀或更早制定的。那個時候起碼在下列三個方面與現(xiàn)在不同。
第一自由資本主義與福利資本主義，民法典制定當時的歷史情況還處于自由資本主義，而今天的西方社會全部處在福利社會或者后福利社會。
第二個特點，民族主義與國際主義。在全球化條件下講的是國際主義，一個國家制定經(jīng)濟政策，在某種程度上必須考慮其經(jīng)濟政策可能對其他國家的影響。而一個國家制定法律，也必須考慮其法律對外國產(chǎn)生的影響，或者是法律與外國的法律是否相差甚遠。
第三個明顯的特點就是，法律體系的混合。澳大利亞盡管是普通法系，但其所立的法實際上比中國還多。再反過來看，德國法系、荷蘭法系中，判例雖然在理論上無效，沒有約束力，在實際上卻在具體的判決中起指導(dǎo)作用，過去的判決都作為引用的證據(jù)。這里面本質(zhì)上的區(qū)別實際上是非常微妙的。在普通法系里面，前例是有約束力，或者說某個前例是有非常的說服力的，但是如果法官不想遵守這個判例的話，就可以認為，這個判例和我的案子實際情況不一樣，這個判例很好，對我來講有一定的說服力，但對我來講沒有約束力。也就是說判例里面的約束力是一個比較機動的概念，如果承認這個機動概念的話，實際上大陸法系中某種意義來講，也有判例法的傾向。這也就是說法系之間開始混淆。
我想舉幾個有關(guān)民法方面的例子。自由資本主義的合同法強調(diào)的是合同自由，前提是每個人都是自主的個人，他們能夠自己維護自己的利益。進入到福利社會以后就發(fā)現(xiàn)這種理論實際上忽略了現(xiàn)實。假定只有一家在制造手表的話，買手表去做零售的人肯定會采用不公平條款，在合同自由的情況之下，這大概并不違法，在國內(nèi)這叫霸王條款。這是一個十分明顯的例子。還有比較難的例子，如說有一對意大利夫妻移民澳大利亞，做生意并不理想，去銀行借錢，銀行說你生意做的并不很好，沒有什么資本，我怎么能借給你??？他說，沒問題，我父母有一套房子，我可以讓他們把房子抵押給你，然后從你這里借款。銀行說，那可以，你父母同意吧？他說同意。銀行說，那好吧，我就把合同準備一下，到你父母家里去，讓他們簽個字。銀行經(jīng)理到了他父母家，兒子也在，經(jīng)理跟他的父母說，你兒子用你們的房子作抵押，要借款。他父母年事已高，講不好英文，糊涂的簽了字。從合同法的作弊觀念來說，這個合同并沒有作弊，從普通法的角度來講也沒有錯誤，但這顯然并不是一個好合同。這時候怎么處理呢？這就是福利社會向自由社會的挑戰(zhàn)和對抗。這個案子在澳大利亞一直打到法院，（在澳大利亞叫高等法院）。最后法院判決這個合同為無效合同，但根據(jù)現(xiàn)有的法律顯然找不到合適的理由，最后法官是以衡平的方式，引入了一個新的概念，叫做“非道德合同”，即雖然是不違法，但卻是不符合道德的，所以被法院判決無效，銀行對他的財產(chǎn)不得執(zhí)行。
在合同法里面也可以舉例子說明兩個法系之間的混合，“非道德合同”是典型的普通法概念，這個概念在荷蘭民法典里面，在德國的民法學(xué)說里面，幾乎是毫無疑問被接受的，但這并不是大陸法系里面的概念。走的更遠的是合同制定里面，普通法強調(diào)至少三個概念，要約、承諾、對價。在大陸法系中是沒有對價概念的。德國民法典開始講對價的概念，對價的概念在合同中起到很大的作用，牽涉到合同是否成立，是否要履行的問題。在沒有對價的情況下，很多合同是無法履行的。我只是作為一個例子提到這個問題。侵權(quán)也一樣，傳統(tǒng)的侵權(quán)顯然面臨職業(yè)責任很大的挑戰(zhàn)。職業(yè)責任是一個忽略造成的責任。比如醫(yī)生的責任、教師的責任等等。幾乎在西方國家都涉及到醫(yī)生責任如何處理的問題，醫(yī)生的保險費用幾乎漲到醫(yī)生無法接受的地步。