中國物權法立法軌跡

字號:

物權制度是羅馬人的創(chuàng)造,物權法體系則是德國人的智慧,經(jīng)由日本人提供的橋梁,通過沈家本等中國人的努力,終來到了古老的北京。
    從羅馬到北京“波茨坦磨坊”的故事
    “風能進、雨能進,國王不能進”
    1866年10月13日 ,剛剛打贏對奧地利的“七周戰(zhàn)爭”,把500萬人口和64萬平方公里土地劃入了普魯士版圖的威廉一世,在大批臣屬的前呼后擁之下臨幸他在波茨坦的一座行宮。然而,行宮前的一座破舊磨坊卻讓他大為掃興,他想拆除,但磨坊卻并不屬于王室;他想贖買,奈何磨坊主死活不賣。暴怒的國王強令拆除,但被磨坊主訴至法庭。本來平民告國王已經(jīng)是破天荒頭一遭,但審理案件的三位法官毅然一致裁定:被告人因擅用王權,侵犯原告人由憲法規(guī)定的財產(chǎn)權利,觸犯了《帝國憲法》第79條第6款;責成被告人威廉一世,在原址立即重建一座同樣大小的磨坊,并賠償原告人150元。
    波茨坦磨坊的故事被視為西方司法獨立、民主法治的經(jīng)典案例,但就判決本身而言,其實質(zhì)也就八個字“恢復原狀,賠償損失”。用今天的話來說,這是一個物權法上的問題:對國王侵犯磨坊主所有權的一種法律救濟。只是,當時《德國民法典》還遠未誕生,判決依據(jù)的是1849年法蘭克福憲法對財產(chǎn)保護的規(guī)定罷了。
    相較而言,英國人至今沒有物權法體系,但英國的財產(chǎn)權實質(zhì)上就包括了德國人所言的物權與債權。英國一位老首相威廉·皮特——1756-1763年英法“七年戰(zhàn)爭”中的戰(zhàn)略家,在演講中曾這樣形容過財產(chǎn)權的重要性和神圣性:即使是窮的人,在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子,雨可以打進這所房子,房子甚至會在風雨中飄搖,但是英王不能踏進這所房子,他的千軍萬馬不敢踏進這間門檻已經(jīng)破損了的破房子。這段話后來被概括為“風能進,雨能進,國王不能進”,與“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”一樣,它是保護財產(chǎn)權的宏大話語。而實質(zhì)上,對窮人“寒舍”的保護,在德國就是對物權保護的一種。保護物權本質(zhì)上就是保護私有財產(chǎn)。
    羅馬人的創(chuàng)造與德國人的智慧
    “羅馬曾三次征服世界:第以武力;第二次以宗教;第三次則以法律”
    物權思想之來源,還要回溯到羅馬。橫掃歐洲,無往而不利的羅馬人并非純?nèi)坏聂耵裎浞?,他們還以其在法律上的貢獻而享有盛譽。中國學者大多對德國法學家耶林的一句話耳熟能詳:“羅馬曾三次征服世界:第以武力;第二次以宗教;第三次則以法律。而這第三次征服也許是其中……為持久的征服?!薄拔餀唷敝贫葘嵸|(zhì)上就是羅馬人的創(chuàng)造。德國法學家考證,雖然羅馬法并沒有物權概念,但是羅馬人的確看到了物權訴訟與一般訴訟的區(qū)別,因此提出了“對物之訴”與“對人之訴”的概念,也有人泛稱“對物權”與“對人權”。這與羅馬法中對支配權與請求權的區(qū)分是相一致的。前者基本上表達了權利人能夠按照自己的意愿即可實現(xiàn)支配的意思;而后者則類似于今天的債權,權利人必須有相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。對物權主要是所有權,后來又在此基礎上產(chǎn)生了地上權、用益權、地役權、人役權、抵押權、質(zhì)押權等,現(xiàn)在人們通稱為物權;對人權主要是債權。
