司法考試法理學復習要點(二)

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    九、法治的思想條件
    ⑴法律至上
    指法律在社會規(guī)范中具有權(quán)威,所有的社會規(guī)范都必須符合法律的精神。法律至上能夠維護中央和國家統(tǒng)一領(lǐng)導的權(quán)威,又能夠使每個人享受到法治社會的公民自由,從而限度地調(diào)動個人的積極性和主動性;
    ⑵權(quán)利平等
    指全社會范圍內(nèi)人們的平等,承認所有社會成員法律地位平等。有人認為在立法活動中人們是不平等的,其實在我國,通過人民代表大會制度人們選舉人民代表,代表他們行使立法權(quán),這就極大程度地體現(xiàn)了人們的立法權(quán)的平等;
    ⑶權(quán)力制約權(quán)力
    權(quán)力制約指所有以國家強制力保證實現(xiàn)的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力)在運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。實踐證明,不受制約的權(quán)力必然導致腐敗,必然被濫用。權(quán)力制約就是要依靠法律的規(guī)定,界定權(quán)力之間的關(guān)系,使權(quán)力服從法律。在我國,在保證效率的同時,應建立有限政府及責任政府使不可抵擋的歷史必然。在我國權(quán)力制約的核心是監(jiān)督。那么,監(jiān)督體制的完善也勢必成為法治建設中一項重要的工作;
    ⑷權(quán)利本位
    綜上,當前加強法治建設,須更著眼于制度創(chuàng)新,一定的法治觀念必須最終落實到具體的制度上。
    十、法與道德
    ⑴法與道德的聯(lián)系
    在人類社會早期,法與道德渾然一體,古代法學家盡量把“道德義務”轉(zhuǎn)化為法律義務,而近代的法學家已將法和道德作為兩個不同的社會規(guī)范,內(nèi)容具有重合性,互相補充地調(diào)整各種社會關(guān)系,但在一點上達成了共識:法律是最低限度的道德。林肯有過這樣一句名言:法律是顯露的道德,道德是隱藏的法律,也很精辟地闡述了法與道德之間的關(guān)系。
    ⑵法與道德的區(qū)別
    并非所有違法的行為都是違反道德的行為,也不是違反道德的行為即違法行為。但在作為社會規(guī)范調(diào)整人們的社會生活來講,法律應處于主導的地位,這也是社會主義法治建設的要求和體現(xiàn)。決不能以道德代替法律,那是歷史退步的表現(xiàn)。
    十一、法與人權(quán)
    人權(quán)就其本來意義來講,就是人的權(quán)利,即所有人可以享受的權(quán)利,也是基于人的本性,并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展,為了自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán),同時還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利等各方面的權(quán)利。人權(quán)總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運,擁有自由擁有平等。
    人權(quán)首先是一種道德權(quán)利,基于人的本性和本質(zhì)所應該享有的權(quán)利,但只有法律將之確認為“法定權(quán)利”后才有實現(xiàn)的可能。但這還是不夠的,這僅僅為人權(quán)的實現(xiàn)提供一種可能性與資格,人權(quán)還必須是一種實有權(quán)利,一種實實在在的現(xiàn)實權(quán)利。從道德觀念與價值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難,而要使人權(quán)切實實現(xiàn),成為一種具體的現(xiàn)實權(quán)利則要復雜得多。因此,強調(diào)人權(quán)是一種實有權(quán)利,無論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。
    1997年10月,我國簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》,1998年10月我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》,2004年我國把“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫進了我們的根本法-憲法,這都標志著我國人權(quán)建設的重大發(fā)展,這也將對我國的社會發(fā)展和在國際社會中的重要地位起著舉足輕重的作用。
    十二、憲法的基本原則
    ⑴人民主權(quán)原則;⑵基本人權(quán)原則;⑶法治原則;⑷權(quán)力制約原則(關(guān)于上述原則,在法理部分已經(jīng)闡述,但在論述時可以指出憲法的這四個基本原則)
    十三、我國公民基本權(quán)利關(guān)于平等權(quán)的闡述
    平等權(quán)是我國憲法賦予公民的一項基本權(quán)利,是公民一切其他基本權(quán)利實現(xiàn)的基本要求,也是我國社會主義法治的基本原則。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利,不受任何差別對待,要求國家給予同等保護的權(quán)利。
    我國現(xiàn)行憲法規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等,這一規(guī)定的含義體現(xiàn)如下:
    ⑴任何公民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權(quán)利,也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務;
    ⑵對任何人的合法權(quán)利都一律平等地受到保護,對違法行為一律依法予以追究;
    ⑶在法律面前,不允許任何公民享有法律以外地特權(quán),任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務,也不得隨意剝奪任何人享受的法律權(quán)利。
    十四、刑事訴訟法中關(guān)于自身的價值
    刑事訴訟法價值包括兩方面的內(nèi)容,一是指刑事訴訟法的工具性價值,二是指自身的價值。
    ⑴以往的理論認為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國家刑罰權(quán)的實現(xiàn),是為了刑法服務,所以刑事訴訟法被認為是刑法的從法,沒有自身獨立價值。認為刑訴不是作為獨立的實體存在的,沒有可以在內(nèi)在品質(zhì)上找到合理性與正當性的因素,所以往往結(jié)果的有效性也就成為評價司法公正的最終標準;
    ⑵越來越多的學者認為訴訟法除了具有工具性價值外,還具有其內(nèi)在價值,而且不依附于刑法的存在而存在。主張用“正當法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價值?!巴ㄟ^程序的正當化”,用程序來吸收當事人的不滿。程序的公正是一種看得見的公正,公正不僅應當實現(xiàn),而且應當以人們看得見的方式實現(xiàn)。如果對程序的公正產(chǎn)生了懷疑,結(jié)果即使再好也使司法的公證性受到質(zhì)疑而影響其內(nèi)在價值的完美;
    ⑶如何協(xié)調(diào)刑法與刑訴的關(guān)系目前存在很大的分歧。我以為兩者都很重要,當前主張程序公正優(yōu)先。在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位。只有程序公正了才能給實體公正提供有效保障。用看得見的公正來證明判決的公證性。當然,實體法也需要公正,而這種公正應該是在程序公正的基礎上第二位要考慮的。
    十五、行政合法性即合理性原則、行政公開原則
    ⑴依法行政(法律優(yōu)越,法律保留)
    ①法律優(yōu)越:禁止行政機關(guān)違反現(xiàn)行有效的法律;
    ②法律保留:行政機關(guān)活動應當有明確的法律規(guī)定為前提和基礎。
    ⑵行政合理原則
    ①行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理和適當,并能夠符合科學公理和社會公德;
    ②行政合理原則要求行政裁量決定符合并體現(xiàn)法律對裁量權(quán)限的授權(quán)目的,不得以形式合法背離立法的實質(zhì)要求;
    ③行政裁量決定建立于相關(guān)因素的正當考慮之上,不得考慮不相關(guān)的因素。行政行為做出時涉及到多種因素,行政機關(guān)作出行政決定時,應當全面考慮行為所涉及或影響到的因素;
    ④行政裁量決定應當符合行政法的正當程序和最一般的法律正義要求;
    ⑶行政公開原則
    公眾對行政決策的參與和對行政的監(jiān)督提供條件,并且使行政活動具有可預見性和確定性,防止行政隨意和行政專橫。
    ①行政依據(jù)的公開:行政機關(guān)只能執(zhí)行那些已經(jīng)公開發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定,否則可以認為行政決定沒有法定依據(jù);
    ②行政決策過程的公開:行政機關(guān)為公眾對行政決策的參與提供必要的信息。