第三章 法的演進(jìn)
十九、法的繼承與法的移植法的歷史類型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會(huì)主義法。
注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國(guó)家實(shí)行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國(guó)家沒(méi)有把判例作為正式的法律淵源，我國(guó)的法院[法律教.育網(wǎng)]推行的是案例指導(dǎo)制度。請(qǐng)結(jié)合判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認(rèn)為判例法制度應(yīng)該在我國(guó)緩行，也可以認(rèn)為在我國(guó)推行判例法制度，是可行的，因?yàn)閮纱蠓ㄏ涤腥诤系内厔?shì)。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。
繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對(duì)同時(shí)期的外國(guó)法的一個(gè)吸收和借鑒。
二十、中國(guó)法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點(diǎn)，如無(wú)訟思想等）
法的傳統(tǒng)關(guān)鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國(guó)古代是儒家思想主導(dǎo)下的法律沖突，儒法兩家的思想是不一樣的。法家強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等。商鞅變法中有太子犯法與庶民同罪。當(dāng)時(shí)儒家提倡仁政，德治，是維護(hù)親親尊尊這些禮教的，因此，儒家強(qiáng)調(diào)因?yàn)樯矸莶煌?，而處刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法兩家的斗?zhēng)中，因?yàn)榉覐?qiáng)調(diào)富國(guó)強(qiáng)兵，而被統(tǒng)治者所青睞，法家人物紛紛被任命為丞相在各國(guó)主持變法。秦國(guó)因?yàn)榻?jīng)過(guò)商鞅的變法而迅速?gòu)?qiáng)大，后成為統(tǒng)一中國(guó)的第一個(gè)封建帝國(guó)秦朝。而當(dāng)時(shí)的儒家人物不得志。但隨著秦朝二世而亡，法家也就沒(méi)落了。從漢武帝中期開(kāi)始，接受了董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議。法律就開(kāi)始儒家化的過(guò)程，儒家成為立法、司法的指導(dǎo)思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成為中國(guó)古代法律的基本特征。中國(guó)古代的法律就是倫理法，道德化[法律教.育網(wǎng)]的法律。因?yàn)榉沙錆M了倫理，充滿道德，講究親情，講究義務(wù)因此才出現(xiàn)了無(wú)訟的傳統(tǒng)，因?yàn)樗遣幌Ｍㄟ^(guò)訴訟來(lái)明確權(quán)利和義務(wù)的。通過(guò)訴訟可能會(huì)傷害和氣，不利于親情，倫理秩序的建構(gòu)。
圣人以無(wú)訟為貴，法律儒家化的結(jié)果，中國(guó)古代也是強(qiáng)調(diào)無(wú)訟。強(qiáng)調(diào)無(wú)論是對(duì)權(quán)利的漠視是對(duì)義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，今天強(qiáng)調(diào)訴訟是對(duì)權(quán)利的尊重，這也是中國(guó)古代的傳統(tǒng)和今天的不同之處。
二十一、西方國(guó)家兩大法系的區(qū)別兩大法系，大陸法系和英美法系是有區(qū)別的。如（1）兩大法系的歷史淵源是不同的。大陸法系的歷史淵源是羅馬法。英美法系的歷史淵源是日爾曼法。（2）兩大法系的分類是不同的。大陸法系是以公法和私法的劃分為法律分類的基礎(chǔ)。英美法系是以普通法和衡平法的劃分為法律的基本分類。（3）法典編纂是不同的。大陸法系是傾向于法典的編纂，而英美法系是不傾向于法典的編纂。但是也有法典，如美國(guó)就有憲法典和商法典等。（4）兩者的程序是不同的。大陸法系以糾問(wèn)制訴訟為主，而英美法系是抗辯制訴訟為主。
判例法具體包括包括：普通法和衡平法。英美法系國(guó)家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改變的。大陸法國(guó)家如法國(guó)的行政法院就承認(rèn)判例法的效力。因此，兩大法系有融合趨勢(shì)。我國(guó)高法院的案例指導(dǎo)制度所起到的效果，發(fā)揮的作用就是判例法的效力。因?yàn)楦叻ㄔ阂坏┕剂说湫偷陌咐录?jí)法院一般來(lái)說(shuō)，會(huì)按照高法院案例選編中的判案方法來(lái)判。這就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原則。所以案例指導(dǎo)制度實(shí)際上發(fā)揮判例法的效果，兩大法系可以相互借鑒相互移植。
二十二、法治理論法治：是由古希臘的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)在他的名著《政治學(xué)》里，給法治下過(guò)一個(gè)定義。他認(rèn)為法治至少應(yīng)該包括以下兩層含義：首先，已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從；其次，大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。從定義中可以看出兩個(gè)含義：第一、已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，這是講守法。第二、而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律這是指良法之治。所以亞里士多德認(rèn)為法治是守法和良法兩方面的結(jié)合。