    17 世紀,德意志法學家們提出了物權的概念,這是潘德克頓法學的產(chǎn)物。當時德意志法學家們編纂的《當代實用法規(guī)匯纂》中,人們開始探討物與財產(chǎn)的區(qū)別,闡發(fā)物上的權利; 18世紀編纂的《馬克西米利安——巴伐利亞民法典》和《普魯士普通邦法》,已經(jīng)具有與羅馬法完全不同的體系模式,1811年的《奧地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它們均使用了物權的概念。直到1896年頒布的《德國民法典》使用物權概念之后,物權的科學概念才正式在立法中確立下來。
    所以說,實質(zhì)上的物權制度是羅馬人的創(chuàng)造,而具體的物權法概念,則體現(xiàn)了德國人的智慧。有人認為,物權與債權的區(qū)分,構(gòu)成了大陸法系近、現(xiàn)代民法上財產(chǎn)權利制度的“脊梁”。
    從羅馬到北京
    中國民法雖師從日本,但結(jié)果卻是得到了德國民法,成為德國民法典的翻版
    學者研究發(fā)現(xiàn),大多數(shù)在《德國民法典》之后制訂民法的國家,均采用了與之相同的物權概念并建立了相同的法律規(guī)范。首先揭橥這一學習過程的是日本人,日本曾在1890年頒布了一個由法國人潑松納德參照《法國民法典》模式編纂的民法典,這個民法典已經(jīng)采用了物權的概念。1895年,德國人頒布了德國民法典的第二稿,該草案在德國尚未被通過,但它卻被日本人相中。日本立即組織機構(gòu),按照德國民法典的模式重新編纂、并很快頒布了其施行至今的民法典。日本學者自己都承認,該法典物權部分的結(jié)構(gòu),和《德國民法典》物權編的結(jié)構(gòu)非常類似。此后,瑞士、意大利民以及奧地利、泰國等后來許多國家制定的民法典均采用了德國式的物權法體系。流風所及,甚至影響到了當時昏庸顢頇處于風雨飄搖之中行將就木的大清王朝。
    19 世紀末,作為清政府實際上的高首腦慈禧,初頗為支持洋務派改革,但20多年的努力甲午海戰(zhàn)卻一仗而歿。不得不然間,于1901年1月29日 開始“辛丑新政”?!皡⒆酶鲊?,悉心考訂,妥為擬議,務期中外通行,有裨治理。”
    不管那拉氏變法之心是虛情還是假意,但修律大臣沈家本已經(jīng)真正忙活了起來。他代表政府派員聘請多位日本法學博士作為法學家,到中國從事講授包括民法在內(nèi)的法律和幫助制訂民法典的工作;組織翻譯出版日本民法和與民法有關的法律和法學著作;派遣留學生到日本學習日本法律;設立法律學堂造就法律人才;終于 1910 年形成了《大清民律草案》條文稿,而立法說明稿直到清朝覆亡也未完成。
    我們已經(jīng)知道,日本民法典實是德國民法典的日本版。清末引進的日本民法典,正是這部。從大清民律草案與德國民法典的內(nèi)容比較,也可看到中國民法雖師從日本,但結(jié)果卻是得到了德國民法,成為德國民法典的翻版。終,物權制度這個羅馬人的發(fā)明,以物權法體系這個體現(xiàn)著德國人智慧的形式,經(jīng)由日本人做橋梁,來到了比羅馬更古老的北京。
    一部民事立法基于本國人民的廣泛參與,否則,它又如何能冠以“民”字呢?
