第一講 法的價值
考點1：法的價值判斷與事實判斷
「法學理論」
1.法的價值判斷是指客觀存在的法律制度對人類需求的滿足以及人們對它的評價；而法的事實判斷是指對客觀存在的法律規(guī)則、法律制度進行的客觀分析和判斷。
2.價值判斷和事實判斷的區(qū)別
（1）判斷的取向不同：價值判斷的取向是主體，而事實判斷的取向是法律規(guī)則、法律制度；
（2）判斷的維度不同：價值判斷與主體的情緒、理念有關，帶有很強的主觀性，而事實判斷應盡可能做到中立、客觀；
（3）判斷的方法不同：價值判斷的方法是規(guī)范性的和應然性的判斷，而事實判斷是一種描述性的和實然性的判斷；
（4）判斷的真?zhèn)尾煌簝r值判斷主要是看主體與客體之間價值關系的契合程度，而事實判斷的真?zhèn)沃饕谟诮Y論與客體的真實情況是否符合。
「考點解析」
法的價值判斷，是人從自己的標準出發(fā)對法律是否符合自己理想的主觀性評價，法的事實判斷，是人從實際存在的法律制度出發(fā)對問題作出的客觀描述。法的價值判斷可能因人而異，而法的事實判斷即使是不同人也應得出一致結論。在法學中，代表事實判斷的方法包括：規(guī)范分析方法、社會實證方法、歷史實證方法等。
價值判斷 事實判斷
判斷的取向 價值判斷的取向是主體 事實判斷的取向是法律規(guī)則、法律制度
判斷的維度 價值判斷與主體的情緒、理念有關，因此帶有很強的主觀性 事實判斷盡可能做到中立、客觀
判斷的方法 價值判斷的方法是規(guī)范性的判斷 事實判斷是一種描述性的判斷
判斷的真?zhèn)?主體與客體之間價值關系的契合程度 主要在于其與客體的真實情況是否符合
考點2：法的價值種類
「法學理論」
1.秩序：法律所要實現(xiàn)的最基本的價值和首要價值，它構成法律調(diào)整的出發(fā)點，也是法律所要保護和實現(xiàn)的其他價值的基礎。
2.自由：現(xiàn)代法的價值、現(xiàn)代法的根本目的、也是評價法律好壞善惡的標準之一。
3.利益：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。利益要通過法律來表達、利益要通過法律來平衡。
4.正義：正義是人類普遍公認的崇高價值，正義是法的基本標準、法的評價體系、法的推動力量，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。
「考點解析」
法的價值，就是法這種客體對于主體所具有的積極意義，是法對主體需要的滿足及其程度。換言之，是法律的存在給人類社會帶來的美好的、正面的、積極的意義。
現(xiàn)代法律給人類社會帶來了諸多價值，包括秩序、自由、利益、正義、平等、安全等等。在理解法的各種價值時，需要注意這么幾個問題：（1）如何正確理解自由?！吧\可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋”，自由是法律的價值，是法律的終極目標。但是，法律中的自由是相對自由而非絕對自由，是受約束的自由而非為所欲為，所以法國思想家孟德斯鳩才說：“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。……自由是做法律所許可的一切事情的權利。”（2）如何理解秩序和自由之間的關系。秩序是法的最基本價值，自由是法的價值，前者是后者的基礎，如果社會失去了秩序，則一切價值都將不存在，哪里還有什么自由可言。
考點3：法的價值沖突及其平衡
「法學理論」
1.法的價值沖突（1）涵義：法的價值是一個多元化的龐大體系，其中包含著不同的價值準則，每一種價值又都有自身相對的獨特性。法律所追求的多重價值之間經(jīng)常會發(fā)生沖突，這種沖突即為法的價值沖突。例如，當一個國家遭遇緊急狀態(tài)時，政府往往需要犧牲公民的部分自由來保障法律的秩序價值；而在某些國家，政府為了促進平等的價值，改善弱勢群體的待遇，往往需要向富人群體多征收稅款，但卻使企業(yè)用于生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)的資金不足，導致國民經(jīng)濟發(fā)展緩慢甚至停滯，損害法律的效率價值。
（2）價值沖突的形式或場合：個體之間的價值沖突、共同體之間的價值沖突、個體與共同體之間的價值沖突。
2.價值沖突的平衡（1）價值位階：這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。在法律價值之間發(fā)生沖突時，可以考慮按照位階順序來確定何者應優(yōu)先保護。
（2）個案平衡：這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。
（3）比例原則：價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優(yōu)越的法的價值必須侵犯另外一種價值時，不得逾越此目的所必要的程度。例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但應盡可能實現(xiàn)“最小損害”或“最少限制”，以保障社會上人們的行車自由。這就是說，即使某種價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。
「考點解析」
價值沖突的平衡原則是一個比較難以把握的考點，對它的考察可能是通過案例的方式來進行，因此在這里需要注意：（1）價值位階原則在法律中的體現(xiàn)和運用。比如，自由優(yōu)先于秩序，公正優(yōu)先于效率，生命權優(yōu)先于財產(chǎn)權等。而我國《刑法》第二十一條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”，這個關于緊急避險的制度也可以通過價值位階原則得到解釋。
（2）個案平衡案例：公司法中的人格否認制度（又叫揭開公司神秘面紗）。公司法人人格否認，是指為阻止公司獨立人格的濫用，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施。
（3）比例原則舉例：其一是我國《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”其二是聯(lián)合國《公民權利與政治權利公約》第四條規(guī)定：“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施并不得與它根據(jù)國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。”
最后需要注意，法律價值及其沖突的問題在客觀題考核中經(jīng)常會與法律規(guī)則、法律原則、法律推理與法律解釋等其他考點結合在一起來出題，因而復習時也要有意識地把這些問題綜合把握。
第二講 法律關系
考點1：法律關系
「法學理論」
1.法律關系的特點：
（1）法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性。
（2）法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。
（3）法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系。
2.法律關系的要素：
（1）法律關系主體：包括自然人、法人和國家。
（2）法律關系的內(nèi)容：法律權利和法律義務。
（3）法律關系的客體：包括物、人身、精神產(chǎn)品、行為結果。
3.法律關系的分類
（1）調(diào)整性法律關系和保護性法律關系（按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同）：前者基于人們的合法行為而產(chǎn)生，執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關系，不需要適用法律制裁；后者是由于違法行為產(chǎn)生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系，如刑事法律關系。
（2）縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系（按照法律主體在法律關系中的地位不同）：前者為不平等的主體之間，如親權、上下級行政機關之間，此時主體之間權利與義務具有強制性，不能隨意轉讓和放棄；后者為平等法律主體之間的法律關系。
（3）單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系（按照法律主體的多少及其權利義務是否一致）：前者中權利人僅享有權利，義務人僅履行義務；中者為特定雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向權利義務關系，如買賣關系；后者為三個或三個以上相關法律關系的復合體，如人事調(diào)動關系，至少三方面，調(diào)出單位與被調(diào)動者，調(diào)出單位與調(diào)入單位，調(diào)入單位與被調(diào)動者。
4.第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）（按照相關的法律關系作用和地位不同）：如實體和程序法律關系中，實體為第一，程序為第二。
「考點解析」
法律關系，是法律在調(diào)整社會關系的過程中而形成的人和人之間的權利義務關系，它是法理學和民法學中一個核心概念。對于這個考點的把握，要注意下面幾個問題：
第一，法律關系的特點之一是合法性，這里一定要把法律行為的合法性和法律關系的合法性區(qū)別開來：法律行為本身有合法及非法之分，但法律行為引起的法律關系則總是合法的，是依法確立的權利義務關系。