法治的“治”與法制的“制”區(qū)別：（1）“治”表明法律是調(diào)整社會(huì)生活的主要手段，但不是手段；（2）“治”表明這種調(diào)整社會(huì)生活的法應(yīng)當(dāng)要有正當(dāng)性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社會(huì)生活中享有高權(quán)威。
法治政府的特征有哪些，實(shí)現(xiàn)法治政府又有哪些途徑和措施？
法治政府的特征：（1）法治政府是一個(gè)有限而有為的政府，因此政府的權(quán)力是要受到控制和約束的；（2）法治政府也是透明和廉潔的政府；（3）法治政府是負(fù)責(zé)任的服務(wù)性政府；（4）法治政府是一個(gè)誠(chéng)信的政府。
實(shí)現(xiàn)法治政府的途徑和措施：（1）要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)轉(zhuǎn)變，要轉(zhuǎn)變以國(guó)民生產(chǎn)總值（GDP）為標(biāo)準(zhǔn)的政績(jī)觀考察法。要轉(zhuǎn)變政府職能，使政府成為有限政府和服務(wù)性政府；（2）兩個(gè)提高：提高政府決策的能力和水平，提高政府行政立法的質(zhì)量；（3）要嚴(yán)格執(zhí)法提高執(zhí)法水平。要防止執(zhí)法過(guò)程中的違法越權(quán)行為。這也是實(shí)現(xiàn)法治政府的一個(gè)難點(diǎn)；（4）要落實(shí)四個(gè)監(jiān)督。即人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和人民的監(jiān)督。
法治國(guó)家的條件：（1）制度條件。即一是完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，二是相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的權(quán)利運(yùn)行法律機(jī)制。三是獨(dú)立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。四是健全的律師制度；（2）思想條件。包括法律至上，權(quán)利平等，權(quán)利[法律教.育網(wǎng)]制約和權(quán)利本位。權(quán)利本位具體包括：第一、在國(guó)家的公權(quán)利和公民的私權(quán)利之間，要限制公權(quán)利，保障私權(quán)利。第二、在公民的權(quán)利和義務(wù)之間，要注意義務(wù)的履行是為了更好的行使權(quán)利。
社會(huì)主義法治理念的內(nèi)容（注意：此內(nèi)容在06年和07年連續(xù)考過(guò)兩次）：社會(huì)主義法治理念是在全國(guó)政法系統(tǒng)所開(kāi)展的法治教育。包括五個(gè)方面：第一，依法治國(guó)；第二，執(zhí)法為民；第三，公平正義；第四，服務(wù)大局；第五，黨的領(lǐng)導(dǎo)。依法治國(guó)是社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容；執(zhí)法為民是社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求；公平正義是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求；服務(wù)大局是社會(huì)主義法治的重要使命；黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本保證。
和諧社會(huì)：和諧社會(huì)的基本特征：包括民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧相處。
和諧社會(huì)是民主法治的社會(huì)，民主法治和和諧社會(huì)的關(guān)系：第一，民主法治是社會(huì)主義和諧社會(huì)的政治保障；第二，和諧社會(huì)的建構(gòu)必須借助于法律制度的推動(dòng)與保障；第三，和諧社會(huì)必須建立在民主的基礎(chǔ)上。
和諧社會(huì)和公平正義的關(guān)系：第一，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的基本條件；第二，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的重中之重。
二十三、法與科學(xué)技術(shù)（科技的發(fā)展為法提出了新課題）
考題：喜悅家庭是新技術(shù)，是高科技產(chǎn)品，卻帶來(lái)了粉絲或商戶等是否對(duì)明星的肖像權(quán)，名譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)帶來(lái)侵犯的問(wèn)題。
還有很多人利用博客，發(fā)表很多的言論，甚至散播許多不實(shí)的消息。對(duì)這些問(wèn)題也要從法和科技的角度論述。
再如，網(wǎng)絡(luò)上的寶物被盜，這些新型的盜竊也可以從法和科技的角度論述。
法和國(guó)家的問(wèn)題：關(guān)鍵是法和國(guó)家的緊張和沖突問(wèn)題。注意，第一，法對(duì)國(guó)家權(quán)利的確認(rèn)，同時(shí)也是對(duì)權(quán)利的約束和限制；第二，權(quán)利是存在凌駕于法乃至擺脫法的傾向。如何處理？就是控權(quán)，也就是說(shuō)對(duì)權(quán)利的行使和實(shí)際上的合法性進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，包括用公民的私權(quán)利制約國(guó)家的公權(quán)利。但控權(quán)的[法律教.育網(wǎng)]機(jī)制是有限的。因?yàn)橐皇菣?quán)利制約需要以根本上不妨害權(quán)利的效力為先。二是法在總體上不能高于或脫離權(quán)利而存在。三是，不被法完全控制的權(quán)利活動(dòng)是存在的。