    西方樣本與中國語境
    西方樣本
    《法國民法典》的啟動,各國的民法典編纂無不經(jīng)過數(shù)年甚至數(shù)十年之久
    如果把民事立法的通過比作分娩,真的是少有不難產(chǎn)的。
    盡管法國渴求一部統(tǒng)一的民法典,但《法國民法典》的啟動各國的民法典編纂無不經(jīng)過數(shù)年甚至數(shù)十年之久。前后四年,高領導人戎馬倥傯中親自甄選人才,參政院為討論民法典草案召開過87次會議,由拿破侖自己主持的就有35次。草案除了經(jīng)過樞密院的仔細審議外,還送請法國各法院征詢意見,然后逐漸分為三十六個單行法(相當于該法典現(xiàn)有的三十六章),得到法國國會的通過。
    德國民法典的正式編纂開始于 1874年7月。從1888年到1896年,約有400多人、80多個團體參加了法典的討論。直到1896年7月帝國國會通過了民法典,8月德皇批準頒布,1900年方才實施。
    瑞士民法典立法程序更是完備,先有學者受政府委托對瑞士各州的既有私法作一個綜述,其成果為終于1893年出齊的《瑞士私法制度和歷史》。再由學者受托起草,1900年草案完成后,由官方加工成官方草案公布。然后,起草者發(fā)表立法理由書。接著,聯(lián)邦政府任命由31名專家組成“大專家委員會”進行對草案的批評、補充,形成了第二草案,終于1907 年12月10日通過。
    中國語境
    由于民法典及其學術思想的源頭不在中國,也要處理好借鑒與接軌的關系
    無論大清王朝還是國民政府,抑或是新中國,無論師法蘇聯(lián)還是學習德國,民事立法都是向西方學習的產(chǎn)物。法德日瑞各國民法典都是我們學習的樣板。
    雖然大部分人類毫無疑問會面臨一些相似的民事法律問題,從而使得法律移植具備了可能性,但各國不同的歷史、傳統(tǒng)與習慣仍然是法律移植難以逾越的障礙。民法學者 楊振山教授指出,民事立法必須有廣泛的參與,因為民法典的內(nèi)容幾乎涉及社會生活的所有方面,它對百姓社會生活產(chǎn)生的影響將是無所不在的。確保受到影響的人們對所要規(guī)范的事項擁有發(fā)言權,是民主政治和民主立法的起碼要求。應通過廣泛地、深入細致地、系統(tǒng)科學地調(diào)查研究,在各階層認真對話的基礎上形成自己立法的根據(jù),從而處理好學者的學理知識、司法部門的實踐經(jīng)驗和人民群眾的認知之間的關系;由于民法典及其學術思想的源頭不在中國,也要處理好借鑒與接軌的關系。在指導思想上,物權法等民事立法是簡單地將現(xiàn)狀進行法律化的保守立法,還是進行著眼于未來改革式立法,物權法如何在尊重既定現(xiàn)實的基礎上為私權開辟更大的空間,也是一個值得重視的問題。
    清末、民國與新中國,中國近現(xiàn)代經(jīng)歷了三次民法典化運動。對于自然經(jīng)濟的中國來說,無論是大清民律草案或者民國民法都只是一個擺設,并沒有產(chǎn)生真正的作用。目前正在進行的法典化運動是在市場經(jīng)濟已得到相當發(fā)展與鞏固,中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的接軌已全方位展開,兩大法系國家與我國的法律交往日益密切,中國主權自立、民事立法自主等情況下進行的。我們少了一些凄惶,多了一份自信,再好的西方樣本都必須經(jīng)過中國人眼睛的打量,適合中國的語境。全球化時代,不參考外國經(jīng)驗的立法是無知的,而沒有本民族文化底蘊為依托的立法則是盲目的。
    “集國人智慧,成偉大法典”,一部民事立法必須有人民的廣泛參與,如果不立基于本國人民的生生息息,它又何以能冠以“民”字呢?
    學者們起草民事立法也是需要成本的,絕非坐下寫上幾個字那么簡單。一部法律要在13億人中用上幾十上百年,國家應支付多少報酬呢?