比如說澳大利亞的接生醫(yī)生，現(xiàn)在的年保費超過10萬澳元，相當于60萬人民幣。這個原因很簡單，在普通法里面，小孩出生之后，過了十年、二十年，發(fā)現(xiàn)小孩有問題，追溯到當時接生的情況，只要能夠找到當時忽略的任何問題，就可以告醫(yī)生，獲得巨額賠償。傳統(tǒng)的侵權(quán)法里面就牽涉到賠償上限如何處理的問題，時限如何處理的問題。如果是籠統(tǒng)的侵權(quán)法，還得有一個理由，為什么職業(yè)責任必須在普通的侵權(quán)法里面分開處理。財產(chǎn)法不但必須要適應(yīng)福利社會的發(fā)展，還在很大的程度上牽涉到人權(quán)的問題，傳統(tǒng)的人權(quán)無非就是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，所以大家談人權(quán)，多數(shù)都強調(diào)公民權(quán)、政治權(quán)、經(jīng)濟權(quán)、文化權(quán)。
再舉另外一個例子，所謂新形式財產(chǎn)權(quán)，這在自由資本主義根本沒有。比如養(yǎng)老基金，在法律里面強制規(guī)定，發(fā)放工資時，雇主要給你一個百分比，進入養(yǎng)老基金，同時你自己的工資里也要被強制扣除一個百分比，也進入基金。假如現(xiàn)在我和某人結(jié)為夫妻，婚后財產(chǎn)共同所有，如果我的工資是我太太的一倍，那么我將來的養(yǎng)老基金就是我太太的一倍。婚姻里面共同財產(chǎn)從來沒有處理過未來的財產(chǎn)，同時這個財產(chǎn)嚴格來講不是一個實體物，而是一個請求權(quán)。那么離婚的時候，這是共有財產(chǎn)還是一方財產(chǎn)？更典型的是，夫妻一方工作，另一方?jīng)]有工作。養(yǎng)老基金中的費用不是一個小數(shù)目，一個大學(xué)教授工作二十年，退休的時候，大概是100萬澳元。夫妻另外一方?jīng)]有工作，最后離婚了，家庭中的共同財產(chǎn)好分，法律有明確的規(guī)定。退休金就很難講了。如果這還可以商量的話，還有另外一個問題，同性戀同居的怎么辦？這個財產(chǎn)權(quán)很明顯是一個福利社會轉(zhuǎn)過來的。另外一個所謂新財產(chǎn)，就是商譽。商譽這個財產(chǎn)看不見摸不著，也沒法為它定一個數(shù)據(jù)，但它確實是一個財產(chǎn)。如何去處理這個問題？
現(xiàn)在我們制定民法的時候，討論很多外國法，討論自己的狀況很少了。無論你討論外國法還是中國法，你不得不考慮國際法、比較法、外國法，這沒有疑問，但是不管你制定什么法律，最終歸根到底是為中國服務(wù)，必須制定中國法。這就牽涉到對中國法自身的研究。我不是講理論上的研究，我講的是想盡各種辦法，尋找這方面的資料，有多少人到農(nóng)村去調(diào)查當?shù)氐牧?xí)慣做法呢？有多少人調(diào)查少數(shù)民族的做法呢？有多少人調(diào)查這個以西方模式制定的法律到鄉(xiāng)下是否適用？幾乎很難看到。一講起本土資源，大家說的就是中國傳統(tǒng)文化，你們的民法論壇里面有一次就是中國傳統(tǒng)文化與民法。我認為所謂本土資源并不是在中國的法律哲學(xué)著作中去尋找的，法律哲學(xué)并不是我講的本土資源的問題。中國傳統(tǒng)是以影響思維的形式，影響對待法律功能的看法問題，影響我們對法律本身的思考問題，是一種扭曲的東西，看不見、摸不著，相當于一個符號存在，因此我覺得這是當今民法研究中很大的一個缺陷。
