第四節(jié) 法與道德
一、法與道德的聯(lián)系
（一）人類社會早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。
（1）在發(fā)生學(xué)上，都由原始習(xí)慣脫胎而來，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。
（2）在形式歸屬上，都屬社會規(guī)范，具有社會規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。
（3）在內(nèi)容上，都蘊涵和體現(xiàn)一定的社會價值，總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。
（4）在功能上，都是社會調(diào)控手段，以維護(hù)和實現(xiàn)一定社會秩序和正義為使命。
（5）在發(fā)展水平上，都是社會文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說明。
（二）關(guān)于法與道德的聯(lián)系，法律思想存在三個理論爭點，即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問題。
1、關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系（該爭論所涉及的是法的本質(zhì)和存在基礎(chǔ)問題） 即法在本質(zhì)上是否必須具有道德內(nèi)涵。西方法學(xué)界存在兩種觀點：
（1）肯定說，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，實在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時候，才具有法的本質(zhì)而成為法?！靶皭旱姆ā辈⒉皇且粋€“壞法”，根本就不是法，即“惡法非法”。
（2）否定說，以分析實證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必須分離的問題，法律規(guī)則不會因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對抗的法也依然是法，即“惡法亦法”―――但是這些法律如此邪惡，以至于人們無須遵守！
2、法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系
（1）法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切聯(lián)系，幾乎所有學(xué)者都不存異議。但這種內(nèi)容上的聯(lián)系是否應(yīng)有限度？
○1近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。
○2近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限?！胺墒亲畹拖薅鹊牡赖隆睅壮赏ㄕf。
（2）這個限度須依什么原則確定？曾經(jīng)提出的原則有：
○1傷害原則
○2法律家長主義原則
○3冒犯原則
○4法律道德主義
3、關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系 法律調(diào)整與道德調(diào)整各具優(yōu)勢且形成互補，對此，學(xué)者們并無異議。但在社會調(diào)整以何者為主的問題上，則有不同：
（1）古代法學(xué)家更多強調(diào)道德在社會調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強調(diào)也更多在其懲治功能上。
（2）近現(xiàn)代法學(xué)家一般都傾向于強調(diào)法律調(diào)整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。
二、法與道德的區(qū)別（產(chǎn)生方式、表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、實施方式等方面曲區(qū)別）
1．生成方式上的建構(gòu)性與非建構(gòu)性
（1）從進(jìn)化理性主義上說，法在根本上也是自生自發(fā)累積進(jìn)化來的，但在形式上卻不能不承認(rèn)法的建構(gòu)性。
（2）道德不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物，自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
2．行為標(biāo)準(zhǔn)上的確定性與模糊性
（1）法有特定的表現(xiàn)形式或淵源，有肯定明確的行為模式和法律后果，因而具體確切，可操作性強。
（2）道德無特定、具體的表現(xiàn)形式，其對行為的要求籠統(tǒng)、原則，標(biāo)準(zhǔn)模糊。當(dāng)然道德的這種特征，也是一種優(yōu)長，可使道德在發(fā)展中有相當(dāng)大的彈性和空間。
3．存在形態(tài)上的一元性與多元性
（1） ○1法在特定國家的體系結(jié)構(gòu)基本是一元的，使它具有統(tǒng)一性和普適性。
○2由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本質(zhì)上是自由、多元、多層次的。
（2） ○1法律評價是以法的專門化、職業(yè)化為背景，具有最基本的共通性、一致性和可預(yù)期性。
○2道德評價是一種個體化的、非法定性的、主觀的、觀念性的評價，建立在道德標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和多元性之上。
4．調(diào)整方式上的外在側(cè)重與內(nèi)在關(guān)注
（1）法一般只規(guī)范和關(guān)注外在行為，一般不離開行為過問動機。
（2）道德首先和主要關(guān)注內(nèi)在動機，不僅側(cè)重通過內(nèi)在信念影響外在行為，且評價和譴責(zé)主要針對動機。
5．運作機制上的程序性與非程序性
（1）法是程序性的，程序是法的核心。程序的本質(zhì)是交涉性，法以權(quán)利、義務(wù)為實質(zhì)內(nèi)容，所調(diào)整的關(guān)系往往具有交涉性，因而就特別需要程序提供交涉方式和途徑。法的實體內(nèi)容通過程序選擇和決定，其生成和實現(xiàn)也與程序相關(guān)。
