周旺生:考點(diǎn)和習(xí)題精解(一)

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第一部分 學(xué)習(xí)指南
    一、法理學(xué)在司法考試中的位置
    法理學(xué)是法學(xué)的主要理論學(xué)科,是全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)和法律專業(yè)的核心課程,是全部法學(xué)教育的必修課程,是二十多年來中國各種關(guān)涉法律主題的考試都必然要考的科目,自然也是國家司法考試所必考的科目。為此,參加司法考試的所有考生,都需要學(xué)好法理學(xué),攻克法理學(xué)。而要學(xué)好和攻克法理學(xué),就需要認(rèn)識(shí)法理學(xué),需要認(rèn)清法理學(xué)的顯著特征,需要明了法理學(xué)同其他學(xué)科或科目的關(guān)聯(lián),需要知曉法理學(xué)在國家司法考試中的位置。
    首先,法理學(xué)是一門具有很大跨越性和輻射性的專業(yè)基礎(chǔ)學(xué)科。法學(xué)體系中其他各門學(xué)科,包括國家司法考試中的其他13門科目,沒有不同法理學(xué)發(fā)生關(guān)聯(lián)的,也沒有不受法理學(xué)的輻射的。法理學(xué)是所有這些學(xué)科或科目的專業(yè)理論基礎(chǔ),法理學(xué)所闡述的原理和原則,所闡釋的方法和知識(shí),所界說的概念和命題,對(duì)其他各門學(xué)科或科目都有普遍指導(dǎo)意義。比如,學(xué)好法的本質(zhì)、法的價(jià)值、法的制定、法的監(jiān)督、法和經(jīng)濟(jì)、法和政治、法和人權(quán)等方面的基本原理、原則、方法和知識(shí),對(duì)更好地學(xué)習(xí)和掌握憲法學(xué)科,就有直接的幫助;學(xué)好法的淵源、法的體系、法的要素、法的效力、法的適用、法律責(zé)任、法律解釋、法律推理、法律關(guān)系等方面的基本原理、方法、知識(shí)和概念,對(duì)更好地學(xué)習(xí)和掌握行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等學(xué)科,就有直接的幫助;學(xué)好法的歷史發(fā)展、法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化等方面的基本原理和知識(shí),對(duì)更好地學(xué)習(xí)和掌握法制史學(xué)科,就有直接的幫助。在法學(xué)體系中,沒有哪個(gè)學(xué)科能夠像法理學(xué)這樣,站在整個(gè)法學(xué)的制高點(diǎn)上,向其他所有學(xué)科輻射。在參加國家司法考試的過程中,不理解法理學(xué)的特征和它在法學(xué)體系中的地位,不充分發(fā)掘法理學(xué)的價(jià)值,就無以大力發(fā)揮法理學(xué)對(duì)其他13門學(xué)科的指導(dǎo)作用和基礎(chǔ)作用,就不可能有效地使法理學(xué)為這13門學(xué)科提供服務(wù),就是嚴(yán)重地浪費(fèi)理論、方法和知識(shí)方面的資源,也就絕非聰明智慧的考生。
    事實(shí)上,法理學(xué)在國家司法考試中的地位是愈見明顯的。其一,法理學(xué)作為司法考試14門科目之一,在試卷一中一直占有不可或缺的位置。其二,法理學(xué)在近年司法考試試卷中的分值呈上升趨勢(shì),例如2005年試卷四的后那道25分的分析論述題,就是純屬法理學(xué)的試題。 2006年試卷四的后那兩道各35分的分析論述題,也有四分之三屬于法理學(xué)的試題。其三,從試卷一到試卷四所包括的其他13門學(xué)科的許多試題的內(nèi)容,都同法理學(xué)有直接和間接的關(guān)系,特別是司法考試試卷四實(shí)行改革亦即設(shè)置分析論述題以后,法理學(xué)的地位更發(fā)生明顯的變化。這些分析論述題中除直接包括純屬法理學(xué)的試題因而需要運(yùn)用法理學(xué)原理和知識(shí)以解答它們之外,其他分析論述題也差不多都同法理學(xué)相關(guān)。就解答試卷四中的這些分析論述題而言,如果能夠既運(yùn)用相關(guān)部門法的知識(shí)理論,又能較好地運(yùn)用相關(guān)法理學(xué)原理和知識(shí),對(duì)于考生在解答試卷四的試題時(shí)獲取好的成績或更高的分值,有直接的和重大的幫助。所以,那種認(rèn)為法理學(xué)無足輕重、學(xué)好學(xué)不好無礙大局的糊涂觀念,必須堅(jiān)決摒棄。
    例如,2003年首次在試卷四中出現(xiàn)的那道30分的分析論述題,要求考生運(yùn)用所掌握的法學(xué)知識(shí)談?wù)勛约簩?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性和合理性的認(rèn)識(shí),并就某市治理交通秩序的舉措所引起的社會(huì)不同看法和爭(zhēng)議闡釋自己認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由。要很好地解答本題,除了需要運(yùn)用相關(guān)部門法的知識(shí)理論外,也可以運(yùn)用法理學(xué)中的合法和合理相互關(guān)系的原理、個(gè)人駕車自由和維護(hù)社會(huì)交通秩序的法律價(jià)值沖突原理、法律效果成本分析原理等,來分析論述。
    又如,2004年試卷四那道25分第七大題,要求考生就甲男和乙女鄰居關(guān)系處理不當(dāng)而引起法律糾紛的問題,運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋自己的有關(guān)觀點(diǎn)和理由。要很好地解答本題,除了需要運(yùn)用相關(guān)部門法的知識(shí)理論外,也可以運(yùn)用法理學(xué)中的法和道德相互關(guān)系原理等,來分析論述。