我花了很多精力試圖找到國內(nèi)對此的研究，比如說國民黨時期制定的民法典，就有一個對習(xí)慣的調(diào)研的研究，我不知道人大常委會有沒有這種研究，至少我沒有找到。
另外一個與比較法有關(guān)，也是當前立法的問題，大家研究外國法是不是就是研究外國法律條文的同義詞？最近英國有一個判例，用一個法官的話說，就法律而言最重要的就是，它的環(huán)境，它產(chǎn)生的原因，它所包含的涵義，這是我們要研究的，而這些內(nèi)容是不可能從法律條文中尋找到的。如果我們對外國法律的研究只局限于法律條文，我想這是很危險的做法，我們應(yīng)該研究當初他們?yōu)槭裁粗贫ㄟ@部法律？這部法律在這些年中出現(xiàn)過什么問題？他們?yōu)槭裁磳@部法律做出修改？兩個國家的法律為什么不同？這些就是外國法律的本土研究的問題，這在現(xiàn)代的民法制定中是很難見到的。
謝謝大家！
王衛(wèi)國教授：
謝謝陳教授！陳教授講的主題就是老概念新問題，實際上有時候解決新問題可以用老問題，但可能有時候老概念是不夠用的，所以我們要創(chuàng)造新概念。
在荷蘭民法典里面我們看到一個新概念，就是“概括財產(chǎn)”。我想請問陳教授，如何理解“概括財產(chǎn)”？
陳建福教授：
概括財產(chǎn)是普通法學(xué)的概念。在封建的英國時代，如果家族的主人死了，他留下的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)的總體叫做“概括財產(chǎn)”遺產(chǎn)，就是說任何實物以及請求權(quán)都是可以繼承的東西。按現(xiàn)在來講就是債權(quán)、物權(quán)以及所有的財產(chǎn)權(quán)，比我們講的財產(chǎn)權(quán)觀念更高、更寬的概念。這個概念在普通法的繼承法中還在應(yīng)用，其目的就是包含任何可以繼承的東西，有形的、無形的，債務(wù)式的、債權(quán)式的以及實體式的，也就是說任何有形與無形權(quán)利能夠產(chǎn)生利益的東西，都在“概括財產(chǎn)”權(quán)利概念中顯示。
王衛(wèi)國教授：
繼承法中有一個原則就是，概括繼承原則，可繼承財產(chǎn)或者說待繼承財產(chǎn)就是一種概括財產(chǎn)，所以說“概括財產(chǎn)”的概念就包括了各種各樣的財產(chǎn)。是不是可以這樣理解？
我想在這個問題上發(fā)表自己的一點看法，就是為什么荷蘭民法典會使用“概括財產(chǎn)”的概念，而不用“property”？我開始也感到有些費解，后來我想明白了，就是現(xiàn)在我們要建立這樣一個框架，就是能把各種各樣的財產(chǎn)都包容起來。今天我們睜開眼睛看世界的時候，比如說看我們的市場，在我們的市場中交易的財產(chǎn)除了我們所熟悉的那些有形財產(chǎn)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)，各種貨物、房屋等等以外，還有大量的無形財產(chǎn)，比如說知識產(chǎn)品、金融產(chǎn)品，資本市場上交易的各種股票、債券等等，我們還可以看到有網(wǎng)上交易的各種虛擬財產(chǎn)等等，各種各樣的財產(chǎn)都在那里交易，那么我們怎么能夠找出一個法律的構(gòu)架，把這各種各樣的財產(chǎn)都能夠包容進來？這是我們需要解決的一個問題。荷蘭人找到了一個詞“概括財產(chǎn)”，這個詞不是“propety”，我相信荷蘭人可能有這樣一個概念，就是大財產(chǎn)。