二十四、法律與道德的區(qū)別新增考點(diǎn)：有關(guān)法的概念和爭(zhēng)議中是圍繞法和道德的關(guān)系來(lái)展開(kāi)的，同時(shí)，法律思維的特征之一或核心特征是法律和道德要做適當(dāng)分離。
憲法學(xué)二十五、憲法的基本原則（權(quán)力制約原則等）
1.憲法的概念憲法被稱為是根本法。西方說(shuō)憲法是高級(jí)法或高法。憲法是以保障人權(quán)為價(jià)值追求的。
憲法的特征：
（1）憲法是根本法。包括三層含義：第一，憲法內(nèi)容的根本性。憲法總是規(guī)定國(guó)家根本重要的問(wèn)題。第二，憲法效力的高性。包括一是憲法是法律法規(guī)制定的依據(jù)，任何法律法規(guī)都不得和憲法相違背；二是憲法是一切國(guó)家機(jī)關(guān)社會(huì)團(tuán)體和公民行為的高準(zhǔn)則。憲法效力會(huì)引起憲法制裁，表現(xiàn)為兩種方式：如果法律法規(guī)違憲，將被宣布無(wú)效或撤銷；如果一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人或人大代表違憲，將會(huì)被罷免。第三，憲法制定和修改程序的特殊性。
這三層含義的關(guān)系：1）憲法內(nèi)容的根本性，是憲法效力高性的原因；2）憲法制定和修改程序的特殊性是憲法效力高性的要求和外在表現(xiàn)。
（2）憲法是公民權(quán)利的保證書(shū)。
（3）憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式，這句話表明在憲法出現(xiàn)之前一定要出現(xiàn)民主的事實(shí)。
2.憲法產(chǎn)生的條件：（1）經(jīng)濟(jì)條件。是商品經(jīng)濟(jì)的普遍發(fā)展；（2）政治條件。是資產(chǎn)階級(jí)掌握政權(quán)；（3）思想條件。是指啟蒙思想家的啟蒙思想。
近代的啟蒙思想家的主要觀點(diǎn)：英國(guó)的洛克，是世界上現(xiàn)憲政思想第一人。提出“三權(quán)分立”，立法、行政和外交。法國(guó)的孟德斯鳩在洛克三權(quán)分立學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，提出立法、行政和司法。洛克在名著《政府論》中提出自然權(quán)利學(xué)說(shuō)，認(rèn)為生命、自由和財(cái)產(chǎn)是天賦的不可剝奪的基本權(quán)利。洛克的自由主義深刻的影響了美國(guó)，是美國(guó)自由主義思想的來(lái)源。洛克被認(rèn)為是美國(guó)的精神偶像。法國(guó)的孟德斯鳩寫的名著《論法的精神》，曾對(duì)自由下過(guò)定義：自由就是做法律允許做的一切事情的權(quán)利，如果做了法律不允許的事情，就不自由了。因?yàn)閯e人同樣也可以這么做。所以孟德斯鳩為自由做了個(gè)界限：就是不能超越法律去做事情。
孟得斯鳩還提出一個(gè)觀點(diǎn)：地理環(huán)境決定論，認(rèn)為地理環(huán)境是能夠決定一個(gè)國(guó)家或民族的法律特色的。如果一個(gè)國(guó)家的氣候很嚴(yán)寒，則這個(gè)國(guó)家民族的法律是有民族性的，如果這個(gè)國(guó)家的法律是處在溫和的氣候下，他的法律更多是一種裝飾色彩。法國(guó)的盧梭在《社會(huì)契約論》中認(rèn)為社會(huì)是一個(gè)契約，通過(guò)契約組成政府，如果政府成立之后，違反了當(dāng)初授權(quán)目的，人民就可以起來(lái)把他*。重新建立新的契約，建立一個(gè)新的政府。
注意憲法權(quán)利制約原則。我國(guó)不能說(shuō)是一個(gè)三權(quán)分立的國(guó)家，奉行三權(quán)分立的西方國(guó)家認(rèn)為一個(gè)規(guī)則的制定，一個(gè)規(guī)則的執(zhí)行和一個(gè)規(guī)則的裁判，應(yīng)該分別掌握在不同的機(jī)關(guān)手中。一個(gè)規(guī)則的制定就是立法，一個(gè)規(guī)則的執(zhí)行就是行政，一個(gè)規(guī)則的裁判就是司法。因此，立法，行政，司法三權(quán)分立，相互獨(dú)立，相互制衡。我國(guó)是議行合一，其中人大的權(quán)利是不受制約的。人大產(chǎn)生一府兩院，即產(chǎn)生行政權(quán)和司法權(quán)，行政和司法要對(duì)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，但是不能夠制約人大的權(quán)利。
案例：甲乙兩公司簽定培育種子的合同，甲公司委托乙公司培育種子，當(dāng)時(shí)，種子價(jià)格上漲，價(jià)格上漲后，甲公司為了謀取暴利，沒(méi)有將種子賣給乙公司，而是賣給市場(chǎng)，結(jié)果因?yàn)檫`約被乙告上法庭。但當(dāng)時(shí)有兩個(gè)法律依據(jù)，一個(gè)是全國(guó)人大常委會(huì)的《種子法》，要求根據(jù)市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行計(jì)算，另一個(gè)是河南省人大常委會(huì)制定的《種子條例》，要求以政府指導(dǎo)價(jià)進(jìn)行計(jì)算，因?yàn)橘r償數(shù)額的依據(jù)有[法律教.育網(wǎng)]兩個(gè)，而且不一致，案件屬于重大疑難，因此提交給洛陽(yáng)市中院的審判委員會(huì)來(lái)討論決定，討論的結(jié)果是委托給一個(gè)法官起草判決書(shū)，這個(gè)法官在判決書(shū)中寫到：河南省人大常委會(huì)的種子條例和全國(guó)人大常委會(huì)的種子法不一致，根據(jù)下位法違反上位法無(wú)效的原則，自然無(wú)效。河南省人大常委會(huì)要求河南省高院對(duì)這個(gè)事情進(jìn)行嚴(yán)肅查處。因?yàn)楸景甘锹尻?yáng)市中院通過(guò)司法活動(dòng)來(lái)宣告河南省人大常委會(huì)權(quán)力機(jī)關(guān)的一個(gè)文件無(wú)效，這是司法權(quán)制約立法權(quán)，不符合我國(guó)的現(xiàn)存體制。