第二，法律關系主體的權利能力和行為能力。注意權利能力與行為能力之間的關系：權利能力是行為能力的基礎，沒有權利能力一般無行為能力，而有權利能力也不一定就有行為能力；行為能力是自我實現(xiàn)權利的條件，沒有行為能力不能自主實現(xiàn)權利。另外，法人的權利能力與公民權利能力不同，法人的權利能力自法人產(chǎn)生時產(chǎn)生，到法人解體時消滅，其范圍由法人成立的宗旨和業(yè)務范圍決定，而且法人的行為能力和權利能力是同時產(chǎn)生和同時消滅的。
第三，在法律關系的內(nèi)容這個問題中，要注意法律關系主體的權利、義務與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權利、義務（即法律條文規(guī)定中的權利和義務）的區(qū)別，雖然兩者都具有法律屬性，但它們所屬的領域、針對的法律主體以及它們的法律效力還是存在一定的差別。
法律關系的考察形式主要是案例考察，因此必須對相關理論做到理解和運用。
考點2：法律事實
「法學理論」
1.法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的條件：法律規(guī)范＋法律事實＝法律關系
2.法律事實，就是指法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或者現(xiàn)象。
（1）法律事件：法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件可分成社會事件（如政變、**）和自然事件（如地震、海嘯）兩種。
（2）法律行為：法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更和消滅。因為人們的意志有善意與惡意、合法與違法之分，故其行為也可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。
3.事實構成：在法學上，人們常常把兩個或兩個以上的法律事實所構成的一個相關的整體（兩個以上的法律事實引起同一個法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅）稱為“事實構成”。
「考點解析」
在這個考點中，區(qū)分法律事件及法律行為是比較復雜和有難度的，因此這里需要注意：
（1）區(qū)分法律事件及法律行為的主體是法律關系的當事人而不是其他人。同樣一個客觀情況，如果是在當事人的意志控制下發(fā)生的就屬于法律行為，而如果是在當事人之外的其他人的意志控制之下發(fā)生的則可能是一個法律事件。比如，張三殺死了李四，對于張三與死者妻子之間的損害賠償關系，殺人就是一個法律行為，因為它是由法律關系中的一方主體自主做出的；而對于死者的繼承人之間的財產(chǎn)繼承關系，殺人則是一個法律事件，因為這個法律關系中的主體的意志無法影響張三殺人的行為。
（2）區(qū)分法律事件及法律行為的標準是“是否以當事人的意志為轉移”。法律事件是不以主體的意志為轉移的，而法律行為是在行為主體意志控制下發(fā)生的，因此，人的生老病死，具有偶然性，很難人為控制，應屬于法律事件而非法律行為。
第三講 法律解釋與法律推理
考點1：法律解釋
「法學理論」
1.法律解釋的特點
（1）法律解釋的對象，一個是法律的規(guī)定，另一個是附屬的情況。
（2）法律解釋是與具體案件相關的，解釋是跟特定案件相關聯(lián)的。
（3）法律解釋具有一定的價值取向性，法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程。
（4）法律解釋受解釋學循環(huán)的制約，是一個在局部和整體之間往返流轉的過程。
2.法律解釋的種類
（1）正式解釋和學理解釋
（2）字面解釋、限制解釋和擴充解釋
3.法律解釋的方法
（1）文義解釋：即依照文法規(guī)則分析法律的語法結構、文字排列和標點符號等，以便準確理解法律條文的基本含義。
（2）歷史解釋：是對某一法律規(guī)范產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟、政治、文化、社會的歷史條件的研究作出的說明，同時將新的法律規(guī)范同以往同類法律進行對照、比較，以闡明法律的意義。
（3）體系解釋：也稱系統(tǒng)解釋、語境解釋，是指從某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的相互聯(lián)系，以及它在整個法律體系或某一法律部門中的地位與作用，同時聯(lián)系其他規(guī)范來說明該規(guī)范的內(nèi)容和含義。
（4）目的解釋：是從法律的目的對具體法律條文含義所做的說明，即根據(jù)立法意圖，解答法律條款。
4.當代中國的法律解釋體制
（1）立法解釋，這是全國人大常委會的解釋，包括對憲法的解釋和對法律的解釋。
（2）司法解釋，包括人民法院的審判解釋、人民檢察院的檢察解釋及兩家的聯(lián)合解釋。
（3）行政解釋，是指國務院及其所屬部門在依法處理其職權范圍內(nèi)的事務時，對有關法律和法規(guī)所作的解釋。
（4）地方性法規(guī)解釋，制定地方性法規(guī)的人大常委會或政府主管部門所作的解釋。
「考點解析」
對于法律解釋這個問題，要特別注意下面兩個方面：
其一，要準確理解法律解釋的幾種方法，能夠做到靈活運用以解決案例。另外還要注意各種解釋方法的位序問題，文義解釋一般最先用，其次是歷史解釋，體系解釋，最后往往是目的解釋。
其二，要準確把握當代中國的“一元多級”的法律解釋體制。
“一元”體現(xiàn)為“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”。憲法第67條賦予全國人民代表大會常務委員會解釋憲法和法律的權力；立法法第42條進一步規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（1）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（2）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！贝送?，國務院、中央軍事委員會、人民法院、人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求。
“多級”則表現(xiàn)為除全國人大常委會的法律解釋外還存在著其他類型的法定法律解釋。根據(jù)全國人大常委會1981年所發(fā)布的《關于加強法律解釋工作的決議》，我國還存在著下列法定解釋類型：
（1）凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由人民檢察院進行解釋。人民法院和人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。
（2）不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。
（3）凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。
考點2：法律推理
「法學理論」
1.法律推理的特點
（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。
（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。
（3）法律推理是一種實踐理性而非形式理性。
2.法律推理的基本方法
（1）演繹推理：主要表現(xiàn)為三段論推理，法律規(guī)范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提，法官必須根據(jù)這兩個前提才能作出判決或裁定（結論）。
（2）類比推理：也叫類推適用。一個規(guī)則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實質相似，則該規(guī)則也適用于乙案件。
（3）辯證推理：辯證推理是對法律規(guī)定和案件事實的實質內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。作為一種實質推理，辯證推理一般是在形式推理無法適用的特殊情況下進行的。
「考點解析」
關于法律推理，以下幾個方面需要注意：
其一，準確理解什么是法律推理。法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程?；蛘哒f，是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決問題的過程。法律推理一般是以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學的方法和規(guī)則從而為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。
其二，準確理解辯證推理。辨證推理，即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。在出現(xiàn)疑難案件的場合，形式邏輯的推理無法適用，這時候就需要辨證推理。辯證推理適用的情形包括：（1）法律規(guī)定本身意義模糊；（2）出現(xiàn)了“法律空隙”或“法律漏洞”，即在法律中對有關問題沒有直接的明文規(guī)定； ?。?）同一位階的法律之間發(fā)生抵觸，對于如何選擇適用沒有法律規(guī)定；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展，如果直接適用會帶來嚴重的不公正，即出現(xiàn)所謂的“合法不合理”的問題。