?，斀淌冢?BR> 關(guān)于財產(chǎn)法的概念是一個非?；\統(tǒng)的概念，包括有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等所有形式的財產(chǎn)。關(guān)于“概括財產(chǎn)”只是一個措辭的問題。實際上荷蘭措辭和德語措辭內(nèi)容是一回事，意義非常接近，一方面是關(guān)于財產(chǎn)法，一方面是關(guān)于債法。這個詞的含義非常廣的，包括所有的權(quán)利和義務(wù)在內(nèi)。
王衛(wèi)國教授：
或許將來我們逐漸會形成一種理解，當代的財產(chǎn)是一個非常廣闊的含義，不是我們原來所理解的那種，有形的那些財產(chǎn)。這是我們要澄清的問題。在荷蘭民法典第三編財產(chǎn)法總則里面，確實制定了很多規(guī)則，其中有一些東西是我們原來沒有注意到的。比如說第七章，“communitiy”我們大家一起請教一下?，斀淌?。
?，斀淌冢?BR> “communitiy”不僅僅指有形財產(chǎn)的共有，也包括了對無形財產(chǎn)的共有，所以用了類似的概念，能夠包容無形財產(chǎn)。
王衛(wèi)國教授：
將來我們在翻譯和研究荷蘭民法典的時候，將會注意這樣一個問題，它現(xiàn)在的結(jié)構(gòu)怎么把無形財產(chǎn)包容進來，而現(xiàn)在是不是已經(jīng)完成了這樣一個工作，能夠找出一個理論構(gòu)架，把這個無形財產(chǎn)包容進來。這是一個我們要進一步研究的問題，荷蘭民法典已經(jīng)走出了這一步，這是值得我們注意的。
下面討論進一步的問題就是層級結(jié)構(gòu)。在德國民法典里面層級結(jié)構(gòu)并不是它的中心概念。盡管它有層級的情況發(fā)生。德國民法典高度的抽象，而在荷蘭民法典中講究層級。剛次海瑪教授給我們舉了一些例子。從例子當中我體會，覺得民法典的制定有一個很重要的目的，就是要使法典的使用者能夠從法典當中找到問題的解決辦法。
我們追求的是一種裁判法，由法典來提供解決問題的辦法，法典要把包羅萬象的生活現(xiàn)象全部囊括進來，遇到每一個問題的時候能夠從法典中找到解決問題的辦法，它要有一個層級結(jié)構(gòu)，從具體到抽象一步一步走。概念一層一層的往上走，從不同的層次當中，涉及的問題越多，可能上升到的層次越高，最后能夠從不同的部分找到解決問題的辦法。它的指導(dǎo)思想很明確，法典就是要用來解決問題的。
?，斀淌冢?BR> 剛才提到所謂的問題的解決方案問題，民法典制定時候的目標就是要讓解決方案最合理，最容易接受。關(guān)于層級結(jié)構(gòu)，如果你對民法典不熟悉的話，你可以因為民法典的層級結(jié)構(gòu)很清晰而找到你需要的內(nèi)容。如果比較熟悉的話，就很簡單了。
王衛(wèi)國教授：
我們發(fā)現(xiàn)在中國有一種現(xiàn)象，一個是對司法解釋的依賴，一個是對特別法的依賴。對特別法的依賴，實際上在歐洲十九世紀的法典到后期的時候出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，就是有很多問題在法典中找不到答案了（因為十九世紀的法典沒有遇到這個問題），現(xiàn)在要解決的問題，法典里面不能提供結(jié)論了。那么該怎么辦呢？他們就制定了單行法，很多單行法淹沒了法典。中國還來不及制定單行法，所以一方面就是司法解釋，一方面就是行政法規(guī)。我們這個法典，或者我們的基本法，實際上對解決實際問題顯得非常的蒼白。