    再如,2004年試卷四那道25分第八大題,要求考生就某地一家名為“喜悅家庭”的商戶通過輸入“高科技速配優(yōu)生自動(dòng)成像系統(tǒng)”,為客戶制作男女結(jié)婚生子后孩子的彩色圖像一事,運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)談?wù)勛约旱目捶?,并闡釋自己的觀點(diǎn)和理由。要很好地解答本題,除了需要運(yùn)用相關(guān)部門法的知識(shí)理論外,也可以運(yùn)用法理學(xué)中的法和道德、法和科學(xué)技術(shù)相互關(guān)系原理等,來分析論述。
    二、法理學(xué)在司法考試中的考點(diǎn)
    掌握法理學(xué)這門學(xué)科在國家司法考試中的考點(diǎn),是有效掌握法理學(xué)并在考試中取得好成績的非常重要的門徑。而掌握法理學(xué)考點(diǎn)的尤其可靠和尤有權(quán)威的辦法,是分析國家司法考試的試卷,明了這些試卷上到底都考了哪些原理和知識(shí)點(diǎn)。從國家司法考試舉辦以來的法理學(xué)試題看,已考的法理學(xué)原理和知識(shí)點(diǎn)覆蓋和包涵下面這些問題。
    2002年度的考點(diǎn)依次包括:(1)法律體系的概念;(2)法律權(quán)利和法律義務(wù)的關(guān)系;(3)違法行為的構(gòu)成要素;(4)法律和道德的區(qū)別和聯(lián)系;(5)法律責(zé)任同法律權(quán)利和義務(wù)可否相互轉(zhuǎn)移;(6)法律制裁是否主動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任的一種方式;(7)法的指引作用;(8)立法是否對(duì)社會(huì)資源和社會(huì)利益進(jìn)行第分配的活動(dòng);(9)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的過程是否同時(shí)也是行使執(zhí)法權(quán)的過程;(10)什么是法的有選擇的指引;(11)影響法律秩序的因素主要有哪些;(12)哪些事項(xiàng)只能由法律規(guī)定;(13)實(shí)行法的移植應(yīng)注意什么;(14)全國人大常委會(huì)法律解釋的權(quán)限范圍有多大;(15)大陸法系和英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面;(16)憲法的高法律效力主要包括哪些方面的含義;(17)馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說的基本內(nèi)容;(18)法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有哪些;(19)在何種情況下需要采用辯證推理的方法;(20)法律權(quán)利的內(nèi)容包括哪些要素;(21)如何理解憲法的指引作用。
    2003年的考點(diǎn)依次包括:(1)摩爾根和恩格斯有關(guān)法的產(chǎn)生的觀點(diǎn);(2)法律解釋的方法;(3)地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng);(4)法治的概念和基本理論;(5)法和宗教的關(guān)系;(6)法和道德的關(guān)系;(7)法和科學(xué)技術(shù)的關(guān)系;(8)法和政治的關(guān)系;(9)法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)通常采取哪些原則;(10)哪些情況會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任;(11)當(dāng)代中國司法的基本原則;(12)如何理解法律規(guī)則的含義;(13)如何理解法律意識(shí)的含義;(14)法律權(quán)利和義務(wù)的一般關(guān)系;(15)法律職業(yè)的獨(dú)特性和法律思維的關(guān)系;(16)法律思維的涵義;(17)法律解釋、法律推理和法律思維的關(guān)系;(18)合法性和合理性;(19)法和道德的關(guān)系。
    2004年的考點(diǎn)依次包括:(1)馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn);(2)馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的作用的基本觀點(diǎn);(3)法律思想關(guān)于法和道德聯(lián)系的基本觀點(diǎn);(4)法律匯編和法典編纂的區(qū)別;(5)關(guān)于法律原則的基本知識(shí);(6)法律規(guī)則的分類;(7)法的效力沖突和默示廢止方式;(8)法治和法制的含義和區(qū)別;(9)執(zhí)法和守法的區(qū)別;(10)辯證推理;(11)限制解釋;(12)法律事件;(13)法的空間效力;(14)立法法關(guān)于法的效力和法的適用的規(guī)定;(15)馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的起源根本原因的觀點(diǎn);(16)西塞羅關(guān)于人定法源于自然法的觀點(diǎn);(17)法的移植對(duì)象;(18)法的繼承對(duì)象;(19)馬克斯?韋伯關(guān)于法的分類的觀點(diǎn);(19)法同原始社會(huì)規(guī)范在適用范圍方面的區(qū)別;(20)不同歷史類型的法之間的繼承關(guān)系;(21)中西方法律文化的區(qū)別;(22)“法的社會(huì)化”同西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系;(23)法和道德在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍方面的區(qū)別;(25)科學(xué)技術(shù)的法制對(duì)法的影響;(26)法律關(guān)系的主體;絕對(duì)法律權(quán)利和法律義務(wù);(27)如何處理地方性法規(guī)同國家法律相抵觸的問題;(28)法和道德相互關(guān)系;(29)科學(xué)技術(shù)同法的關(guān)系。