二十六、憲法中公民的基本權(quán)利（平等權(quán)；監(jiān)督權(quán)；宗教信仰自由；人身自由；通信自由和通信秘密等）及其應(yīng)用公民的基本權(quán)利：權(quán)利平等原則。我國(guó)強(qiáng)調(diào)司法和守法的平等。但在立法的形式上是不平等的，形式不平等是為了追求實(shí)質(zhì)平等。如同命不同價(jià)、地域歧視或受教育權(quán)的不平等。
公民的監(jiān)督權(quán)是指公民對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有批評(píng)和建議的權(quán)利，對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為有申訴、控告和檢舉的權(quán)利。
宗教信仰自由：宗教信仰是自由的，但是如果宗教信仰的教規(guī)和法律的規(guī)定不一致，法律要優(yōu)先。如寺廟的一個(gè)和尚，經(jīng)過(guò)寺廟的供養(yǎng)，去世后由寺廟把他安葬，老和尚有很多遺產(chǎn)，后寺院認(rèn)為按照寺院的規(guī)定財(cái)產(chǎn)要留給寺院，但親屬要求繼承財(cái)產(chǎn)。后法官根據(jù)《繼承法》規(guī)定來(lái)判決他的親屬有繼承權(quán)。
司法制度與法律職業(yè)道德和憲法有關(guān)的基本原則：（1）平等原則；（2）保障人權(quán)；（3）權(quán)利監(jiān)督原則。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該接受權(quán)利機(jī)關(guān)的監(jiān)督，黨的領(lǐng)導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，人民群眾的監(jiān)督，新聞媒體的監(jiān)督。但要注意新聞媒體的監(jiān)督要在適度的范圍內(nèi)，不能造成對(duì)司法的不當(dāng)影響，否則會(huì)造成多數(shù)人的*，就會(huì)嚴(yán)重影響司法獨(dú)立和公正審判；（4）不告不理原則。有兩個(gè)含義：一是沒(méi)有原告的起訴，法官就不能擅自開(kāi)啟訴訟程序；二是法院的審理不能超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。
刑法學(xué)二十七、刑法中的基本原則（罪刑法定原則；無(wú)罪推定等原則）
（1）罪刑法定原則，是指法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。
規(guī)定罪行法定主義原則的思想基礎(chǔ)：一是維護(hù)人權(quán)，罪行法定主義是在反對(duì)封建的司法擅斷的基礎(chǔ)上提出的原則；二是罪刑法定主義原則也是維護(hù)法律的安定性，是對(duì)法律秩序的預(yù)期。
我國(guó)的罪刑法定主義的體現(xiàn)：在我國(guó)的刑法的總則部分有這個(gè)規(guī)定，同時(shí)在我國(guó)司法實(shí)踐中是禁止類推的。
（2）無(wú)罪推理原則，是指在法院定罪之前被認(rèn)為是無(wú)罪的。具體說(shuō)又有幾個(gè)含義：第一，定罪主體是法院；第二，在在宣告有罪之前要經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)膶徟谐绦颍荒軌蛭唇?jīng)審判而定；。第三，疑罪從無(wú)。
注意婚內(nèi)強(qiáng)*該不該認(rèn)為是強(qiáng)*，如果按照罪刑法定主義原則，婚內(nèi)強(qiáng)*不應(yīng)該屬于強(qiáng)*，但如果進(jìn)行擴(kuò)大解釋就構(gòu)成強(qiáng)*罪。
同性賣*構(gòu)成不構(gòu)成賣*罪，如果按照罪刑法定主義原則，不構(gòu)成賣*罪，因?yàn)樾谭ㄉ系馁u*是異性之間進(jìn)行，但從擴(kuò)大解釋的角度可以認(rèn)定是賣*罪。
民法學(xué)二十八、民法中的基本原則（意思自治原則；權(quán)利不得濫用等原則）
民法學(xué)科和論述題有關(guān)：一是意思自治原則。2006年考題：某國(guó)民法典規(guī)定，法律有規(guī)定的依據(jù)法律，法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依照法理，請(qǐng)你比較該條規(guī)定和罪刑法定主義的區(qū)別。
二是權(quán)利不得濫用原則。是指公民的權(quán)利是有限的，是有邊界的，但對(duì)公民權(quán)利的限制也要有法律的依據(jù)；對(duì)公民權(quán)利的限制要符合比例原則；對(duì)公民權(quán)利的限制要補(bǔ)償或賠償；對(duì)公民權(quán)利的限制要追求利益的平衡。
注意以下幾點(diǎn)為論述題的重點(diǎn)：
（1）民法權(quán)中的人格的保護(hù)，如隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等；
（2）法治理論；
（3）糾紛解決的多元機(jī)制，意味著法律并不是解決糾紛的方式，我們應(yīng)積極吸取包括調(diào)解和解等方式在內(nèi)的各種解決方式；
（4）高法院推行案例指導(dǎo)制度；
（5）判例法；
（6）行政法的合法行政，合理行政及信賴保護(hù)原則。