我們最近在討論物權(quán)法的時候就發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法它提供的很多不過是一些概念，甚至是一些標語口號。比如說，國家所有暨全民所有。國家所有暨全民所有這不過是一個標語，它能夠解決什么問題呢？為什么我們的法典不能夠著眼于解決實際問題？不能夠著眼于為我們的法官提供解決問題的指南和方案？而要依賴法官自己去制定司法解釋。這是不是我們的問題？
陳建福教授：
我最近寫了一篇文章關(guān)于批評中國民法立法的一些做法，這種立法層次忽略了抽象的要求與具體辦法需要之間的差距。民法立法是需要抽象，但是不能抽象到連法官也看不懂，要考慮到邊遠地區(qū)的法官水平。在我們開會的時候，我們的同事剛從內(nèi)蒙古采訪幾個法官回來，他采訪的是中級法院，問到了刑法和刑訴法的修改問題，那邊的法官對很多變化都不知道。民事立法是要抽象，但是歸根結(jié)底必須提供答案，如果我們在結(jié)構(gòu)上不能統(tǒng)一，在體制上不能統(tǒng)一，我覺得是否需要制定民法典就是一個問題。如果不能在這方面達成統(tǒng)一意見，最終結(jié)果是能搞的先搞，能寫的先寫，有爭議的寫的抽象點，沒爭議的寫的具體點。有爭議的寫得抽象點，那么抽象能解決問題嗎？在這種情況之下，我覺得單行法規(guī)還恐怕是的處理方式。英文的文章對中國法批評的問題就是太抽象、不具體，法官具有的自由裁量權(quán)很大。其它的法律比如說憲法還講的過去，到了民法就不一樣了，民法是直接影響到每一個老百姓的日常利益。具體到合同、侵權(quán)涉及到每一個老百姓日常生活，如果法律不提供一個肯定的、清楚的、可以預(yù)料到的后果，那么我對這個法律的制定顯然有些疑問。
王衛(wèi)國教授：
謝謝陳教授的高見。我們今天晚上對荷蘭民法典只是初步的了解和學(xué)習(xí)。由于時間的關(guān)系，我們不可能更深入的了解下去了，我們以后還會有更多的機會來進一步深入了解它里面的，各種各樣的知識和法律技術(shù)。
下面我們進入第三個階段，把機會留給在座的老師和同學(xué)們。你們可以就你們所關(guān)心或者感興趣的問題，向我們在座的兩位嘉賓提問。
聽眾甲：
這個問題是問海瑪教授的，德國民法典當時在制定的時候，用了五十多年，其主要原因是當時德國的政治上未統(tǒng)一。剛才聽了?，斀淌诘慕榻B，荷蘭民法典也將近用了半個世紀，這個時間也相當長，肯定是也遭遇了比較多的困難，這個困難主要是來自技術(shù)上的原因，還是像德國那樣國內(nèi)的政治原因？
海瑪教授：
荷蘭民法典費時較長的原因主要是組織的問題。麥恩斯教授負責的時候，四年的時間就制定了很多內(nèi)容，但在其去世之后有很長時間都沒有人具體負責這件事。當時民法典起草委員會成員都是非常有經(jīng)驗，非常出色的專家，但是他們之間的意見不統(tǒng)一，光在這個問題上就花了五年的時間。后來這個委員會成員擴張的更多了，所以出現(xiàn)了更多的問題。我們認為這是一個非常極端的現(xiàn)象。如果有一個小組專門負責這件事，那么也許十五年就夠了。
同學(xué)乙：
建福教授剛才談到中國在民法典立法過程中對本土資源關(guān)注不夠，但是中國臺灣有一個學(xué)者蘇永欽教授認為，民法是自治法，它不是強行法則，關(guān)鍵是要解決爭議，所以本土資源這種東西其實對民法這種自治法來說并沒有太大意義。您如何看待這種觀點？
陳建福教授：
我覺得這是一個對法律所應(yīng)該起的作用的根本認識問題。如果他說其它法律牽涉到更少的本土資源，我還會同意，比如說刑法，刑法實際上就是反映一種統(tǒng)治者的意志，而不管你是在資本主義社會還是社會主義社會。民法恰恰相反，其基本定義是自主的個人之間的平等關(guān)系，這里面沒有強制。自愿的、平等的、自主主體之間的關(guān)系，是由當時的歷史、政治、經(jīng)濟條件所確定的一種環(huán)境。在當時這種環(huán)境之下，我與你之間的關(guān)系大概就是這樣的范圍。