考點3：法律解釋、法律推理與法律實施
「法學理論」
1.法律解釋、法律推理與法律職業(yè)
（1）通過法律解釋和法律推理，以理服人，有助于培養(yǎng)法律職業(yè)者的法律思維。
（2）通過法律解釋和法律推理這種特定的思維方式，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。
2.法律解釋、法律推理在法律實施中的作用
（1）法律解釋和法律推理是法律實施的前提。
（2）法律解釋和法律推理有助于保障法律的正確、公正實施。
3.法律解釋與法律推理在審判中的應用
（1）各種法律解釋方法在審判中的運用次序：從文義到目的。
（2）法律推理在審判中的運用：規(guī)則和價值、邏輯與經(jīng)驗、嚴格規(guī)則與自由裁量。
「考點解析」
這個考點理論性強，比較難理解，教材上寫的比較簡單，因此在這里有必要展開分析一下：
首先，法律解釋和法律推理作為法律方法，對法律職業(yè)的自治及法律的正確實施具有特殊的作用。法律職業(yè)的自治要求法律從業(yè)者身份和地位獨立，而且應該具有不同于倫理思維、政治思維、大眾思維的特殊的理性思維，這樣才能保障該職業(yè)的獨立性，從深層次保障法律通過人的正確解釋及推理得到正確實施。
其次，法律解釋和法律推理作為一種人的思維活動，具有主觀和客觀的雙重性。尤其是法律推理，一方面要嚴格按照規(guī)則辦事，另一方面也不可避免人的價值判斷。所以說，司法審判是一個在邏輯與經(jīng)驗、嚴格規(guī)則與自由裁量之間交織循環(huán)的過程。但是，這并不意味著會導致司法專斷，因為還有基本的法律規(guī)則及解釋推理方法約束著法官。
最后，法律解釋與法律推理的問題，常常會和法律規(guī)則、法律原則、法的價值等其他考點混合在一起進行考核，因此在復習時應有知識點綜合聯(lián)系的意識及習慣。
第四講 法的現(xiàn)代化
法的現(xiàn)代化這個知識點的結構比較簡單，但其理論價值卻比較重要，這個問題和法治結合起來，幾乎是我們解答所有論述題的一個基本出發(fā)點。
考點：法的現(xiàn)代化
「法學理論」
1.法的現(xiàn)代化：是指與現(xiàn)代化的需要相適應、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。
2.法的現(xiàn)代化的兩種類型
（1）內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化：是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革過程。
（2）外源型法的現(xiàn)代化：具有被動性和依附性，而且外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關系。
3.中國法的現(xiàn)代化
（1）從被動接受到主動選擇。
（2）從模仿他人到具有自己特色。
（3）啟動的形式是立法主導型。
（4）制度變革在先，觀念更新在后。
「考點解析」
理解法的現(xiàn)代化與中國法治現(xiàn)代化問題，需要注意這么幾點：
第一，法的現(xiàn)代化是人類法律文明的成長與躍進過程，是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程，是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐的各個領域的多方面進程，其核心是人的現(xiàn)代化。法的現(xiàn)代化是法從傳統(tǒng)法到現(xiàn)代法的轉化，這個轉化可以概括為：（1）從等級的法到平等的法，從身份的法到契約的法（英國梅因）；（2）從義務本位的法到權利本位的法；（3）從實質理性的法到形式理性的法（德國馬克斯·韋伯）；（4）從專制的法到民主的法，從少數(shù)人的法到全體人的法；（5）從人治的法到法治的法。
第二，以法的現(xiàn)代化最初的動力來源為尺度，通常把法的現(xiàn)代化模式劃分為內(nèi)發(fā)型、外源型兩種模式。中國法的現(xiàn)代化經(jīng)歷了一個艱難的過程。清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律，中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正式啟動。因此從起因上看，中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化，其特點之一是立法主導型。在這種情況下，中國法的現(xiàn)代化就存在著外來法律制度與本土法律觀念的脫節(jié)，存在著國家法與民間法（習慣、道德、村規(guī)民約等）的沖突，這些問題一直影響到今天的法治建設，需要我們認真對待。
第三，盡管西方法的現(xiàn)代化程度很高，但是法的現(xiàn)代化并不等于法的西方化。任何一個國家都可以走出一條自己的法制現(xiàn)代化的道路，中國尤其要有這種信心和意識。
內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化 外源型法的現(xiàn)代化 中國法的現(xiàn)代化
（1）是在西方文明的特定歷史背景下孕育發(fā)展起來的。
（2）是社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。
（3）是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進改革過程。 （1）是在外部因素的推動和影響下展開的。
（2）具有被動性。
（3）具有依附性。
（4）具有反復性。 （1）中國法的現(xiàn)代化以清末收回領事裁判權為契機。
（2）屬于外源型法的現(xiàn)代化。
（3）具有自己的獨特之處：由別動接受到主動選擇；由模仿民法法系到建立有中國特色社會主義法律制度；啟動形式是立法主導型；法律制度變革在前，思想觀念更新在后。
第五講 法治
法治，是法理學中最重大和最基本的理論問題，它也是所有法律問題的出發(fā)點和最后歸宿。因此，對于這個問題，必須從原理上全面和深入地把握。
考點：法治
「法學理論」
1.法治的概念
（1）法治是與人治相對立的一種治國方略、社會調(diào)控方式，法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有的地位。
（2）法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法律模式。
（3）法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。
（4）法治意味著法律在社會生活中具有的權威性，意味著法律調(diào)整社會生活的廣泛性和正當性。
2.法制與法治的區(qū)別
（1）靜態(tài)的法制是指一國法律和制度的總稱，動態(tài)的法制是法律運行（立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督）的全過程，其核心是依法辦事；法治是指一種與人治相對應的現(xiàn)代治國原則和方略，其核心是約束公權和保障人權。
（2）法制在任何階級社會都存在；法治則是資本主義社會之后才出現(xiàn)。
（3）法制與任何政治形態(tài)都能兼容；法治則與專制相對立，與民主相聯(lián)系的。
3.法治國家的條件和標準：
（1）通過法律保障人權限制公權。
（2）良法治理。
（3）通過憲法分權和制約。
（4）廣泛的公民權利。
（5）確立司法獨立。
4.社會主義法治國家的條件
（1）制度條件：法律體系、權力制衡、獨立司法、健全律師。
（2）思想條件：法律至上、權利平等、權力制約、權利本位。
5.社會主義法治理念
（1）依法治國。
（2）執(zhí)法為民。
（3）公平正義。
（4）服務大局。
（5）黨的領導。
「考點解析」
關于法治的問題，補充說明下面幾個方面：
首先，一定要把法制和法治這兩個概念區(qū)別開來：法治是依據(jù)法律的治理，是與人治相對立的一種治國方略，法治強調(diào)的是保障人權、權力制衡、法律至上；而法制則是指一國法律制度的總和，它包括立法、司法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督的原則、制度、程序和過程。法制與法治的區(qū)別在于：法制的概念不包含人權、自由、正義等特定的價值，而法治則包含了這些價值內(nèi)涵，法治強調(diào)通過約束國家公權保障公民人權。在相互聯(lián)系方面，法制是法治的前提條件和基礎，沒有法制，就談不上法治。
其次，在中國法治國家建設過程中，應注意兩個方面：既要有完備的法律制度，又要有良好的法律理念。如果官員和公民心中沒有法治的理念，其行動中就不會尊重法律的權威。在今天，中國一定要注意在完善制度的同時進行法治理念的普及與宣傳，良好的法律意識是法治實現(xiàn)的精神基礎。
第六講 論述題寫作
一、論述題的考核目的
論述題是司法考試中一種比較獨特的考試形式，具有如下特點：綜合性、理論性、靈活性。
那么，論述題的考核目的何在？簡單地講，與其他題目不同，論述題是一種綜合性和理論性較強的考試形式，它的主要目的是考察學生的法律分析能力、法律論證能力和法律表達能力，是要看考生能否具有法律職業(yè)者的專業(yè)思維，能否作到像律師一樣思考、像律師一樣論證、像律師一樣表達。
二、論述題的基本類型
論述題包括哪些類型呢？通過對過去幾年司法考試論述題的分析可以看出，目前論述題主要有兩種類型：
1.材料分析型