（2）在道德上，不存在以交涉為本質(zhì)的程序；再者，道德以主體內(nèi)省和自決的方式生成和實現(xiàn)，也使道德與程序無關(guān)。
6．強制方式上的外在強制與內(nèi)在約束
（1）法與有組織的國家強制相關(guān)，專門機構(gòu)、暴力后盾、程序設(shè)置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強制標(biāo)志。
（2）道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由，因而強制是內(nèi)在的，即便是輿論壓力和譴責(zé)也只能在主體對譴責(zé)所依據(jù)的道德準(zhǔn)則認(rèn)同的前提下發(fā)揮作用。
7．解決方式上的可訴性與不可訴性
（1） ○1可訴性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征，對與法相關(guān)的行為的個別處理是可能和可操作的，且是有預(yù)設(shè)的實體標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)則作為依據(jù)的，故可實現(xiàn)對相類行為和情形的非差別對待，保證處理和決定的一致性和平等性。
○2此外，法的可訴性還意味著爭端和糾紛解決的終局性和權(quán)威性。
（2）道德不具有可訴性，主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé)，且輿論的評價或譴責(zé)往往是多元的。
詳見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，“第十六章自由、平等與法律之五——法律限制自由之證成”與“第十一章法律與道德之四——道德的法律強制”
德富林提出法律強制實施道德時應(yīng)當(dāng)遵循的四個原則：a.容忍與社會完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的限度的個人自由；b.容忍限度的改變；c.盡可能充分地尊重個人隱私；d.法涉及最低限度的而不是限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。這四個原則劃定了法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)道德、強制實施社會道德的界限。簡言之：法律可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為，強制實施道德。哈特、德沃金等人把德富林的觀點概括為“法律道德主義”，并對之進(jìn)行了尖刻的批判。
冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達(dá)到的結(jié)果是一致的，區(qū)別在于，冒犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍?！耙?BR>
一、法與道德的聯(lián)系
（一）人類社會早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。
（1）在發(fā)生學(xué)上，都由原始習(xí)慣脫胎而來，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。
（2）在形式歸屬上，都屬社會規(guī)范，具有社會規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。
（3）在內(nèi)容上，都蘊涵和體現(xiàn)一定的社會價值，總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。
（4）在功能上，都是社會調(diào)控手段，以維護(hù)和實現(xiàn)一定社會秩序和正義為使命。
（5）在發(fā)展水平上，都是社會文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說明。
（二）關(guān)于法與道德的聯(lián)系，法律思想存在三個理論爭點，即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問題。
1、關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系（該爭論所涉及的是法的本質(zhì)和存在基礎(chǔ)問題） 即法在本質(zhì)上是否必須具有道德內(nèi)涵。西方法學(xué)界存在兩種觀點：
（1）肯定說，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，實在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時候，才具有法的本質(zhì)而成為法?！靶皭旱姆ā辈⒉皇且粋€“壞法”，根本就不是法，即“惡法非法”。
（2）否定說，以分析實證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必須分離的問題，法律規(guī)則不會因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對抗的法也依然是法，即“惡法亦法”―――但是這些法律如此邪惡，以至于人們無須遵守！
2、法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系
（1）法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切聯(lián)系，幾乎所有學(xué)者都不存異議。但這種內(nèi)容上的聯(lián)系是否應(yīng)有限度？
○1近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。
○2近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限?！胺墒亲畹拖薅鹊牡赖隆睅壮赏ㄕf。
（2）這個限度須依什么原則確定？曾經(jīng)提出的原則有：
○1傷害原則
○2法律家長主義原則
○3冒犯原則