大家可以考慮一下，在你日常生活中，十年前與現(xiàn)在人際關(guān)系的范圍。民法無非就是人際之間的關(guān)系，如果不去考慮人際之間的關(guān)系，制定民法實際上就是對特定經(jīng)濟、政治條件之下關(guān)系的一種干涉。民法本質(zhì)上其目的不是要干涉。
所以我只能說不同意他的觀點。如果他以刑法作為例子的話，我恐怕會同意，因為刑法就是強制性規(guī)定。民法恰恰相反，它是自主個人之間平等、自由的關(guān)系，這種關(guān)系只能由當時的情況所確定。
王衛(wèi)國教授：
我想補充一下所謂本土資源的問題，不是說在人們的生活當中一定能夠產(chǎn)生某種規(guī)則，因為人們在利益沖突的情況下，可能會有各種不同的利益訴求。但作為立法者，你首先要知道有些什么樣的利益訴求，然后再找出平衡的辦法。如果不對民間的情況進行調(diào)查、了解的話，只是從書本上找了些概念放在法典里面，那么永遠無視，或者回避，或者無意的避開了這些應(yīng)該要解決的社會沖突，那么就不能說這是一部好的法典。第二個就是通過法律的調(diào)查，了解了本土的文化和民風(fēng)、民情以后，可以評估法律給出的解決辦法，能夠在何種程度上為人們所接受，這些都是在立法的時候必須要考慮的問題。
所以離開了本土資源，就無法評估一個法律的規(guī)則或者制度的建立，能不能解決我們實際生活中的問題。如果無法把握它能不能解決實際的問題，不知道法律出來之后會是一種什么樣的結(jié)果，這就是一種盲目的立法。這是我們需要考慮的問題，本土資源不是一個簡簡單單的搞一個習(xí)慣調(diào)查，然后我們把它吸收到法典里面，其實并不是這個意思，至少不限于這個意思。
同學(xué)丙：
請問陳教授，您剛才說到本土資源的問題，能否簡要介紹一下澳大利亞對本土資源方面問題的研究，比如說當?shù)赝林臋?quán)利保護問題，對保護他們的文化遺產(chǎn)有無相關(guān)的法律法規(guī)？
陳建福教授：
我在講本土資源問題的時候特別強調(diào)過，本土資源不是傳統(tǒng)法律。就澳大利亞來講，如果說本土資源并非是當?shù)赝林说挠绊?，當?shù)赝林说谋就临Y源也可以說是它的傳統(tǒng)做法。澳大利亞1989年，法律改革委員會對于土著法進行了全面調(diào)查。其目的就是看當?shù)赝林朔墒欠窨梢栽谝欢ǔ潭壬线m用，尤其在土人之間的矛盾解決之間的適用，最后得出兩本厚厚的報告，實際上沒有實施。我講的本土資源，在以澳大利亞為例，就是說，如果要解決這個問題，首先就是為什么會有這個問題？然后找本法解決這個問題，這是本土資源的概念。為什么會有這個問題？它產(chǎn)生的環(huán)境是什么？我研究的是它產(chǎn)生的環(huán)境，即對問題自身的研究。我關(guān)于本土資源方面批評現(xiàn)在的立法就是說，我們是不是先找答案，后找問題？我們應(yīng)該先研究我們有什么問題，然后才到答案的問題。我講的是研究自己的情況和自己的問題，然后在我們自己的法律與別的法律中尋找答案。
另外我補充一下，講到人格權(quán)，在民法與婚姻法的制定里面，大陸制定了一些就我個人來講莫名其妙的概念，比如說配偶權(quán)之類的東西。怎么會講人格權(quán)呢？人格權(quán)里面所包含的幾個權(quán)益，就西方法哲學(xué)來講這是應(yīng)有的權(quán)利，即使憲法里面沒有規(guī)定也是應(yīng)有的權(quán)利。法律解決兩個問題，一個是否某些權(quán)利可以受到限制，通常是在憲法或刑法里面規(guī)定，但是法律真的注重點實際上是在侵權(quán)方面。所以你要解決的問題是某人侵犯了你的權(quán)利，這時候你涉及到所謂的人格權(quán)，當然這時候出現(xiàn)的侵權(quán)情況已經(jīng)不叫人格權(quán)，而是諸如名譽權(quán)、肖像權(quán)，直接表現(xiàn)在侵權(quán)方面。