十九、法的繼承與法的移植法的歷史類型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會(huì)主義法。
注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國(guó)家實(shí)行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國(guó)家沒(méi)有把判例作為正式的法律淵源，我國(guó)的法院[法律教.育網(wǎng)]推行的是案例指導(dǎo)制度。請(qǐng)結(jié)合判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認(rèn)為判例法制度應(yīng)該在我國(guó)緩行，也可以認(rèn)為在我國(guó)推行判例法制度，是可行的，因?yàn)閮纱蠓ㄏ涤腥诤系内厔?shì)。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。
繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對(duì)同時(shí)期的外國(guó)法的一個(gè)吸收和借鑒。
二十、中國(guó)法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點(diǎn)，如無(wú)訟思想等）
法的傳統(tǒng)關(guān)鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國(guó)古代是儒家思想主導(dǎo)下的法律沖突，儒法兩家的思想是不一樣的。法家強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等。商鞅變法中有太子犯法與庶民同罪。當(dāng)時(shí)儒家提倡仁政，德治，是維護(hù)親親尊尊這些禮教的，因此，儒家強(qiáng)調(diào)因?yàn)樯矸莶煌?，而處刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法兩家的斗?zhēng)中，因?yàn)榉覐?qiáng)調(diào)富國(guó)強(qiáng)兵，而被統(tǒng)治者所青睞，法家人物紛紛被任命為丞相在各國(guó)主持變法。秦國(guó)因?yàn)榻?jīng)過(guò)商鞅的變法而迅速?gòu)?qiáng)大，后成為統(tǒng)一中國(guó)的第一個(gè)封建帝國(guó)秦朝。而當(dāng)時(shí)的儒家人物不得志。但隨著秦朝二世而亡，法家也就沒(méi)落了。從漢武帝中期開(kāi)始，接受了董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議。法律就開(kāi)始儒家化的過(guò)程，儒家成為立法、司法的指導(dǎo)思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成為中國(guó)古代法律的基本特征。中國(guó)古代的法律就是倫理法，道德化[法律教.育網(wǎng)]的法律。因?yàn)榉沙錆M了倫理，充滿道德，講究親情，講究義務(wù)因此才出現(xiàn)了無(wú)訟的傳統(tǒng)，因?yàn)樗遣幌Ｍㄟ^(guò)訴訟來(lái)明確權(quán)利和義務(wù)的。通過(guò)訴訟可能會(huì)傷害和氣，不利于親情，倫理秩序的建構(gòu)。
圣人以無(wú)訟為貴，法律儒家化的結(jié)果，中國(guó)古代也是強(qiáng)調(diào)無(wú)訟。強(qiáng)調(diào)無(wú)論是對(duì)權(quán)利的漠視是對(duì)義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，今天強(qiáng)調(diào)訴訟是對(duì)權(quán)利的尊重，這也是中國(guó)古代的傳統(tǒng)和今天的不同之處。
二十一、西方國(guó)家兩大法系的區(qū)別兩大法系，大陸法系和英美法系是有區(qū)別的。如（1）兩大法系的歷史淵源是不同的。大陸法系的歷史淵源是羅馬法。英美法系的歷史淵源是日爾曼法。（2）兩大法系的分類是不同的。大陸法系是以公法和私法的劃分為法律分類的基礎(chǔ)。英美法系是以普通法和衡平法的劃分為法律的基本分類。（3）法典編纂是不同的。大陸法系是傾向于法典的編纂，而英美法系是不傾向于法典的編纂。但是也有法典，如美國(guó)就有憲法典和商法典等。（4）兩者的程序是不同的。大陸法系以糾問(wèn)制訴訟為主，而英美法系是抗辯制訴訟為主。
判例法具體包括包括：普通法和衡平法。英美法系國(guó)家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改變的。大陸法國(guó)家如法國(guó)的行政法院就承認(rèn)判例法的效力。因此，兩大法系有融合趨勢(shì)。我國(guó)高法院的案例指導(dǎo)制度所起到的效果，發(fā)揮的作用就是判例法的效力。因?yàn)楦叻ㄔ阂坏┕剂说湫偷陌咐录?jí)法院一般來(lái)說(shuō)，會(huì)按照高法院案例選編中的判案方法來(lái)判。這就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原則。所以案例指導(dǎo)制度實(shí)際上發(fā)揮判例法的效果，兩大法系可以相互借鑒相互移植。
二十二、法治理論法治：是由古希臘的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)在他的名著《政治學(xué)》里，給法治下過(guò)一個(gè)定義。他認(rèn)為法治至少應(yīng)該包括以下兩層含義：首先，已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從；其次，大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。從定義中可以看出兩個(gè)含義：第一、已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，這是講守法。第二、而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律這是指良法之治。所以亞里士多德認(rèn)為法治是守法和良法兩方面的結(jié)合。
