三、建筑企業(yè)防范風險的措施
（一）以施工合同為基礎(chǔ)的索賠1、索賠的法律依據(jù)索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?，它是轉(zhuǎn)移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。
第一，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！边@里所指的民事責任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應負的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹谑┕ず贤男羞^程中，發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這種要求賠償權(quán)，就是依法索賠權(quán)。
第二，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及人民法院對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧?BR> 第三，國家建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》第34條規(guī)定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度。”第6條規(guī)定，“對于建設(shè)資金不足，物資供應短缺的工程，企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責任，并有權(quán)調(diào)整施工進度?！钡?條規(guī)定，“工程的承包價格應由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設(shè)計變更等，企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預、決算?！鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
2、索賠的證據(jù)種類（1）投標文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。
（2）會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對工程召開的一切會議紀要；但紀要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。
（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。
（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計變更、工程暫停等指令。
（5）施工組織設(shè)計。這是指包括施工進度計劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設(shè)計或施工方案。
（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。
（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。
（8）氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄，或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。
（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設(shè)備開箱驗收報告等。
（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。
（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關(guān)工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。
3、按現(xiàn)行示范文本的索賠機會《合同文本》提供的索賠機會序號條款索賠的基礎(chǔ)、理由或權(quán)利工期延長費用增加1 4發(fā)包人要求承包人需要特殊保密的措施費，由發(fā)包人承擔√2 6.2工程師指令錯誤發(fā)生的費用、給承包人造成的損失，由發(fā)包人承擔√√3 7.3因發(fā)包人原因，承包人在施工中采取的緊急措施，造成承包人費用增加√√4 8.3發(fā)包人未能完成其義務(wù)（九項工作），造成延誤，賠償承包人損失√√5 12.2發(fā)包人因其自身原因，推遲工作√√6 12因發(fā)包人原因暫停施工√√7 13工期延誤條款（7種情況）√√8 15發(fā)包人要求工程部分或全部達到優(yōu)良標準；工程質(zhì)量因發(fā)包人原因達不到約定條件√√9 16 1）工程因工程師不正確糾正或其他非承包人原因造成的返工，修改√2）發(fā)包人檢驗合格后，又發(fā)現(xiàn)承包人造成的質(zhì)量問題，費用由承包人承擔√3）工程師影響施工正常進行，如檢驗為合格，由發(fā)包人承擔追加合同價款√10 18工程師要求重新檢驗，如工程合格√√11 19.5由于設(shè)計原因試車達不到驗收要求，發(fā)包人負責修改設(shè)計；由于設(shè)備制造原因試車達不到驗收要求，且設(shè)備為發(fā)包人采購√√12 23.3合同價款調(diào)整條款（4種情況）√13 27.4發(fā)包人供材料、設(shè)備延誤或不合格√√14 29.1設(shè)計變更√√15 39.3不可抗力√16 43.2工程施工發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物而采取的保護措施√√17 44.6因發(fā)包人原因，解除合同，由發(fā)包人按合同支付已完工程價款和賠償承包人有關(guān)損失√
總之，簽好合同是索賠成功的前提，但在簽訂合同時應特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋下索賠的機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。只有這樣，才能為履行合同時提供索賠的機會和索賠成功。
（一）以施工合同為基礎(chǔ)的索賠1、索賠的法律依據(jù)索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?，它是轉(zhuǎn)移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。
第一，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！边@里所指的民事責任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應負的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹谑┕ず贤男羞^程中，發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這種要求賠償權(quán)，就是依法索賠權(quán)。
第二，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及人民法院對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧?BR> 第三，國家建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》第34條規(guī)定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度。”第6條規(guī)定，“對于建設(shè)資金不足，物資供應短缺的工程，企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責任，并有權(quán)調(diào)整施工進度?！钡?條規(guī)定，“工程的承包價格應由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設(shè)計變更等，企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預、決算?！鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
2、索賠的證據(jù)種類（1）投標文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。
（2）會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對工程召開的一切會議紀要；但紀要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。
（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。
（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計變更、工程暫停等指令。
（5）施工組織設(shè)計。這是指包括施工進度計劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設(shè)計或施工方案。
（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。
（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。
（8）氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄，或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。
（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設(shè)備開箱驗收報告等。
（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。
（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關(guān)工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。
3、按現(xiàn)行示范文本的索賠機會《合同文本》提供的索賠機會序號條款索賠的基礎(chǔ)、理由或權(quán)利工期延長費用增加1 4發(fā)包人要求承包人需要特殊保密的措施費，由發(fā)包人承擔√2 6.2工程師指令錯誤發(fā)生的費用、給承包人造成的損失，由發(fā)包人承擔√√3 7.3因發(fā)包人原因，承包人在施工中采取的緊急措施，造成承包人費用增加√√4 8.3發(fā)包人未能完成其義務(wù)（九項工作），造成延誤，賠償承包人損失√√5 12.2發(fā)包人因其自身原因，推遲工作√√6 12因發(fā)包人原因暫停施工√√7 13工期延誤條款（7種情況）√√8 15發(fā)包人要求工程部分或全部達到優(yōu)良標準；工程質(zhì)量因發(fā)包人原因達不到約定條件√√9 16 1）工程因工程師不正確糾正或其他非承包人原因造成的返工，修改√2）發(fā)包人檢驗合格后，又發(fā)現(xiàn)承包人造成的質(zhì)量問題，費用由承包人承擔√3）工程師影響施工正常進行，如檢驗為合格，由發(fā)包人承擔追加合同價款√10 18工程師要求重新檢驗，如工程合格√√11 19.5由于設(shè)計原因試車達不到驗收要求，發(fā)包人負責修改設(shè)計；由于設(shè)備制造原因試車達不到驗收要求，且設(shè)備為發(fā)包人采購√√12 23.3合同價款調(diào)整條款（4種情況）√13 27.4發(fā)包人供材料、設(shè)備延誤或不合格√√14 29.1設(shè)計變更√√15 39.3不可抗力√16 43.2工程施工發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物而采取的保護措施√√17 44.6因發(fā)包人原因，解除合同，由發(fā)包人按合同支付已完工程價款和賠償承包人有關(guān)損失√
總之，簽好合同是索賠成功的前提，但在簽訂合同時應特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋下索賠的機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。只有這樣，才能為履行合同時提供索賠的機會和索賠成功。