    起草物權法 花了多少錢
    民法典的編纂是一個奢侈的事業(yè)。廈門大學徐國棟教授舉例說, 1806年美國路易斯安那制定民法時,按每年800美元、連續(xù)5年向兩位民法典起草者支付報酬。拿破侖在1803年把該州賣給美國時只合2美分一英畝,8000美元幾乎可以買好幾個縣!這個法典用了150多年,成為本該州的驕傲與其獨特文化傳統(tǒng)的實質(zhì)代表。瑞士伯爾尼政府為方便起草者胡貝爾,給他在伯爾尼大學安排了一個瑞士民法的教席,又讓他于1902年被選為國民議會的代表,使他可以方便地在國民議會前為其民法典草案做出說明。相較于路易斯安那,瑞士給予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝與日本政府在制定民法時,也向外國專家支付了高額報酬。
    梁慧星教授記錄了中國民法典的起草過程。2002年1月11日全國人大常委會法工委召開民法典起草工作會議,應邀出席會議的專家學者有王家福、梁慧星、鄭成思、王利明、巫昌楨、魏耀榮、肖旬、唐德華、奚曉明、李凡、王學政等。后由法工委副主任胡康生決定學者們的起草分工,民法室負責后勤保障,開會、資料、打印、會議安排等。3 月底交稿(條文)。但未提到報酬。
    物權法部分由梁慧星與王利明兩個人各自領銜一個課題組分別起草,其他高校也成立過民間的類似課題組,課題一般會有經(jīng)費。由于經(jīng)費并未公布,外界很難知道中國起草民法典(包括物權法)花了多少錢。但根據(jù)國家對社科類課題研究一般也不會投入太高的實際,估計國家對學者們起草草案即使給付報酬,也不會太高。徐國棟教授甚至在一篇文章里說,國家對民事立法的起草委員采取的是不給任何待遇的零成本政策,“甚至發(fā)生到人大開會的車費都是委員們自己出的怪事”。的“回報”是讓起草委員們在法律頒布后通過出小冊子、講課來彌補自己的支出。據(jù)說在統(tǒng)一合同法頒布后,一些委員連續(xù)40多天到處 “走穴”掙錢。某些委員由于不能專心于起草,提交提案的許多內(nèi)容陳舊落后。而事實上,學者們起草民事立法也是需要成本的,絕非坐下寫上幾個字那么簡單。他們要養(yǎng)家糊口、要付出犧牲正常工作與賺錢的機會成本、要查找資料、翻譯各語種資料,甚至還要到處調(diào)研,這些都需要成本。權衡一下,一部法律要在13億人中用上幾十上百年,國家即使支付幾十、幾百萬的報酬也劃算。
    不過,中國學者從來不乏奉獻傳統(tǒng)。由梁慧星先生領導的課題組所提出的建議稿及其立法理由、參考立法例業(yè)已成書出版。對梁氏建議稿,我國臺灣權威學者王澤鑒先生評價極高:“物權法草案體例嚴謹、內(nèi)容充實、立法理由說明詳盡,具高度學術價值?!比绻X拿的不多,對民族的貢獻也使學者們可聊以自慰了。
    隨著民法典的次“闖過失敗”,作為民法典一編的物權法依然藏在歷史的角落里,等待發(fā)掘。
    從大公無私到保護私產(chǎn)
    物權法基本上是作為民法典的一部分而在我國興衰沉浮的。從民法典到民法通則,體現(xiàn)了立法者對歷史與社會的忠誠回答。然而,隨著民法典的次“闖過失敗”,作為民法典一編的物權法依然藏在歷史的角落里,等待發(fā)掘。
    民法學者渠濤認為,物權法相關制度是中國現(xiàn)有民法制度為薄弱的部分,因為傳統(tǒng)社會主義公有制與計劃經(jīng)濟體制,必然在邏輯上否定物權概念的存在。此情之下,私人之間不允許交易,商品流通被基本禁絕,私人基于對財產(chǎn)的所有而發(fā)生的利益對立更是絕對不能存在,物權概念自然就沒有承認的必要。規(guī)制財產(chǎn)流通的合同法,與規(guī)制財產(chǎn)歸屬的物權法同樣也沒有必要存在。但是,法律必須回答社會與歷史。
    改革開放以后,物作為商品進行交易首先得到了承認,80年代的“搞活經(jīng)濟”,其意義就是要率先實現(xiàn)流通領域的活性化。因此,“經(jīng)濟合同法”早應運而生,以規(guī)制商品流轉(zhuǎn)。隨著計劃經(jīng)濟逐步退縮而市場經(jīng)濟穩(wěn)步推進,1999年頒行的統(tǒng)一合同法是對這一重大歷史進程法律上的典型回應。物的流通得到規(guī)制,物在流轉(zhuǎn)過程中權利歸屬關系的明確自然提上日程。于是,在合同制度逐步得到完善的過程中,物權立法也應運而生。