法治的“治”與法制的“制”區(qū)別：（1）“治”表明法律是調(diào)整社會(huì)生活的主要手段，但不是手段；（2）“治”表明這種調(diào)整社會(huì)生活的法應(yīng)當(dāng)要有正當(dāng)性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社會(huì)生活中享有高權(quán)威。
法治政府的特征有哪些，實(shí)現(xiàn)法治政府又有哪些途徑和措施？
法治政府的特征：（1）法治政府是一個(gè)有限而有為的政府，因此政府的權(quán)力是要受到控制和約束的；（2）法治政府也是透明和廉潔的政府；（3）法治政府是負(fù)責(zé)任的服務(wù)性政府；（4）法治政府是一個(gè)誠(chéng)信的政府。
實(shí)現(xiàn)法治政府的途徑和措施：（1）要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)轉(zhuǎn)變，要轉(zhuǎn)變以國(guó)民生產(chǎn)總值（GDP）為標(biāo)準(zhǔn)的政績(jī)觀考察法。要轉(zhuǎn)變政府職能，使政府成為有限政府和服務(wù)性政府；（2）兩個(gè)提高：提高政府決策的能力和水平，提高政府行政立法的質(zhì)量；（3）要嚴(yán)格執(zhí)法提高執(zhí)法水平。要防止執(zhí)法過(guò)程中的違法越權(quán)行為。這也是實(shí)現(xiàn)法治政府的一個(gè)難點(diǎn)；（4）要落實(shí)四個(gè)監(jiān)督。即人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和人民的監(jiān)督。
法治國(guó)家的條件：（1）制度條件。即一是完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，二是相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的權(quán)利運(yùn)行法律機(jī)制。三是獨(dú)立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。四是健全的律師制度；（2）思想條件。包括法律至上，權(quán)利平等，權(quán)利[法律教.育網(wǎng)]制約和權(quán)利本位。權(quán)利本位具體包括：第一、在國(guó)家的公權(quán)利和公民的私權(quán)利之間，要限制公權(quán)利，保障私權(quán)利。第二、在公民的權(quán)利和義務(wù)之間，要注意義務(wù)的履行是為了更好的行使權(quán)利。
社會(huì)主義法治理念的內(nèi)容（注意：此內(nèi)容在06年和07年連續(xù)考過(guò)兩次）：社會(huì)主義法治理念是在全國(guó)政法系統(tǒng)所開(kāi)展的法治教育。包括五個(gè)方面：第一，依法治國(guó)；第二，執(zhí)法為民；第三，公平正義；第四，服務(wù)大局；第五，黨的領(lǐng)導(dǎo)。依法治國(guó)是社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容；執(zhí)法為民是社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求；公平正義是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求；服務(wù)大局是社會(huì)主義法治的重要使命；黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本保證。
和諧社會(huì)：和諧社會(huì)的基本特征：包括民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧相處。
和諧社會(huì)是民主法治的社會(huì)，民主法治和和諧社會(huì)的關(guān)系：第一，民主法治是社會(huì)主義和諧社會(huì)的政治保障；第二，和諧社會(huì)的建構(gòu)必須借助于法律制度的推動(dòng)與保障；第三，和諧社會(huì)必須建立在民主的基礎(chǔ)上。
和諧社會(huì)和公平正義的關(guān)系：第一，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的基本條件；第二，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的重中之重。
二十三、法與科學(xué)技術(shù)（科技的發(fā)展為法提出了新課題）
考題：喜悅家庭是新技術(shù)，是高科技產(chǎn)品，卻帶來(lái)了粉絲或商戶等是否對(duì)明星的肖像權(quán)，名譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)帶來(lái)侵犯的問(wèn)題。
還有很多人利用博客，發(fā)表很多的言論，甚至散播許多不實(shí)的消息。對(duì)這些問(wèn)題也要從法和科技的角度論述。
再如，網(wǎng)絡(luò)上的寶物被盜，這些新型的盜竊也可以從法和科技的角度論述。
法和國(guó)家的問(wèn)題：關(guān)鍵是法和國(guó)家的緊張和沖突問(wèn)題。注意，第一，法對(duì)國(guó)家權(quán)利的確認(rèn)，同時(shí)也是對(duì)權(quán)利的約束和限制；第二，權(quán)利是存在凌駕于法乃至擺脫法的傾向。如何處理？就是控權(quán)，也就是說(shuō)對(duì)權(quán)利的行使和實(shí)際上的合法性進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，包括用公民的私權(quán)利制約國(guó)家的公權(quán)利。但控權(quán)的[法律教.育網(wǎng)]機(jī)制是有限的。因?yàn)橐皇菣?quán)利制約需要以根本上不妨害權(quán)利的效力為先。二是法在總體上不能高于或脫離權(quán)利而存在。三是，不被法完全控制的權(quán)利活動(dòng)是存在的。