    2005年的考點(diǎn)依次包括:(1)法律與利益關(guān)系;(2)法律邏輯的推理方法;(3)法律解釋中的行政解釋;(4)法的價(jià)值判斷和價(jià)值沖突;(5)相對(duì)權(quán)利和相對(duì)義務(wù);(6)法律責(zé)任的承擔(dān);(7)可否依據(jù)法律原則處理案件;(8)法的正式淵源的適用;(9)法律責(zé)任的歸責(zé)原則;(10)事實(shí)判斷;(11)司法解釋;(12)演繹推理;(13)任意解釋;(14)法律權(quán)利和法律義務(wù)的關(guān)系;(15)法律事實(shí);(16)法和道德的調(diào)整范圍;(17)立法解釋;(18)法律解釋的效力;(19)成文法和不成文法;(20)法律后果同法律制裁的關(guān)系;(21)法律責(zé)任的設(shè)定及其同法律制裁的關(guān)系;(22)法律責(zé)任和法律條文的關(guān)系;(23)如何理解“法典是人民自由的圣經(jīng)”的說法;(24)如何理解“惡法亦法”的觀點(diǎn);(25)如何理解“徒法不足以自行”的說法;(26)中國古代“以法治國”的法治觀;(27)如何理解有關(guān)法源的說法;(28)如何理解法的對(duì)人的效力;(29)如何理解法律規(guī)則;(30)法的正義價(jià)值;(31)法的價(jià)值沖突和個(gè)案平衡原則;(32)如何理解行為能力;(33)如何理解法律事實(shí);(34)如何理解法律關(guān)系的客體;(35)立法法關(guān)于全國人大常委會(huì)法律解釋的權(quán)限范圍的規(guī)定;(36)根據(jù)英美法系國家所實(shí)行的判例法制度和我國的相關(guān)實(shí)踐,圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勛约旱目捶ā?BR>    2006年的考點(diǎn)依次包括:(1)法律原則;(2)法的正義價(jià)值;(3)法的價(jià)值沖突;(4)法律解釋的方法和遵循的標(biāo)準(zhǔn);(5)法與宗教的區(qū)別和聯(lián)系;(6)法與宗教的關(guān)系;(7)如何處理地方性法規(guī)和部門規(guī)章的沖突;(8)法與社會(huì)的相互關(guān)系;(9)如何理解和處理法律責(zé)任競(jìng)合;(10)法和科技的關(guān)系;(11)法律解釋與法律職業(yè);(12)法律解釋方法;(13)法律解釋的意義;(14)法律解釋的價(jià)值取向性;(15)同一法律事實(shí)引起多種法律關(guān)系;(16)法律事實(shí)中法律事件和法律行為的分辨;(17)法律關(guān)系主體;(18)實(shí)體法律關(guān)系;(19)法律原則具有哪些作用;(20)法律與風(fēng)俗習(xí)慣的位階;(21)法律與風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系;(22)制定法與“民間法”的關(guān)系;(23)現(xiàn)行法律與傳統(tǒng)觀念的沖突;(24)法與道德是否完全重合;(25)立法是否可以不考慮某些道德觀念;(26)法的適用過程是否完全排除道德判斷;(27)如何理解法對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)作用;(28)如何理解任意性法律規(guī)則;(29)如何理解法的確定性指引作用;(30)如何理解演繹推理;(31)法官認(rèn)定案件事實(shí)是否需要運(yùn)用價(jià)值導(dǎo)引方式;(32)如何理解法律解釋中的體系解釋;(33)如何理解法律解釋中的目的解釋;(34)如何理解事實(shí)判斷;(35)如何理解“解釋學(xué)循環(huán)”;(36)結(jié)合實(shí)際事件論述依法治國和公平正義的法治理念;(37)某民法典第一條規(guī)定:“民事活動(dòng),法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒有規(guī)定的,依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的,依照法理?!北容^該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);(38)從法的淵源的角度分析“民事活動(dòng),法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒有規(guī)定的,依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的,依照法理”的規(guī)定涵義及效力根據(jù);(39)從法律解釋與法律推理的角度分析“民事活動(dòng),法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒有規(guī)定的,依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的,依照法理”的規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。
    以上是五年來國家司法考試法理學(xué)試題所真實(shí)展示的法理學(xué)的考點(diǎn)。這些考點(diǎn)雖然還未全部包括所有法理學(xué)的考點(diǎn),但其覆蓋的考點(diǎn)已非常廣泛。掌握這些考點(diǎn),以這些考點(diǎn)為基礎(chǔ),再附以其他尚未考到的考點(diǎn),考生在考試中必然能夠取得理想的成績。