    如果說,是否承認物作為商品流轉(zhuǎn)是涉及到傳統(tǒng)社會主義經(jīng)濟體制問題的話,那么,是否承認物的權利自由歸屬則是涉及到傳統(tǒng)社會主義政治體制——所有制——的問題。而后者比前者更為復雜。1999 年的憲法修改將個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟界定為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分,使得人們有理由認為物權概念在意識形態(tài)方面的問題基本上得到了解決。而2004年3月14日的憲法修訂,則是法律與政治領域的重大變革,從此,雖然“大公無私”仍然是人們崇高的理想,但公民的“私有財產(chǎn)”得到了憲法的保護,物權法浮出水面也就是水到渠成之事了。
    物權法立法備忘錄
    1948年
    新中國的第一部民法草案就在西柏坡誕生了。該草案堅持了大陸法系民法的基本傳統(tǒng),未頒行。
    1954年
    開始進行的新中國成立后的第民法典起草工作, 1956年成稿,共500余條。由于社會主義改造的完成和政治運動,該次起草工作被迫中斷。
    1962年
    開始了第二次民法典起草工作,到 1964年7月完成《中華人民共和國民法(試擬稿)》。但接踵而來的“四清運動”和“文化*”運動,使起草工作又中斷。
    1979年11月
    又開始第三次民法典起草工作,并于 1982年5月提出了《中華人民共和國民法草案(四稿)》,但社會的迅速發(fā)展使得立法機關將民法的起草指導方針由“批發(fā)”而轉(zhuǎn)向“零售”,即暫時不出臺民法典,而先搞單行法。致使第三次民法起草又告中斷。
    1982年
    民法草案第四稿雖然未獲通過,但后來卻成就了《民法通則》。
    1985年6月
    國家開始醞釀民法總則, 7月26日 形成了征求意見稿。由于該稿實際上突破了民法總則的范圍,起草組同意更名為民法通則。
    1986年4月12日
    《民法通則》在六屆全國人大四次會議正式通過。
    1998年1月13日
    第八屆全國人大常委會王漢斌副委員長邀請五位民法教授座談民法典起草,五位教授一致認為起草民法典的條件已經(jīng)具備。
    1998 年3月
    召開民法起草工作小組第會議,議定“三步走”的規(guī)劃:第一步,制定統(tǒng)一合同法,實現(xiàn)市場交易規(guī)則的完善、統(tǒng)一和與國際接軌;第二步,從 1998 年起,用 4 - 5 年的時間制定物權法,實現(xiàn)財產(chǎn)歸屬關系基本規(guī)則的完善、統(tǒng)一和與國際接軌;第三步,在 2010 年前制定民法典,終建立完善的法律體系的目標。因中國加入 WTO ,要求改善國內(nèi)法制環(huán)境,第九屆全國人大常委會李鵬委員長要求在 2002 年完成民法典草案并經(jīng)常委會審議。
    2002年年初
    民法典起草正式開始, 12月,《民法典草案(審議稿)》經(jīng)人大常委會第審議后,作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界針對該草案的肯定性意見不多。這個民法典草案自然包含物權法部分。
    1998年3月25-26日
    民法起草工作小組討論了 梁慧星教授提出的物權法立法方案(草案)。同時也委托了王利明教授。梁慧星領導的中國社會科學院法學研究所物權法起草小組,于 1999 年 10 月,完成《中國物權法草案建議稿》(也即“社科院草案”)。 王利明 教授領導的中國人民大學民商事法律科學研究中心,于 2000 年 12 月完成《中國物權法草案建議稿》(也即“人民大學草案”)。在這兩個草案的基礎上,人大法制工作委員會形成了一個內(nèi)部草案。
    2001年底
    法工委在“社科院草案”與“人民大學草案”的基礎上,又完成了一個物權法草案(征求意見稿),并發(fā)給了各地法院征求意見。
    2002年12月
    提交人大常委會進行了第審議。
    2004年8月3日
    全國人大法工委又形成了《中華人民共和國物權法(草案)》修改稿。
    2004年10月15日
    形成了委員長會議審議稿《中華人民共和國物權法(草案)》。
    2005年6月26日
    十屆全國人大常委會16 次會議第三次審議了物權法草案。
     2005年10月22日
    十屆全國人大常委會18 次會議第四次審議了物權法草案。
    2006年8月
    十屆全國人大常委會第23次會議第五次審議物權法草案
    2006年10月
    十屆全國人大常委會第24次會議第六次審議物權法草案
    2006年12月
    十屆全國人大常委會第25次會議第七次審議物權法草案