二十四、法律與道德的區(qū)別新增考點(diǎn)：有關(guān)法的概念和爭(zhēng)議中是圍繞法和道德的關(guān)系來(lái)展開(kāi)的，同時(shí)，法律思維的特征之一或核心特征是法律和道德要做適當(dāng)分離。
憲法學(xué)二十五、憲法的基本原則（權(quán)力制約原則等）
1.憲法的概念憲法被稱為是根本法。西方說(shuō)憲法是高級(jí)法或高法。憲法是以保障人權(quán)為價(jià)值追求的。
憲法的特征：
（1）憲法是根本法。包括三層含義：第一，憲法內(nèi)容的根本性。憲法總是規(guī)定國(guó)家根本重要的問(wèn)題。第二，憲法效力的高性。包括一是憲法是法律法規(guī)制定的依據(jù)，任何法律法規(guī)都不得和憲法相違背；二是憲法是一切國(guó)家機(jī)關(guān)社會(huì)團(tuán)體和公民行為的高準(zhǔn)則。憲法效力會(huì)引起憲法制裁，表現(xiàn)為兩種方式：如果法律法規(guī)違憲，將被宣布無(wú)效或撤銷；如果一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人或人大代表違憲，將會(huì)被罷免。第三，憲法制定和修改程序的特殊性。
這三層含義的關(guān)系：1）憲法內(nèi)容的根本性，是憲法效力高性的原因；2）憲法制定和修改程序的特殊性是憲法效力高性的要求和外在表現(xiàn)。
（2）憲法是公民權(quán)利的保證書(shū)。
（3）憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式，這句話表明在憲法出現(xiàn)之前一定要出現(xiàn)民主的事實(shí)。
2.憲法產(chǎn)生的條件：（1）經(jīng)濟(jì)條件。是商品經(jīng)濟(jì)的普遍發(fā)展；（2）政治條件。是資產(chǎn)階級(jí)掌握政權(quán)；（3）思想條件。是指啟蒙思想家的啟蒙思想。
近代的啟蒙思想家的主要觀點(diǎn)：英國(guó)的洛克，是世界上現(xiàn)憲政思想第一人。提出“三權(quán)分立”，立法、行政和外交。法國(guó)的孟德斯鳩在洛克三權(quán)分立學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，提出立法、行政和司法。洛克在名著《政府論》中提出自然權(quán)利學(xué)說(shuō)，認(rèn)為生命、自由和財(cái)產(chǎn)是天賦的不可剝奪的基本權(quán)利。洛克的自由主義深刻的影響了美國(guó)，是美國(guó)自由主義思想的來(lái)源。洛克被認(rèn)為是美國(guó)的精神偶像。法國(guó)的孟德斯鳩寫的名著《論法的精神》，曾對(duì)自由下過(guò)定義：自由就是做法律允許做的一切事情的權(quán)利，如果做了法律不允許的事情，就不自由了。因?yàn)閯e人同樣也可以這么做。所以孟德斯鳩為自由做了個(gè)界限：就是不能超越法律去做事情。
孟得斯鳩還提出一個(gè)觀點(diǎn)：地理環(huán)境決定論，認(rèn)為地理環(huán)境是能夠決定一個(gè)國(guó)家或民族的法律特色的。如果一個(gè)國(guó)家的氣候很嚴(yán)寒，則這個(gè)國(guó)家民族的法律是有民族性的，如果這個(gè)國(guó)家的法律是處在溫和的氣候下，他的法律更多是一種裝飾色彩。法國(guó)的盧梭在《社會(huì)契約論》中認(rèn)為社會(huì)是一個(gè)契約，通過(guò)契約組成政府，如果政府成立之后，違反了當(dāng)初授權(quán)目的，人民就可以起來(lái)把他*。重新建立新的契約，建立一個(gè)新的政府。
注意憲法權(quán)利制約原則。我國(guó)不能說(shuō)是一個(gè)三權(quán)分立的國(guó)家，奉行三權(quán)分立的西方國(guó)家認(rèn)為一個(gè)規(guī)則的制定，一個(gè)規(guī)則的執(zhí)行和一個(gè)規(guī)則的裁判，應(yīng)該分別掌握在不同的機(jī)關(guān)手中。一個(gè)規(guī)則的制定就是立法，一個(gè)規(guī)則的執(zhí)行就是行政，一個(gè)規(guī)則的裁判就是司法。因此，立法，行政，司法三權(quán)分立，相互獨(dú)立，相互制衡。我國(guó)是議行合一，其中人大的權(quán)利是不受制約的。人大產(chǎn)生一府兩院，即產(chǎn)生行政權(quán)和司法權(quán)，行政和司法要對(duì)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，但是不能夠制約人大的權(quán)利。
案例：甲乙兩公司簽定培育種子的合同，甲公司委托乙公司培育種子，當(dāng)時(shí)，種子價(jià)格上漲，價(jià)格上漲后，甲公司為了謀取暴利，沒(méi)有將種子賣給乙公司，而是賣給市場(chǎng)，結(jié)果因?yàn)檫`約被乙告上法庭。但當(dāng)時(shí)有兩個(gè)法律依據(jù)，一個(gè)是全國(guó)人大常委會(huì)的《種子法》，要求根據(jù)市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行計(jì)算，另一個(gè)是河南省人大常委會(huì)制定的《種子條例》，要求以政府指導(dǎo)價(jià)進(jìn)行計(jì)算，因?yàn)橘r償數(shù)額的依據(jù)有[法律教.育網(wǎng)]兩個(gè)，而且不一致，案件屬于重大疑難，因此提交給洛陽(yáng)市中院的審判委員會(huì)來(lái)討論決定，討論的結(jié)果是委托給一個(gè)法官起草判決書(shū)，這個(gè)法官在判決書(shū)中寫到：河南省人大常委會(huì)的種子條例和全國(guó)人大常委會(huì)的種子法不一致，根據(jù)下位法違反上位法無(wú)效的原則，自然無(wú)效。河南省人大常委會(huì)要求河南省高院對(duì)這個(gè)事情進(jìn)行嚴(yán)肅查處。因?yàn)楸景甘锹尻?yáng)市中院通過(guò)司法活動(dòng)來(lái)宣告河南省人大常委會(huì)權(quán)力機(jī)關(guān)的一個(gè)文件無(wú)效，這是司法權(quán)制約立法權(quán)，不符合我國(guó)的現(xiàn)存體制。
