主持人：記者 楊 波
嘉 賓：董保華（華東政法學(xué)院教授，勞動保障法專家）
新聞背景：從明年1月1日起，歷經(jīng)兩年多醞釀討論并獲通過的新勞動合同法將正式實施。與舊的勞動合同法相比，新法增加了若干有利于勞方的條款，如工作地點和職業(yè)病危害等防護條款、工作時間和休息休假條款、合同到期前終止要付經(jīng)濟補償金條款等等。許多評論認為，在拖欠工資、強迫勞動和其他勞工虐待行為屢屢被曝光的今日，該法無疑是勞動者權(quán)益保障的福音。然而，一片叫好聲中也攙雜了一絲雜音：有外資機構(gòu)公開表示，新法的實施阻礙了勞動力要素的自由競爭，增加勞動力成本，給中國投資環(huán)境帶來消極影響，該法律“就像是倒退回了20年前”。
楊波：所謂“倒退20年”的聲音，該怎么看？公平與自由之間該如何平衡？
董保華：新法對于中國投資環(huán)境是不是有負面影響，結(jié)果要實施了之后來看，現(xiàn)在下定論為時過早。至于“倒退說”是不是像一些人認為的那樣，是“資方的一種威脅態(tài)度”，我覺得未必然。應(yīng)該把它看作一種客觀的評價。也許我們現(xiàn)階段應(yīng)該更多地去關(guān)注新法的實施能不能促進社會問題、尤其是底層社會問題的解決，而不是在紙面上作無謂的爭論。如果新法不僅無助于問題的解決，反而激化社會矛盾，那么成本增加、投資環(huán)境受影響是不可避免的。
楊波：之所以醞釀起草新法，其實正是看到了問題的存在并意圖解決問題。夏威夷大學(xué)一位中國法律問題專家認為，新勞動合同法是“在財富差距不斷擴大、形勢日趨緊張”的背景下出臺的，實施這一步驟，反映出“中國政府希望在鼓勵投資的欲望和改善工人生活條件的需要之間實現(xiàn)平衡”。您認為新法能實現(xiàn)這種平衡嗎？
董保華：有一種聲音認為，新勞動合同法是為了校正“強資本弱勞工”現(xiàn)象，基本假設(shè)是對的，但這里頭有更深層的東西需要厘清。我認為勞動者是分層的，打個比方來說就好像金字塔：位于塔尖的包括廠長、經(jīng)理、職業(yè)經(jīng)理人等，他們既是雇主又是廣義上的勞動者；第二個層次包括高級技工、白領(lǐng)等；第三層次，如制造業(yè)系統(tǒng)的技術(shù)工人等；第四層次的勞動者范圍比較廣，失業(yè)、半失業(yè)者以及處于不穩(wěn)定狀態(tài)的群體等都在其列。這四個層次的勞動者所面臨的處境及所要求的東西肯定不一樣。比如第一層次的勞動者其實勢，勞動合同法對他們并不適用，因為他們簽的不是勞動合同，而是民法領(lǐng)域里的委任合同，所以他們應(yīng)該適用的是公司法中的相關(guān)條款。如此看來，對于當前的社會勞動關(guān)系不能簡單以“強資本弱勞工”論處，更不可能指望通過一部勞動合同法解決所有層次的勞動關(guān)系問題。
我們在討論勞動合同法的時候，千萬不要忘記勞動法還在那里，還是有效的。
楊波：那么您認為新勞動合同法主要應(yīng)該針對哪些問題？
董保華：主要是第三、第四兩個層次，尤其是最后一個層次，問題最多。
我從新法起草之初就主張，中國要走“低標準廣覆蓋嚴執(zhí)法”的道路，新法的制訂要“雪中送炭”而不要“錦上添花”。這兩句話，說來簡單做來難。
一般認為，勞動法屬于社會法范疇，也有認為是民法概念的。我主張勞動法是社會法。對于勞動關(guān)系領(lǐng)域四個層次的不同問題，勞動法通常是綜合運用兩種手段予以解決的：一為私法手段，也即合同契約；二為公法手段，也即國家干預(yù)。
對于第二個層次的勞動領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的問題，正常情況下應(yīng)該交給“私法”手段處理，也即強調(diào)合同的作用。這里所講的合同，實際上就是“用腳投票”。對于“用腳投票”能力很強的這一層次的勞動者，合同的制約作用是顯而易見的。