同學(xué)?。?BR> 陳教授你好，請問作為中國政法大學(xué)的教授，您認為中國目前是一個市場自由競爭國家，還是一個福利國家，或者是兩者都不是？這對我們制定民法典時對于具體制度的取舍有何影響？我們應(yīng)該按照福利國家的高標準來要求，還是采取一個更切實的標準來取舍？
陳建福教授：
我更傾向于用轉(zhuǎn)型國家的概念來解釋中國現(xiàn)有的現(xiàn)象，轉(zhuǎn)型國家從概念來講并不適用于民法的制定。在中國轉(zhuǎn)型國家還有另一個特點，我們所有在座的人幾乎都會同意繼續(xù)改革開放，但是我估計我們可以分為十個、二十個派別，走哪個方向并不清楚。從這個層次來講，也不是對制定民法非常有利的。但不管制定民法還是單行法，不管是自由競爭社會還是福利社會，對弱者的保護都很明顯的是被西方普遍接受的。而且基于這樣的認識，很容易把民法說成是自主個體的平等、自愿社會關(guān)系，這是民法的概念。但是國家必須承認，所謂自主、獨立、平等關(guān)系，在實際中并不存在，兩邊的經(jīng)濟地位并不相等。在這種情況之下，國家有義務(wù)保護弱者，這有兩大體現(xiàn)，一是公司與個人之間的關(guān)系，國家加以干涉。澳大利亞是聯(lián)邦制，我所在的維多利亞州從1984年起，它的《貨物買賣條例》增加了我們所說的第四部分，第一部分的條款的法律地位是任意條款，你可以有也可以沒有，第四部分是強制條款，我們兩個簽訂的合同中有無這些條款并不重要，法律已經(jīng)將其強加進去了。聯(lián)邦在1974年就通過了交易法，里面有一專章關(guān)于消費者保護的，另外一章專門針對不合理或者不公平交易。整個哲學(xué)就是國家在福利社會，或轉(zhuǎn)型社會的義務(wù)就是保護弱者。
這個理論很好理解，當你承認民法是自主個體之間的自愿、平等關(guān)系，那么很明顯，強者不需要保護，弱者需要保護，這時候法律就有干涉義務(wù)。所以制定單行法還是民法典，在轉(zhuǎn)型社會中，國家的作用還是存在的，問題是應(yīng)該如何確認存在的領(lǐng)域而已。
王衛(wèi)國教授：
我們覺得荷蘭民法典有很多東西，在法國民法典和德國民法典的基礎(chǔ)上前進了，克服了一些缺點。我們知道，荷蘭的老民法是仿照法國的民法典，幾乎是法國民法典的翻版，后來發(fā)現(xiàn)很多問題。最初起草民法典的麥恩斯教授也是萊頓大學(xué)的教授，萊頓大學(xué)應(yīng)該說是荷蘭民法典的老根據(jù)地了。他們一開始就提出很多的問題，實際上把德國民法典拿出來的話，也能夠找出好多問題。從問題中我們就發(fā)現(xiàn)改進民法典的需要。從德國民法到荷蘭民法，應(yīng)該是一個意識的前進，從十九世紀民法到二十一世紀的民法也是一個前進。在我看來，荷蘭民法雖然制定于二十世紀末，但它是一個面向二十一世紀的民法。
坦率的說，二十一世紀的民法現(xiàn)在還沒有出現(xiàn)。它面向二十一世紀，走向二十一世紀，在二十一世紀當中，我們還有很多事情要做，人類需要一個新的民法。我們是處在一個變革的時代，我們的民法也需要變革。
由于時間的關(guān)系，今天的論壇就到此為止。
我們以熱烈的掌聲，向遠道而來的兩位教授表示衷心地感謝！