二十六、憲法中公民的基本權(quán)利（平等權(quán)；監(jiān)督權(quán)；宗教信仰自由；人身自由；通信自由和通信秘密等）及其應(yīng)用公民的基本權(quán)利：權(quán)利平等原則。我國(guó)強(qiáng)調(diào)司法和守法的平等。但在立法的形式上是不平等的，形式不平等是為了追求實(shí)質(zhì)平等。如同命不同價(jià)、地域歧視或受教育權(quán)的不平等。
公民的監(jiān)督權(quán)是指公民對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有批評(píng)和建議的權(quán)利，對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為有申訴、控告和檢舉的權(quán)利。
宗教信仰自由：宗教信仰是自由的，但是如果宗教信仰的教規(guī)和法律的規(guī)定不一致，法律要優(yōu)先。如寺廟的一個(gè)和尚，經(jīng)過(guò)寺廟的供養(yǎng)，去世后由寺廟把他安葬，老和尚有很多遺產(chǎn)，后寺院認(rèn)為按照寺院的規(guī)定財(cái)產(chǎn)要留給寺院，但親屬要求繼承財(cái)產(chǎn)。后法官根據(jù)《繼承法》規(guī)定來(lái)判決他的親屬有繼承權(quán)。
司法制度與法律職業(yè)道德和憲法有關(guān)的基本原則：（1）平等原則；（2）保障人權(quán)；（3）權(quán)利監(jiān)督原則。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該接受權(quán)利機(jī)關(guān)的監(jiān)督，黨的領(lǐng)導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，人民群眾的監(jiān)督，新聞媒體的監(jiān)督。但要注意新聞媒體的監(jiān)督要在適度的范圍內(nèi)，不能造成對(duì)司法的不當(dāng)影響，否則會(huì)造成多數(shù)人的*，就會(huì)嚴(yán)重影響司法獨(dú)立和公正審判；（4）不告不理原則。有兩個(gè)含義：一是沒(méi)有原告的起訴，法官就不能擅自開(kāi)啟訴訟程序；二是法院的審理不能超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。
刑法學(xué)二十七、刑法中的基本原則（罪刑法定原則；無(wú)罪推定等原則）
（1）罪刑法定原則，是指法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。
規(guī)定罪行法定主義原則的思想基礎(chǔ)：一是維護(hù)人權(quán)，罪行法定主義是在反對(duì)封建的司法擅斷的基礎(chǔ)上提出的原則；二是罪刑法定主義原則也是維護(hù)法律的安定性，是對(duì)法律秩序的預(yù)期。
我國(guó)的罪刑法定主義的體現(xiàn)：在我國(guó)的刑法的總則部分有這個(gè)規(guī)定，同時(shí)在我國(guó)司法實(shí)踐中是禁止類推的。
（2）無(wú)罪推理原則，是指在法院定罪之前被認(rèn)為是無(wú)罪的。具體說(shuō)又有幾個(gè)含義：第一，定罪主體是法院；第二，在在宣告有罪之前要經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)膶徟谐绦颍荒軌蛭唇?jīng)審判而定；。第三，疑罪從無(wú)。
注意婚內(nèi)強(qiáng)*該不該認(rèn)為是強(qiáng)*，如果按照罪刑法定主義原則，婚內(nèi)強(qiáng)*不應(yīng)該屬于強(qiáng)*，但如果進(jìn)行擴(kuò)大解釋就構(gòu)成強(qiáng)*罪。
同性賣*構(gòu)成不構(gòu)成賣*罪，如果按照罪刑法定主義原則，不構(gòu)成賣*罪，因?yàn)樾谭ㄉ系馁u*是異性之間進(jìn)行，但從擴(kuò)大解釋的角度可以認(rèn)定是賣*罪。
民法學(xué)二十八、民法中的基本原則（意思自治原則；權(quán)利不得濫用等原則）
民法學(xué)科和論述題有關(guān)：一是意思自治原則。2006年考題：某國(guó)民法典規(guī)定，法律有規(guī)定的依據(jù)法律，法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依照法理，請(qǐng)你比較該條規(guī)定和罪刑法定主義的區(qū)別。
二是權(quán)利不得濫用原則。是指公民的權(quán)利是有限的，是有邊界的，但對(duì)公民權(quán)利的限制也要有法律的依據(jù)；對(duì)公民權(quán)利的限制要符合比例原則；對(duì)公民權(quán)利的限制要補(bǔ)償或賠償；對(duì)公民權(quán)利的限制要追求利益的平衡。
注意以下幾點(diǎn)為論述題的重點(diǎn)：
（1）民法權(quán)中的人格的保護(hù)，如隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等；
（2）法治理論；
（3）糾紛解決的多元機(jī)制，意味著法律并不是解決糾紛的方式，我們應(yīng)積極吸取包括調(diào)解和解等方式在內(nèi)的各種解決方式；
（4）高法院推行案例指導(dǎo)制度；
（5）判例法；
（6）行政法的合法行政，合理行政及信賴保護(hù)原則。