而在第三、第四這兩個層次，“強資本弱勞工”體現(xiàn)比較明顯，所以應(yīng)該更多地使用“公法”手段。尤其對于處于最弱勢地位的第四層次的勞動者群體，還應(yīng)該擴大勞動法的適用范圍。立法的關(guān)鍵是要能夠解決問題。一部法律很少有普適性條款，就看你想解決的重點是哪一個。尤其當現(xiàn)階段資源有限、很多問題都需要關(guān)注的時候，是上下左右全部兼顧到，還是在問題突出的領(lǐng)域加大行政干預(yù)力度，這是新法在實施過程中最考驗智慧的事。
楊波：新勞動合同法草案全文曾向社會公布并廣泛征詢意見，此舉一度被認為是立法公開、透明的象征，最后通過的修改草案也被認為代表了大多數(shù)民意。但是也有評論認為新法的實施狀況不容樂觀，某種意義上，它“無助于消除違反法律的現(xiàn)象”。
董保華：這種擔心不無道理。盡管從總體上看，勞動合同法修改草案一稿比一稿成熟，重心在慢慢下移，我把它叫做“從天上到地上的回歸”，但綜觀全法，不乏分歧較大的條款，即便是一些被普遍看好、具有普適意義的條款，真正得到執(zhí)行，卻未必是好事。因為很可能只是起到“錦上添花”的作用，而無助于問題的真正解決。比如無固定期限合同、經(jīng)濟補償金等條款，乍一看，很有普適性，但實際操作下去卻只是對頭兩個層次的勞動者有好處。尤其是無固定期限合同，因為簽到這樣的合同意味著企業(yè)不能解雇員工，同等條件下須優(yōu)先錄用等，所以變成員工非常想要的東西。這就有點類似于戶口。戶口的本義，是與特殊年代的國家供應(yīng)有關(guān)，主要針對的是非農(nóng)業(yè)人口，但后來被慢慢添加了很多東西上去，結(jié)果實施過程中越來越走樣了。
我們現(xiàn)在面臨的很多問題，比如農(nóng)民工討薪難，頻發(fā)非法用工情況的黑煤窯、黑磚窯事件等，都是需要花大力氣解決的問題，而不是像一些人說的那樣只是“勞資矛盾”。這些社會矛盾問題，才是新勞動合同法在執(zhí)行過程中應(yīng)該重點關(guān)注的。
嘉 賓：董保華（華東政法學(xué)院教授，勞動保障法專家）
新聞背景：從明年1月1日起，歷經(jīng)兩年多醞釀討論并獲通過的新勞動合同法將正式實施。與舊的勞動合同法相比，新法增加了若干有利于勞方的條款，如工作地點和職業(yè)病危害等防護條款、工作時間和休息休假條款、合同到期前終止要付經(jīng)濟補償金條款等等。許多評論認為，在拖欠工資、強迫勞動和其他勞工虐待行為屢屢被曝光的今日，該法無疑是勞動者權(quán)益保障的福音。然而，一片叫好聲中也攙雜了一絲雜音：有外資機構(gòu)公開表示，新法的實施阻礙了勞動力要素的自由競爭，增加勞動力成本，給中國投資環(huán)境帶來消極影響，該法律“就像是倒退回了20年前”。
楊波：所謂“倒退20年”的聲音，該怎么看？公平與自由之間該如何平衡？
董保華：新法對于中國投資環(huán)境是不是有負面影響，結(jié)果要實施了之后來看，現(xiàn)在下定論為時過早。至于“倒退說”是不是像一些人認為的那樣，是“資方的一種威脅態(tài)度”，我覺得未必然。應(yīng)該把它看作一種客觀的評價。也許我們現(xiàn)階段應(yīng)該更多地去關(guān)注新法的實施能不能促進社會問題、尤其是底層社會問題的解決，而不是在紙面上作無謂的爭論。如果新法不僅無助于問題的解決，反而激化社會矛盾，那么成本增加、投資環(huán)境受影響是不可避免的。
楊波：之所以醞釀起草新法，其實正是看到了問題的存在并意圖解決問題。夏威夷大學(xué)一位中國法律問題專家認為，新勞動合同法是“在財富差距不斷擴大、形勢日趨緊張”的背景下出臺的，實施這一步驟，反映出“中國政府希望在鼓勵投資的欲望和改善工人生活條件的需要之間實現(xiàn)平衡”。您認為新法能實現(xiàn)這種平衡嗎？