這種類型的論述題的題干部分往往是具體的部門法案件或者法律現(xiàn)象，要求學生結合這個材料寫一篇文章。這類題目的答題思路是“就事論事”，強調(diào)結合材料進行分析、判斷。
材料分析題的可能范圍：訴訟法、民商法、行政法。
2.理論分析型
這種類型的論述題不提供具體案例，僅給考生一些背景資料或者一個法學命題，然后要求學生按照要求進行寫作。這類題目的答題思路是“就理論理”，強調(diào)結合命題運用法學原理來分析、說明。
理論分析題的可能出題思路：法學名言、法律制度、法學爭議命題。
三、論述題的答題技巧
1.文章標題
簡單地講，題目不要太長，簡潔明了就好；不要太學究氣，一上來就是“論什么什么”；題目也不要公文化和生活化，一看就像機關里的工作報告或報紙上的八卦新聞，沒有法律人的犀利和嚴謹。關于題目，我的建議是：文章題目應當能夠表明你的立場，一語道破你的觀點；應當使用法律語言，應當準確，但并不排斥輕松和活潑。
2.確立合適的中心觀點
首先，觀點必須鮮明。也就是說，作者不能持一個左右搖擺、模棱兩可、似是而非的觀點，說了半天，讓閱卷老師還是不明白你到底支持什么反對什么。
其次，觀點必須切題。也就是說，你的觀點應該和考卷給出的材料或案例緊密結合，是可以從材料或案例中合理而自然地引申和歸納出來的，而不是風馬牛不相及。
最后，也是最重要的是，觀點必須正確。所謂觀點正確，主要是指觀點要符合民主法治的精神，符合現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢和要求，有利于保障人權和實現(xiàn)社會公正，同時也必須符合當代中國的社會現(xiàn)實，符合黨的基本路線和方針政策。
3.說服閱卷人——如何進行有力的論證
其一，規(guī)范論證或制度論證。就是用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定來論證你的觀點，這是律師在法庭上最常用和的論證方法。
其二，法理論證。法理論證或法哲學論證是論述題中最經(jīng)常使用的論證方法，這種論證不依賴和局限于法律的明文規(guī)定，而是運用法學的一般原理進行證明或反駁，這里的法理包括部門法法理和一般法理。
其三，比較法論證。簡單地講，就是引用和借鑒外國的法律經(jīng)驗解決我們自己的問題。
其四，社會現(xiàn)實論證。法律人不是藝術家，法律中也不允許出現(xiàn)不切合實際的浪漫遐想，所有的想法都應立足現(xiàn)實，符合社會需求，不超越真實生活。
4.文章的結構——三段論
論述題寫作作為一篇小文章，應該具備三個部分：引題、論述和總結，我們可以把它稱為三段論的寫作模式。
引題是第一部分，一段，大概用一百字左右，從材料中引申出你的觀點或者問題，給文章一個中心。
論述是第二部分，可以分為幾個小段，字數(shù)在三百到五百字之間。這一部分主要是分析問題，提出解決問題的思路或建議，或者論證自己的觀點。
總結是第三部分，一段，字數(shù)大概在一百字左右，對自己的觀點進行最后概括，結合社會實踐對問題進行理論提升。
5.其他技巧
比如，文章的字數(shù)在500到800之間，不要太多也不要太少；文章要盡量使用法言法語，文風要介于法學專業(yè)論文與新聞報道之間，應當是一種理性論證但不乏活潑靈氣的文章類型；文章中盡量能夠引用一兩句法學家的言論，這樣有助于提升文章的學術品位。最后但是并非不重要的是，一定要筆跡清楚書寫工整，閱卷人在閱讀了成千上萬份試卷后容易精神疲憊，如果你字跡潦草的話，閱卷人是不會仔細辨認你所寫內(nèi)容的；如果字跡工整，就會贏得閱卷人心理上的認可。再好的文章，閱卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，應注意文字書寫速度，在保證工整的前提下提高文字書寫速度，往年有很多考生就是因為答題速度過慢而無法答完試卷，令人扼腕。
四、真題演練
1.（2007年卷四第七題）
素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時任人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。
根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。
分析思路：
（1）以法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)代化為理論背景。
（2）“無訟”和“厭訟”是古代中國的法律傳統(tǒng)，隨著法制現(xiàn)代化的轉型，人們開始選擇和親近訴訟，這表明公民權利意識的提高以及法律觀念的更新。
（3）但是，與“無訟”和“厭訟”相伴隨的調(diào)解制度其實在現(xiàn)代社會依然是有積極意義和特殊價值的，所以，對于訴訟率的提高要辯證看待，既要重視訴訟，也要關注和解、調(diào)解等替代性糾紛解決機制。
參考范文：
西方歷史法學派認為，法律如同語言一樣，是民族精神的體現(xiàn)，它隨著民族的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。在古代中國，儒家文化的浸潤形成了東方民族獨特的生活方式和價值觀念，這種民族個性在法律領域表現(xiàn)出的一個突出特點就是“無訟”和“厭訟”的觀念?？鬃釉f：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！睜幵A是人際矛盾激化的表現(xiàn)，而無訟則是官員、士人乃至整個社會公眾的理想，在發(fā)生糾紛的時候，人們更愿意通過調(diào)解、和解而不是訴訟的方式尋求問題的解決，這構成了中國古代法律傳統(tǒng)的重要組成部分。
自二十世紀初進入法制現(xiàn)代化的進程中來，中國法律領域發(fā)生了翻天覆地的變化，這種變化主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是法律制度的現(xiàn)代化，傳統(tǒng)的法律被否棄或者改造，按照現(xiàn)代標準構建起了越來越完備的法律體系；其二是法律理念或法律意識的現(xiàn)代化，人們對于法律的態(tài)度和看法發(fā)生了巨大變化，這突出表現(xiàn)在近幾十年來人們對訴訟的熱衷：在發(fā)生糾紛之后，人們打破了“無訟”和“厭訟”的傳統(tǒng)禁錮，越來越多的人愿意通過打官司的方式維護自己的權益。
在某種意義上講，社會公眾對訴訟的偏愛是一種值得肯定的現(xiàn)象，因為訴訟率的不斷提高，既表明公民了對司法公正司法權威的認可，同時也是公民權利意識不斷提高的直接表現(xiàn)。法治社會要求司法樹立起權威，要求公民具備良好的權利意識和法律意識，因此，人們從“無訟”、“厭訟”轉而相信和親近訴訟，這是法治進步的一種表現(xiàn)。但是，在肯定訴訟率上升的同時，還要防止出現(xiàn)另一種極端現(xiàn)象，即把訴訟當作是現(xiàn)代社會的糾紛解決機制，而忽視了其他解決方式的重要作用。事實上，在法治社會，解決糾紛的方式遠遠不止是訴訟一種，在很多問題和很多領域，訴訟并非是的解決方法，而那些相對溫和與靈活的替代性糾紛解決機制（ADR）卻有可能是化解沖突的更優(yōu)選擇，西方20世紀60年代興起的ADR運動就是人們對訴訟機制積極反省的結果。
因此，在中國走向法治的過程中，我們一方面要強調(diào)法律觀念的現(xiàn)代化改造，另一方面也必須對法律傳統(tǒng)中的有益因素進行繼承和吸收，具體到糾紛解決機制方面，那就是：既要重視訴訟在現(xiàn)代社會中的主導性地位，同時對于“厭訟”的傳統(tǒng)以及與之相配套的和解、調(diào)解等方式也要給予理性分析，在建設和諧社會的新時期，尤其要重視多元化糾紛解決機制的構建和完善。
2.2007年卷四第七題
據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
分析思路：
（1）有關政府部門收回生效行政許可的做法是違法的。
（2）該行為違反了行政法中的信賴保護原則。
（3）該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當程序原則。
（4）該行為也與構建服務型政府和誠信政府的法律目標存在沖突。
參考范文：
本已生效的土地使用的許可事后卻被政府以公共利益的名義撤銷，這種情況在實踐中屢見不鮮，但是，從法律上講，政府的這種行為卻是違法的，是和依法行政的法治原則相互沖突的。
首先，該行為違反了行政法中的信賴保護原則。根據(jù)該原則，政府對公民做出的承諾或決定，除非特殊情況，不允許隨意改變和撤銷。之所以確立這樣一個行政法原則，一方面是出于維護政府行政行為的確定性和權威性，另一方面是要維護公民對政府的特殊的信任，保護公民依法獲得的利益。因此，政府的土地使用的許可一旦合法做出，就應當維護該決定的有效性，不得朝令夕改，出爾反爾。
其次，該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當程序原則，根據(jù)正當程序的一般標準，政府在做出對公民不利的決定時，應該保障相對方有充分的知情權和申辯權，政府不得違反法不溯及既往的原則，用事后的法律剝奪公民先前獲得的權利。在上述材料中，政府依據(jù)修改后的法律撤銷了已經(jīng)合法頒發(fā)的行政許可，剝奪了公民合法權利，在某種意義上違反了了正當程序的法律原則。
什么是法治，法治就是所有的行為尤其是政府行為必須依法進行，符合法律的規(guī)則，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新時期，國家提出了建立服務型政府和誠信政府的目標，在某種意義上，服務型政府和誠信政府就是說話算數(shù)的政府，就是依法行政和執(zhí)法為民的政府。