○4法律道德主義
3、關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系 法律調(diào)整與道德調(diào)整各具優(yōu)勢且形成互補，對此，學(xué)者們并無異議。但在社會調(diào)整以何者為主的問題上，則有不同：
（1）古代法學(xué)家更多強調(diào)道德在社會調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強調(diào)也更多在其懲治功能上。
（2）近現(xiàn)代法學(xué)家一般都傾向于強調(diào)法律調(diào)整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。
二、法與道德的區(qū)別（產(chǎn)生方式、表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、實施方式等方面曲區(qū)別）
1．生成方式上的建構(gòu)性與非建構(gòu)性
（1）從進(jìn)化理性主義上說，法在根本上也是自生自發(fā)累積進(jìn)化來的，但在形式上卻不能不承認(rèn)法的建構(gòu)性。
（2）道德不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物，自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
2．行為標(biāo)準(zhǔn)上的確定性與模糊性
（1）法有特定的表現(xiàn)形式或淵源，有肯定明確的行為模式和法律后果，因而具體確切，可操作性強。
（2）道德無特定、具體的表現(xiàn)形式，其對行為的要求籠統(tǒng)、原則，標(biāo)準(zhǔn)模糊。當(dāng)然道德的這種特征，也是一種優(yōu)長，可使道德在發(fā)展中有相當(dāng)大的彈性和空間。
3．存在形態(tài)上的一元性與多元性
（1） ○1法在特定國家的體系結(jié)構(gòu)基本是一元的，使它具有統(tǒng)一性和普適性。
○2由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本質(zhì)上是自由、多元、多層次的。
（2） ○1法律評價是以法的專門化、職業(yè)化為背景，具有最基本的共通性、一致性和可預(yù)期性。
○2道德評價是一種個體化的、非法定性的、主觀的、觀念性的評價，建立在道德標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和多元性之上。
4．調(diào)整方式上的外在側(cè)重與內(nèi)在關(guān)注
（1）法一般只規(guī)范和關(guān)注外在行為，一般不離開行為過問動機。
（2）道德首先和主要關(guān)注內(nèi)在動機，不僅側(cè)重通過內(nèi)在信念影響外在行為，且評價和譴責(zé)主要針對動機。
5．運作機制上的程序性與非程序性
（1）法是程序性的，程序是法的核心。程序的本質(zhì)是交涉性，法以權(quán)利、義務(wù)為實質(zhì)內(nèi)容，所調(diào)整的關(guān)系往往具有交涉性，因而就特別需要程序提供交涉方式和途徑。法的實體內(nèi)容通過程序選擇和決定，其生成和實現(xiàn)也與程序相關(guān)。
（2）在道德上，不存在以交涉為本質(zhì)的程序；再者，道德以主體內(nèi)省和自決的方式生成和實現(xiàn)，也使道德與程序無關(guān)。
6．強制方式上的外在強制與內(nèi)在約束
（1）法與有組織的國家強制相關(guān)，專門機構(gòu)、暴力后盾、程序設(shè)置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強制標(biāo)志。
（2）道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由，因而強制是內(nèi)在的，即便是輿論壓力和譴責(zé)也只能在主體對譴責(zé)所依據(jù)的道德準(zhǔn)則認(rèn)同的前提下發(fā)揮作用。
7．解決方式上的可訴性與不可訴性
（1） ○1可訴性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征，對與法相關(guān)的行為的個別處理是可能和可操作的，且是有預(yù)設(shè)的實體標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)則作為依據(jù)的，故可實現(xiàn)對相類行為和情形的非差別對待，保證處理和決定的一致性和平等性。
○2此外，法的可訴性還意味著爭端和糾紛解決的終局性和權(quán)威性。
（2）道德不具有可訴性，主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé)，且輿論的評價或譴責(zé)往往是多元的。
詳見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，“第十六章自由、平等與法律之五——法律限制自由之證成”與“第十一章法律與道德之四——道德的法律強制”
德富林提出法律強制實施道德時應(yīng)當(dāng)遵循的四個原則：a.容忍與社會完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的限度的個人自由；b.容忍限度的改變；c.盡可能充分地尊重個人隱私；d.法涉及最低限度的而不是限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。這四個原則劃定了法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)道德、強制實施社會道德的界限。簡言之：法律可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為，強制實施道德。哈特、德沃金等人把德富林的觀點概括為“法律道德主義”，并對之進(jìn)行了尖刻的批判。
冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達(dá)到的結(jié)果是一致的，區(qū)別在于，冒犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍?！耙?BR>