董保華：有一種聲音認為，新勞動合同法是為了校正“強資本弱勞工”現(xiàn)象，基本假設(shè)是對的，但這里頭有更深層的東西需要厘清。我認為勞動者是分層的，打個比方來說就好像金字塔：位于塔尖的包括廠長、經(jīng)理、職業(yè)經(jīng)理人等，他們既是雇主又是廣義上的勞動者；第二個層次包括高級技工、白領(lǐng)等；第三層次，如制造業(yè)系統(tǒng)的技術(shù)工人等；第四層次的勞動者范圍比較廣，失業(yè)、半失業(yè)者以及處于不穩(wěn)定狀態(tài)的群體等都在其列。這四個層次的勞動者所面臨的處境及所要求的東西肯定不一樣。比如第一層次的勞動者其實勢，勞動合同法對他們并不適用，因為他們簽的不是勞動合同，而是民法領(lǐng)域里的委任合同，所以他們應(yīng)該適用的是公司法中的相關(guān)條款。如此看來，對于當前的社會勞動關(guān)系不能簡單以“強資本弱勞工”論處，更不可能指望通過一部勞動合同法解決所有層次的勞動關(guān)系問題。
我們在討論勞動合同法的時候，千萬不要忘記勞動法還在那里，還是有效的。
楊波：那么您認為新勞動合同法主要應(yīng)該針對哪些問題？
董保華：主要是第三、第四兩個層次，尤其是最后一個層次，問題最多。
我從新法起草之初就主張，中國要走“低標準廣覆蓋嚴執(zhí)法”的道路，新法的制訂要“雪中送炭”而不要“錦上添花”。這兩句話，說來簡單做來難。
一般認為，勞動法屬于社會法范疇，也有認為是民法概念的。我主張勞動法是社會法。對于勞動關(guān)系領(lǐng)域四個層次的不同問題，勞動法通常是綜合運用兩種手段予以解決的：一為私法手段，也即合同契約；二為公法手段，也即國家干預(yù)。
對于第二個層次的勞動領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的問題，正常情況下應(yīng)該交給“私法”手段處理，也即強調(diào)合同的作用。這里所講的合同，實際上就是“用腳投票”。對于“用腳投票”能力很強的這一層次的勞動者，合同的制約作用是顯而易見的。
而在第三、第四這兩個層次，“強資本弱勞工”體現(xiàn)比較明顯，所以應(yīng)該更多地使用“公法”手段。尤其對于處于最弱勢地位的第四層次的勞動者群體，還應(yīng)該擴大勞動法的適用范圍。立法的關(guān)鍵是要能夠解決問題。一部法律很少有普適性條款，就看你想解決的重點是哪一個。尤其當現(xiàn)階段資源有限、很多問題都需要關(guān)注的時候，是上下左右全部兼顧到，還是在問題突出的領(lǐng)域加大行政干預(yù)力度，這是新法在實施過程中最考驗智慧的事。
楊波：新勞動合同法草案全文曾向社會公布并廣泛征詢意見，此舉一度被認為是立法公開、透明的象征，最后通過的修改草案也被認為代表了大多數(shù)民意。但是也有評論認為新法的實施狀況不容樂觀，某種意義上，它“無助于消除違反法律的現(xiàn)象”。
董保華：這種擔心不無道理。盡管從總體上看，勞動合同法修改草案一稿比一稿成熟，重心在慢慢下移，我把它叫做“從天上到地上的回歸”，但綜觀全法，不乏分歧較大的條款，即便是一些被普遍看好、具有普適意義的條款，真正得到執(zhí)行，卻未必是好事。因為很可能只是起到“錦上添花”的作用，而無助于問題的真正解決。比如無固定期限合同、經(jīng)濟補償金等條款，乍一看，很有普適性，但實際操作下去卻只是對頭兩個層次的勞動者有好處。尤其是無固定期限合同，因為簽到這樣的合同意味著企業(yè)不能解雇員工，同等條件下須優(yōu)先錄用等，所以變成員工非常想要的東西。這就有點類似于戶口。戶口的本義，是與特殊年代的國家供應(yīng)有關(guān)，主要針對的是非農(nóng)業(yè)人口，但后來被慢慢添加了很多東西上去，結(jié)果實施過程中越來越走樣了。
我們現(xiàn)在面臨的很多問題，比如農(nóng)民工討薪難，頻發(fā)非法用工情況的黑煤窯、黑磚窯事件等，都是需要花大力氣解決的問題，而不是像一些人說的那樣只是“勞資矛盾”。這些社會矛盾問題，才是新勞動合同法在執(zhí)行過程中應(yīng)該重點關(guān)注的。