考點1：法的價值判斷與事實判斷
「法學理論」
1.法的價值判斷是指客觀存在的法律制度對人類需求的滿足以及人們對它的評價；而法的事實判斷是指對客觀存在的法律規(guī)則、法律制度進行的客觀分析和判斷。
2.價值判斷和事實判斷的區(qū)別
（1）判斷的取向不同：價值判斷的取向是主體，而事實判斷的取向是法律規(guī)則、法律制度；
（2）判斷的維度不同：價值判斷與主體的情緒、理念有關，帶有很強的主觀性，而事實判斷應盡可能做到中立、客觀；
（3）判斷的方法不同：價值判斷的方法是規(guī)范性的和應然性的判斷，而事實判斷是一種描述性的和實然性的判斷；
（4）判斷的真?zhèn)尾煌簝r值判斷主要是看主體與客體之間價值關系的契合程度，而事實判斷的真?zhèn)沃饕谟诮Y論與客體的真實情況是否符合。
「考點解析」
法的價值判斷，是人從自己的標準出發(fā)對法律是否符合自己理想的主觀性評價，法的事實判斷，是人從實際存在的法律制度出發(fā)對問題作出的客觀描述。法的價值判斷可能因人而異，而法的事實判斷即使是不同人也應得出一致結論。在法學中，代表事實判斷的方法包括：規(guī)范分析方法、社會實證方法、歷史實證方法等。
價值判斷 事實判斷
判斷的取向 價值判斷的取向是主體 事實判斷的取向是法律規(guī)則、法律制度
判斷的維度 價值判斷與主體的情緒、理念有關，因此帶有很強的主觀性 事實判斷盡可能做到中立、客觀
判斷的方法 價值判斷的方法是規(guī)范性的判斷 事實判斷是一種描述性的判斷
判斷的真?zhèn)?主體與客體之間價值關系的契合程度 主要在于其與客體的真實情況是否符合
考點2：法的價值種類
「法學理論」
1.秩序：法律所要實現(xiàn)的最基本的價值和首要價值，它構成法律調(diào)整的出發(fā)點，也是法律所要保護和實現(xiàn)的其他價值的基礎。
2.自由：現(xiàn)代法的價值、現(xiàn)代法的根本目的、也是評價法律好壞善惡的標準之一。
3.利益：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。利益要通過法律來表達、利益要通過法律來平衡。
4.正義：正義是人類普遍公認的崇高價值，正義是法的基本標準、法的評價體系、法的推動力量，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。
「考點解析」
法的價值，就是法這種客體對于主體所具有的積極意義，是法對主體需要的滿足及其程度。換言之，是法律的存在給人類社會帶來的美好的、正面的、積極的意義。
現(xiàn)代法律給人類社會帶來了諸多價值，包括秩序、自由、利益、正義、平等、安全等等。在理解法的各種價值時，需要注意這么幾個問題：（1）如何正確理解自由?！吧\可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋”，自由是法律的價值，是法律的終極目標。但是，法律中的自由是相對自由而非絕對自由，是受約束的自由而非為所欲為，所以法國思想家孟德斯鳩才說：“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。……自由是做法律所許可的一切事情的權利。”（2）如何理解秩序和自由之間的關系。秩序是法的最基本價值，自由是法的價值，前者是后者的基礎，如果社會失去了秩序，則一切價值都將不存在，哪里還有什么自由可言。
考點3：法的價值沖突及其平衡
「法學理論」
1.法的價值沖突（1）涵義：法的價值是一個多元化的龐大體系，其中包含著不同的價值準則，每一種價值又都有自身相對的獨特性。法律所追求的多重價值之間經(jīng)常會發(fā)生沖突，這種沖突即為法的價值沖突。例如，當一個國家遭遇緊急狀態(tài)時，政府往往需要犧牲公民的部分自由來保障法律的秩序價值；而在某些國家，政府為了促進平等的價值，改善弱勢群體的待遇，往往需要向富人群體多征收稅款，但卻使企業(yè)用于生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)的資金不足，導致國民經(jīng)濟發(fā)展緩慢甚至停滯，損害法律的效率價值。
（2）價值沖突的形式或場合：個體之間的價值沖突、共同體之間的價值沖突、個體與共同體之間的價值沖突。
2.價值沖突的平衡（1）價值位階：這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。在法律價值之間發(fā)生沖突時，可以考慮按照位階順序來確定何者應優(yōu)先保護。
（2）個案平衡：這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。
（3）比例原則：價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優(yōu)越的法的價值必須侵犯另外一種價值時，不得逾越此目的所必要的程度。例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但應盡可能實現(xiàn)“最小損害”或“最少限制”，以保障社會上人們的行車自由。這就是說，即使某種價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。
「考點解析」
價值沖突的平衡原則是一個比較難以把握的考點，對它的考察可能是通過案例的方式來進行，因此在這里需要注意：（1）價值位階原則在法律中的體現(xiàn)和運用。比如，自由優(yōu)先于秩序，公正優(yōu)先于效率，生命權優(yōu)先于財產(chǎn)權等。而我國《刑法》第二十一條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”，這個關于緊急避險的制度也可以通過價值位階原則得到解釋。
（2）個案平衡案例：公司法中的人格否認制度（又叫揭開公司神秘面紗）。公司法人人格否認，是指為阻止公司獨立人格的濫用，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施。
（3）比例原則舉例：其一是我國《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”其二是聯(lián)合國《公民權利與政治權利公約》第四條規(guī)定：“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施并不得與它根據(jù)國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。”
最后需要注意，法律價值及其沖突的問題在客觀題考核中經(jīng)常會與法律規(guī)則、法律原則、法律推理與法律解釋等其他考點結合在一起來出題，因而復習時也要有意識地把這些問題綜合把握。
第二講 法律關系
考點1：法律關系
「法學理論」
1.法律關系的特點：
（1）法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性。
（2）法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。
（3）法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系。
2.法律關系的要素：
（1）法律關系主體：包括自然人、法人和國家。
（2）法律關系的內(nèi)容：法律權利和法律義務。
（3）法律關系的客體：包括物、人身、精神產(chǎn)品、行為結果。
3.法律關系的分類
（1）調(diào)整性法律關系和保護性法律關系（按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同）：前者基于人們的合法行為而產(chǎn)生，執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關系，不需要適用法律制裁；后者是由于違法行為產(chǎn)生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系，如刑事法律關系。
（2）縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系（按照法律主體在法律關系中的地位不同）：前者為不平等的主體之間，如親權、上下級行政機關之間，此時主體之間權利與義務具有強制性，不能隨意轉讓和放棄；后者為平等法律主體之間的法律關系。
（3）單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系（按照法律主體的多少及其權利義務是否一致）：前者中權利人僅享有權利，義務人僅履行義務；中者為特定雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向權利義務關系，如買賣關系；后者為三個或三個以上相關法律關系的復合體，如人事調(diào)動關系，至少三方面，調(diào)出單位與被調(diào)動者，調(diào)出單位與調(diào)入單位，調(diào)入單位與被調(diào)動者。
4.第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）（按照相關的法律關系作用和地位不同）：如實體和程序法律關系中，實體為第一，程序為第二。
「考點解析」
法律關系，是法律在調(diào)整社會關系的過程中而形成的人和人之間的權利義務關系，它是法理學和民法學中一個核心概念。對于這個考點的把握，要注意下面幾個問題：
第一，法律關系的特點之一是合法性，這里一定要把法律行為的合法性和法律關系的合法性區(qū)別開來：法律行為本身有合法及非法之分，但法律行為引起的法律關系則總是合法的，是依法確立的權利義務關系。
第二，法律關系主體的權利能力和行為能力。注意權利能力與行為能力之間的關系：權利能力是行為能力的基礎，沒有權利能力一般無行為能力，而有權利能力也不一定就有行為能力；行為能力是自我實現(xiàn)權利的條件，沒有行為能力不能自主實現(xiàn)權利。另外，法人的權利能力與公民權利能力不同，法人的權利能力自法人產(chǎn)生時產(chǎn)生，到法人解體時消滅，其范圍由法人成立的宗旨和業(yè)務范圍決定，而且法人的行為能力和權利能力是同時產(chǎn)生和同時消滅的。
第三，在法律關系的內(nèi)容這個問題中，要注意法律關系主體的權利、義務與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權利、義務（即法律條文規(guī)定中的權利和義務）的區(qū)別，雖然兩者都具有法律屬性，但它們所屬的領域、針對的法律主體以及它們的法律效力還是存在一定的差別。
法律關系的考察形式主要是案例考察，因此必須對相關理論做到理解和運用。
考點2：法律事實
「法學理論」
1.法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的條件：法律規(guī)范＋法律事實＝法律關系
2.法律事實，就是指法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或者現(xiàn)象。
（1）法律事件：法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件可分成社會事件（如政變、**）和自然事件（如地震、海嘯）兩種。
（2）法律行為：法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更和消滅。因為人們的意志有善意與惡意、合法與違法之分，故其行為也可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。
3.事實構成：在法學上，人們常常把兩個或兩個以上的法律事實所構成的一個相關的整體（兩個以上的法律事實引起同一個法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅）稱為“事實構成”。
「考點解析」
在這個考點中，區(qū)分法律事件及法律行為是比較復雜和有難度的，因此這里需要注意：
（1）區(qū)分法律事件及法律行為的主體是法律關系的當事人而不是其他人。同樣一個客觀情況，如果是在當事人的意志控制下發(fā)生的就屬于法律行為，而如果是在當事人之外的其他人的意志控制之下發(fā)生的則可能是一個法律事件。比如，張三殺死了李四，對于張三與死者妻子之間的損害賠償關系，殺人就是一個法律行為，因為它是由法律關系中的一方主體自主做出的；而對于死者的繼承人之間的財產(chǎn)繼承關系，殺人則是一個法律事件，因為這個法律關系中的主體的意志無法影響張三殺人的行為。
（2）區(qū)分法律事件及法律行為的標準是“是否以當事人的意志為轉移”。法律事件是不以主體的意志為轉移的，而法律行為是在行為主體意志控制下發(fā)生的，因此，人的生老病死，具有偶然性，很難人為控制，應屬于法律事件而非法律行為。
第三講 法律解釋與法律推理
考點1：法律解釋
「法學理論」
1.法律解釋的特點
（1）法律解釋的對象，一個是法律的規(guī)定，另一個是附屬的情況。
（2）法律解釋是與具體案件相關的，解釋是跟特定案件相關聯(lián)的。
（3）法律解釋具有一定的價值取向性，法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程。
（4）法律解釋受解釋學循環(huán)的制約，是一個在局部和整體之間往返流轉的過程。
2.法律解釋的種類
（1）正式解釋和學理解釋
（2）字面解釋、限制解釋和擴充解釋
3.法律解釋的方法
（1）文義解釋：即依照文法規(guī)則分析法律的語法結構、文字排列和標點符號等，以便準確理解法律條文的基本含義。
（2）歷史解釋：是對某一法律規(guī)范產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟、政治、文化、社會的歷史條件的研究作出的說明，同時將新的法律規(guī)范同以往同類法律進行對照、比較，以闡明法律的意義。
（3）體系解釋：也稱系統(tǒng)解釋、語境解釋，是指從某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的相互聯(lián)系，以及它在整個法律體系或某一法律部門中的地位與作用，同時聯(lián)系其他規(guī)范來說明該規(guī)范的內(nèi)容和含義。
（4）目的解釋：是從法律的目的對具體法律條文含義所做的說明，即根據(jù)立法意圖，解答法律條款。
4.當代中國的法律解釋體制
（1）立法解釋，這是全國人大常委會的解釋，包括對憲法的解釋和對法律的解釋。
（2）司法解釋，包括人民法院的審判解釋、人民檢察院的檢察解釋及兩家的聯(lián)合解釋。
（3）行政解釋，是指國務院及其所屬部門在依法處理其職權范圍內(nèi)的事務時，對有關法律和法規(guī)所作的解釋。
（4）地方性法規(guī)解釋，制定地方性法規(guī)的人大常委會或政府主管部門所作的解釋。
「考點解析」
對于法律解釋這個問題，要特別注意下面兩個方面：
其一，要準確理解法律解釋的幾種方法，能夠做到靈活運用以解決案例。另外還要注意各種解釋方法的位序問題，文義解釋一般最先用，其次是歷史解釋，體系解釋，最后往往是目的解釋。
其二，要準確把握當代中國的“一元多級”的法律解釋體制。
“一元”體現(xiàn)為“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”。憲法第67條賦予全國人民代表大會常務委員會解釋憲法和法律的權力；立法法第42條進一步規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（1）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（2）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！贝送?，國務院、中央軍事委員會、人民法院、人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求。
“多級”則表現(xiàn)為除全國人大常委會的法律解釋外還存在著其他類型的法定法律解釋。根據(jù)全國人大常委會1981年所發(fā)布的《關于加強法律解釋工作的決議》，我國還存在著下列法定解釋類型：
（1）凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由人民檢察院進行解釋。人民法院和人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。
（2）不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。
（3）凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。
考點2：法律推理
「法學理論」
1.法律推理的特點
（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。
（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。
（3）法律推理是一種實踐理性而非形式理性。
2.法律推理的基本方法
（1）演繹推理：主要表現(xiàn)為三段論推理，法律規(guī)范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提，法官必須根據(jù)這兩個前提才能作出判決或裁定（結論）。
（2）類比推理：也叫類推適用。一個規(guī)則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實質相似，則該規(guī)則也適用于乙案件。
（3）辯證推理：辯證推理是對法律規(guī)定和案件事實的實質內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。作為一種實質推理，辯證推理一般是在形式推理無法適用的特殊情況下進行的。
「考點解析」
關于法律推理，以下幾個方面需要注意：
其一，準確理解什么是法律推理。法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程?；蛘哒f，是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決問題的過程。法律推理一般是以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學的方法和規(guī)則從而為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。
其二，準確理解辯證推理。辨證推理，即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。在出現(xiàn)疑難案件的場合，形式邏輯的推理無法適用，這時候就需要辨證推理。辯證推理適用的情形包括：（1）法律規(guī)定本身意義模糊；（2）出現(xiàn)了“法律空隙”或“法律漏洞”，即在法律中對有關問題沒有直接的明文規(guī)定； ?。?）同一位階的法律之間發(fā)生抵觸，對于如何選擇適用沒有法律規(guī)定；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展，如果直接適用會帶來嚴重的不公正，即出現(xiàn)所謂的“合法不合理”的問題。
考點3：法律解釋、法律推理與法律實施
「法學理論」
1.法律解釋、法律推理與法律職業(yè)
（1）通過法律解釋和法律推理，以理服人，有助于培養(yǎng)法律職業(yè)者的法律思維。
（2）通過法律解釋和法律推理這種特定的思維方式，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。
2.法律解釋、法律推理在法律實施中的作用
（1）法律解釋和法律推理是法律實施的前提。
（2）法律解釋和法律推理有助于保障法律的正確、公正實施。
3.法律解釋與法律推理在審判中的應用
（1）各種法律解釋方法在審判中的運用次序：從文義到目的。
（2）法律推理在審判中的運用：規(guī)則和價值、邏輯與經(jīng)驗、嚴格規(guī)則與自由裁量。
「考點解析」
這個考點理論性強，比較難理解，教材上寫的比較簡單，因此在這里有必要展開分析一下：
首先，法律解釋和法律推理作為法律方法，對法律職業(yè)的自治及法律的正確實施具有特殊的作用。法律職業(yè)的自治要求法律從業(yè)者身份和地位獨立，而且應該具有不同于倫理思維、政治思維、大眾思維的特殊的理性思維，這樣才能保障該職業(yè)的獨立性，從深層次保障法律通過人的正確解釋及推理得到正確實施。
其次，法律解釋和法律推理作為一種人的思維活動，具有主觀和客觀的雙重性。尤其是法律推理，一方面要嚴格按照規(guī)則辦事，另一方面也不可避免人的價值判斷。所以說，司法審判是一個在邏輯與經(jīng)驗、嚴格規(guī)則與自由裁量之間交織循環(huán)的過程。但是，這并不意味著會導致司法專斷，因為還有基本的法律規(guī)則及解釋推理方法約束著法官。
最后，法律解釋與法律推理的問題，常常會和法律規(guī)則、法律原則、法的價值等其他考點混合在一起進行考核，因此在復習時應有知識點綜合聯(lián)系的意識及習慣。
第四講 法的現(xiàn)代化
法的現(xiàn)代化這個知識點的結構比較簡單，但其理論價值卻比較重要，這個問題和法治結合起來，幾乎是我們解答所有論述題的一個基本出發(fā)點。
考點：法的現(xiàn)代化
「法學理論」
1.法的現(xiàn)代化：是指與現(xiàn)代化的需要相適應、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。
2.法的現(xiàn)代化的兩種類型
（1）內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化：是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革過程。
（2）外源型法的現(xiàn)代化：具有被動性和依附性，而且外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關系。
3.中國法的現(xiàn)代化
（1）從被動接受到主動選擇。
（2）從模仿他人到具有自己特色。
（3）啟動的形式是立法主導型。
（4）制度變革在先，觀念更新在后。
「考點解析」
理解法的現(xiàn)代化與中國法治現(xiàn)代化問題，需要注意這么幾點：
第一，法的現(xiàn)代化是人類法律文明的成長與躍進過程，是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程，是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐的各個領域的多方面進程，其核心是人的現(xiàn)代化。法的現(xiàn)代化是法從傳統(tǒng)法到現(xiàn)代法的轉化，這個轉化可以概括為：（1）從等級的法到平等的法，從身份的法到契約的法（英國梅因）；（2）從義務本位的法到權利本位的法；（3）從實質理性的法到形式理性的法（德國馬克斯·韋伯）；（4）從專制的法到民主的法，從少數(shù)人的法到全體人的法；（5）從人治的法到法治的法。
第二，以法的現(xiàn)代化最初的動力來源為尺度，通常把法的現(xiàn)代化模式劃分為內(nèi)發(fā)型、外源型兩種模式。中國法的現(xiàn)代化經(jīng)歷了一個艱難的過程。清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律，中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正式啟動。因此從起因上看，中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化，其特點之一是立法主導型。在這種情況下，中國法的現(xiàn)代化就存在著外來法律制度與本土法律觀念的脫節(jié)，存在著國家法與民間法（習慣、道德、村規(guī)民約等）的沖突，這些問題一直影響到今天的法治建設，需要我們認真對待。
第三，盡管西方法的現(xiàn)代化程度很高，但是法的現(xiàn)代化并不等于法的西方化。任何一個國家都可以走出一條自己的法制現(xiàn)代化的道路，中國尤其要有這種信心和意識。
內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化 外源型法的現(xiàn)代化 中國法的現(xiàn)代化
（1）是在西方文明的特定歷史背景下孕育發(fā)展起來的。
（2）是社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。
（3）是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進改革過程。 （1）是在外部因素的推動和影響下展開的。
（2）具有被動性。
（3）具有依附性。
（4）具有反復性。 （1）中國法的現(xiàn)代化以清末收回領事裁判權為契機。
（2）屬于外源型法的現(xiàn)代化。
（3）具有自己的獨特之處：由別動接受到主動選擇；由模仿民法法系到建立有中國特色社會主義法律制度；啟動形式是立法主導型；法律制度變革在前，思想觀念更新在后。
第五講 法治
法治，是法理學中最重大和最基本的理論問題，它也是所有法律問題的出發(fā)點和最后歸宿。因此，對于這個問題，必須從原理上全面和深入地把握。
考點：法治
「法學理論」
1.法治的概念
（1）法治是與人治相對立的一種治國方略、社會調(diào)控方式，法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有的地位。
（2）法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法律模式。
（3）法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。
（4）法治意味著法律在社會生活中具有的權威性，意味著法律調(diào)整社會生活的廣泛性和正當性。
2.法制與法治的區(qū)別
（1）靜態(tài)的法制是指一國法律和制度的總稱，動態(tài)的法制是法律運行（立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督）的全過程，其核心是依法辦事；法治是指一種與人治相對應的現(xiàn)代治國原則和方略，其核心是約束公權和保障人權。
（2）法制在任何階級社會都存在；法治則是資本主義社會之后才出現(xiàn)。
（3）法制與任何政治形態(tài)都能兼容；法治則與專制相對立，與民主相聯(lián)系的。
3.法治國家的條件和標準：
（1）通過法律保障人權限制公權。
（2）良法治理。
（3）通過憲法分權和制約。
（4）廣泛的公民權利。
（5）確立司法獨立。
4.社會主義法治國家的條件
（1）制度條件：法律體系、權力制衡、獨立司法、健全律師。
（2）思想條件：法律至上、權利平等、權力制約、權利本位。
5.社會主義法治理念
（1）依法治國。
（2）執(zhí)法為民。
（3）公平正義。
（4）服務大局。
（5）黨的領導。
「考點解析」
關于法治的問題，補充說明下面幾個方面：
首先，一定要把法制和法治這兩個概念區(qū)別開來：法治是依據(jù)法律的治理，是與人治相對立的一種治國方略，法治強調(diào)的是保障人權、權力制衡、法律至上；而法制則是指一國法律制度的總和，它包括立法、司法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督的原則、制度、程序和過程。法制與法治的區(qū)別在于：法制的概念不包含人權、自由、正義等特定的價值，而法治則包含了這些價值內(nèi)涵，法治強調(diào)通過約束國家公權保障公民人權。在相互聯(lián)系方面，法制是法治的前提條件和基礎，沒有法制，就談不上法治。
其次，在中國法治國家建設過程中，應注意兩個方面：既要有完備的法律制度，又要有良好的法律理念。如果官員和公民心中沒有法治的理念，其行動中就不會尊重法律的權威。在今天，中國一定要注意在完善制度的同時進行法治理念的普及與宣傳，良好的法律意識是法治實現(xiàn)的精神基礎。
第六講 論述題寫作
一、論述題的考核目的
論述題是司法考試中一種比較獨特的考試形式，具有如下特點：綜合性、理論性、靈活性。
那么，論述題的考核目的何在？簡單地講，與其他題目不同，論述題是一種綜合性和理論性較強的考試形式，它的主要目的是考察學生的法律分析能力、法律論證能力和法律表達能力，是要看考生能否具有法律職業(yè)者的專業(yè)思維，能否作到像律師一樣思考、像律師一樣論證、像律師一樣表達。
二、論述題的基本類型
論述題包括哪些類型呢？通過對過去幾年司法考試論述題的分析可以看出，目前論述題主要有兩種類型：
1.材料分析型
這種類型的論述題的題干部分往往是具體的部門法案件或者法律現(xiàn)象，要求學生結合這個材料寫一篇文章。這類題目的答題思路是“就事論事”，強調(diào)結合材料進行分析、判斷。
材料分析題的可能范圍：訴訟法、民商法、行政法。
2.理論分析型
這種類型的論述題不提供具體案例，僅給考生一些背景資料或者一個法學命題，然后要求學生按照要求進行寫作。這類題目的答題思路是“就理論理”，強調(diào)結合命題運用法學原理來分析、說明。
理論分析題的可能出題思路：法學名言、法律制度、法學爭議命題。
三、論述題的答題技巧
1.文章標題
簡單地講，題目不要太長，簡潔明了就好；不要太學究氣，一上來就是“論什么什么”；題目也不要公文化和生活化，一看就像機關里的工作報告或報紙上的八卦新聞，沒有法律人的犀利和嚴謹。關于題目，我的建議是：文章題目應當能夠表明你的立場，一語道破你的觀點；應當使用法律語言，應當準確，但并不排斥輕松和活潑。
2.確立合適的中心觀點
首先，觀點必須鮮明。也就是說，作者不能持一個左右搖擺、模棱兩可、似是而非的觀點，說了半天，讓閱卷老師還是不明白你到底支持什么反對什么。
其次，觀點必須切題。也就是說，你的觀點應該和考卷給出的材料或案例緊密結合，是可以從材料或案例中合理而自然地引申和歸納出來的，而不是風馬牛不相及。
最后，也是最重要的是，觀點必須正確。所謂觀點正確，主要是指觀點要符合民主法治的精神，符合現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢和要求，有利于保障人權和實現(xiàn)社會公正，同時也必須符合當代中國的社會現(xiàn)實，符合黨的基本路線和方針政策。
3.說服閱卷人——如何進行有力的論證
其一，規(guī)范論證或制度論證。就是用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定來論證你的觀點，這是律師在法庭上最常用和的論證方法。
其二，法理論證。法理論證或法哲學論證是論述題中最經(jīng)常使用的論證方法，這種論證不依賴和局限于法律的明文規(guī)定，而是運用法學的一般原理進行證明或反駁，這里的法理包括部門法法理和一般法理。
其三，比較法論證。簡單地講，就是引用和借鑒外國的法律經(jīng)驗解決我們自己的問題。
其四，社會現(xiàn)實論證。法律人不是藝術家，法律中也不允許出現(xiàn)不切合實際的浪漫遐想，所有的想法都應立足現(xiàn)實，符合社會需求，不超越真實生活。
4.文章的結構——三段論
論述題寫作作為一篇小文章，應該具備三個部分：引題、論述和總結，我們可以把它稱為三段論的寫作模式。
引題是第一部分，一段，大概用一百字左右，從材料中引申出你的觀點或者問題，給文章一個中心。
論述是第二部分，可以分為幾個小段，字數(shù)在三百到五百字之間。這一部分主要是分析問題，提出解決問題的思路或建議，或者論證自己的觀點。
總結是第三部分，一段，字數(shù)大概在一百字左右，對自己的觀點進行最后概括，結合社會實踐對問題進行理論提升。
5.其他技巧
比如，文章的字數(shù)在500到800之間，不要太多也不要太少；文章要盡量使用法言法語，文風要介于法學專業(yè)論文與新聞報道之間，應當是一種理性論證但不乏活潑靈氣的文章類型；文章中盡量能夠引用一兩句法學家的言論，這樣有助于提升文章的學術品位。最后但是并非不重要的是，一定要筆跡清楚書寫工整，閱卷人在閱讀了成千上萬份試卷后容易精神疲憊，如果你字跡潦草的話，閱卷人是不會仔細辨認你所寫內(nèi)容的；如果字跡工整，就會贏得閱卷人心理上的認可。再好的文章，閱卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，應注意文字書寫速度，在保證工整的前提下提高文字書寫速度，往年有很多考生就是因為答題速度過慢而無法答完試卷，令人扼腕。
四、真題演練
1.（2007年卷四第七題）
素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時任人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。
根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。
分析思路：
（1）以法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)代化為理論背景。
（2）“無訟”和“厭訟”是古代中國的法律傳統(tǒng)，隨著法制現(xiàn)代化的轉型，人們開始選擇和親近訴訟，這表明公民權利意識的提高以及法律觀念的更新。
（3）但是，與“無訟”和“厭訟”相伴隨的調(diào)解制度其實在現(xiàn)代社會依然是有積極意義和特殊價值的，所以，對于訴訟率的提高要辯證看待，既要重視訴訟，也要關注和解、調(diào)解等替代性糾紛解決機制。
參考范文：
西方歷史法學派認為，法律如同語言一樣，是民族精神的體現(xiàn)，它隨著民族的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。在古代中國，儒家文化的浸潤形成了東方民族獨特的生活方式和價值觀念，這種民族個性在法律領域表現(xiàn)出的一個突出特點就是“無訟”和“厭訟”的觀念?？鬃釉f：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！睜幵A是人際矛盾激化的表現(xiàn)，而無訟則是官員、士人乃至整個社會公眾的理想，在發(fā)生糾紛的時候，人們更愿意通過調(diào)解、和解而不是訴訟的方式尋求問題的解決，這構成了中國古代法律傳統(tǒng)的重要組成部分。
自二十世紀初進入法制現(xiàn)代化的進程中來，中國法律領域發(fā)生了翻天覆地的變化，這種變化主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是法律制度的現(xiàn)代化，傳統(tǒng)的法律被否棄或者改造，按照現(xiàn)代標準構建起了越來越完備的法律體系；其二是法律理念或法律意識的現(xiàn)代化，人們對于法律的態(tài)度和看法發(fā)生了巨大變化，這突出表現(xiàn)在近幾十年來人們對訴訟的熱衷：在發(fā)生糾紛之后，人們打破了“無訟”和“厭訟”的傳統(tǒng)禁錮，越來越多的人愿意通過打官司的方式維護自己的權益。
在某種意義上講，社會公眾對訴訟的偏愛是一種值得肯定的現(xiàn)象，因為訴訟率的不斷提高，既表明公民了對司法公正司法權威的認可，同時也是公民權利意識不斷提高的直接表現(xiàn)。法治社會要求司法樹立起權威，要求公民具備良好的權利意識和法律意識，因此，人們從“無訟”、“厭訟”轉而相信和親近訴訟，這是法治進步的一種表現(xiàn)。但是，在肯定訴訟率上升的同時，還要防止出現(xiàn)另一種極端現(xiàn)象，即把訴訟當作是現(xiàn)代社會的糾紛解決機制，而忽視了其他解決方式的重要作用。事實上，在法治社會，解決糾紛的方式遠遠不止是訴訟一種，在很多問題和很多領域，訴訟并非是的解決方法，而那些相對溫和與靈活的替代性糾紛解決機制（ADR）卻有可能是化解沖突的更優(yōu)選擇，西方20世紀60年代興起的ADR運動就是人們對訴訟機制積極反省的結果。
因此，在中國走向法治的過程中，我們一方面要強調(diào)法律觀念的現(xiàn)代化改造，另一方面也必須對法律傳統(tǒng)中的有益因素進行繼承和吸收，具體到糾紛解決機制方面，那就是：既要重視訴訟在現(xiàn)代社會中的主導性地位，同時對于“厭訟”的傳統(tǒng)以及與之相配套的和解、調(diào)解等方式也要給予理性分析，在建設和諧社會的新時期，尤其要重視多元化糾紛解決機制的構建和完善。
2.2007年卷四第七題
據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
分析思路：
（1）有關政府部門收回生效行政許可的做法是違法的。
（2）該行為違反了行政法中的信賴保護原則。
（3）該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當程序原則。
（4）該行為也與構建服務型政府和誠信政府的法律目標存在沖突。
參考范文：
本已生效的土地使用的許可事后卻被政府以公共利益的名義撤銷，這種情況在實踐中屢見不鮮，但是，從法律上講，政府的這種行為卻是違法的，是和依法行政的法治原則相互沖突的。
首先，該行為違反了行政法中的信賴保護原則。根據(jù)該原則，政府對公民做出的承諾或決定，除非特殊情況，不允許隨意改變和撤銷。之所以確立這樣一個行政法原則，一方面是出于維護政府行政行為的確定性和權威性，另一方面是要維護公民對政府的特殊的信任，保護公民依法獲得的利益。因此，政府的土地使用的許可一旦合法做出，就應當維護該決定的有效性，不得朝令夕改，出爾反爾。
其次，該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當程序原則，根據(jù)正當程序的一般標準，政府在做出對公民不利的決定時，應該保障相對方有充分的知情權和申辯權，政府不得違反法不溯及既往的原則，用事后的法律剝奪公民先前獲得的權利。在上述材料中，政府依據(jù)修改后的法律撤銷了已經(jīng)合法頒發(fā)的行政許可，剝奪了公民合法權利，在某種意義上違反了了正當程序的法律原則。
什么是法治，法治就是所有的行為尤其是政府行為必須依法進行，符合法律的規(guī)則，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新時期，國家提出了建立服務型政府和誠信政府的目標，在某種意義上，服務型政府和誠信政府就是說話算數(shù)的政府，就是依法行政和執(zhí)法為民的政府。