第六講 論述題寫作
一、論述題的考核目的
論述題是司法考試中一種比較獨特的考試形式，具有如下特點：綜合性、理論性、靈活性。
那么，論述題的考核目的何在？簡單地講，與其他題目不同，論述題是一種綜合性和理論性較強的考試形式，它的主要目的是考察學生的法律分析能力、法律論證能力和法律表達能力，是要看考生能否具有法律職業(yè)者的專業(yè)思維，能否作到像律師一樣思考、像律師一樣論證、像律師一樣表達。
二、論述題的基本類型
論述題包括哪些類型呢？通過對過去幾年司法考試論述題的分析可以看出，目前論述題主要有兩種類型：
1.材料分析型
這種類型的論述題的題干部分往往是具體的部門法案件或者法律現象，要求學生結合這個材料寫一篇文章。這類題目的答題思路是“就事論事”，強調結合材料進行分析、判斷。
材料分析題的可能范圍：訴訟法、民商法、行政法。
2.理論分析型
這種類型的論述題不提供具體案例，僅給考生一些背景資料或者一個法學命題，然后要求學生按照要求進行寫作。這類題目的答題思路是“就理論理”，強調結合命題運用法學原理來分析、說明。
理論分析題的可能出題思路：法學名言、法律制度、法學爭議命題。
三、論述題的答題技巧
1.文章標題
簡單地講，題目不要太長，簡潔明了就好；不要太學究氣，一上來就是“論什么什么”；題目也不要公文化和生活化，一看就像機關里的工作報告或報紙上的八卦新聞，沒有法律人的犀利和嚴謹。關于題目，我的建議是：文章題目應當能夠表明你的立場，一語道破你的觀點；應當使用法律語言，應當準確，但并不排斥輕松和活潑。
2.確立合適的中心觀點
首先，觀點必須鮮明。也就是說，作者不能持一個左右搖擺、模棱兩可、似是而非的觀點，說了半天，讓閱卷老師還是不明白你到底支持什么反對什么。
其次，觀點必須切題。也就是說，你的觀點應該和考卷給出的材料或案例緊密結合，是可以從材料或案例中合理而自然地引申和歸納出來的，而不是風馬牛不相及。
最后，也是最重要的是，觀點必須正確。所謂觀點正確，主要是指觀點要符合民主法治的精神，符合現代社會發(fā)展的趨勢和要求，有利于保障人權和實現社會公正，同時也必須符合當代中國的社會現實，符合黨的基本路線和方針政策。
3.說服閱卷人——如何進行有力的論證
其一，規(guī)范論證或制度論證。就是用現行有效的法律規(guī)定來論證你的觀點，這是律師在法庭上最常用和的論證方法。
其二，法理論證。法理論證或法哲學論證是論述題中最經常使用的論證方法，這種論證不依賴和局限于法律的明文規(guī)定，而是運用法學的一般原理進行證明或反駁，這里的法理包括部門法法理和一般法理。
其三，比較法論證。簡單地講，就是引用和借鑒外國的法律經驗解決我們自己的問題。
其四，社會現實論證。法律人不是藝術家，法律中也不允許出現不切合實際的浪漫遐想，所有的想法都應立足現實，符合社會需求，不超越真實生活。
4.文章的結構——三段論
論述題寫作作為一篇小文章，應該具備三個部分：引題、論述和總結，我們可以把它稱為三段論的寫作模式。
引題是第一部分，一段，大概用一百字左右，從材料中引申出你的觀點或者問題，給文章一個中心。
論述是第二部分，可以分為幾個小段，字數在三百到五百字之間。這一部分主要是分析問題，提出解決問題的思路或建議，或者論證自己的觀點。
總結是第三部分，一段，字數大概在一百字左右，對自己的觀點進行最后概括，結合社會實踐對問題進行理論提升。
5.其他技巧
比如，文章的字數在500到800之間，不要太多也不要太少；文章要盡量使用法言法語，文風要介于法學專業(yè)論文與新聞報道之間，應當是一種理性論證但不乏活潑靈氣的文章類型；文章中盡量能夠引用一兩句法學家的言論，這樣有助于提升文章的學術品位。最后但是并非不重要的是，一定要筆跡清楚書寫工整，閱卷人在閱讀了成千上萬份試卷后容易精神疲憊，如果你字跡潦草的話，閱卷人是不會仔細辨認你所寫內容的；如果字跡工整，就會贏得閱卷人心理上的認可。再好的文章，閱卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，應注意文字書寫速度，在保證工整的前提下提高文字書寫速度，往年有很多考生就是因為答題速度過慢而無法答完試卷，令人扼腕。
四、真題演練
1.（2007年卷四第七題）
素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時任人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。
根據所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。
分析思路：
（1）以法律傳統(tǒng)和法制現代化為理論背景。
（2）“無訟”和“厭訟”是古代中國的法律傳統(tǒng)，隨著法制現代化的轉型，人們開始選擇和親近訴訟，這表明公民權利意識的提高以及法律觀念的更新。
（3）但是，與“無訟”和“厭訟”相伴隨的調解制度其實在現代社會依然是有積極意義和特殊價值的，所以，對于訴訟率的提高要辯證看待，既要重視訴訟，也要關注和解、調解等替代性糾紛解決機制。
參考范文：
西方歷史法學派認為，法律如同語言一樣，是民族精神的體現，它隨著民族的產生而產生，隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。在古代中國，儒家文化的浸潤形成了東方民族獨特的生活方式和價值觀念，這種民族個性在法律領域表現出的一個突出特點就是“無訟”和“厭訟”的觀念?？鬃釉f：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！睜幵A是人際矛盾激化的表現，而無訟則是官員、士人乃至整個社會公眾的理想，在發(fā)生糾紛的時候，人們更愿意通過調解、和解而不是訴訟的方式尋求問題的解決，這構成了中國古代法律傳統(tǒng)的重要組成部分。
自二十世紀初進入法制現代化的進程中來，中國法律領域發(fā)生了翻天覆地的變化，這種變化主要表現在兩個方面：其一是法律制度的現代化，傳統(tǒng)的法律被否棄或者改造，按照現代標準構建起了越來越完備的法律體系；其二是法律理念或法律意識的現代化，人們對于法律的態(tài)度和看法發(fā)生了巨大變化，這突出表現在近幾十年來人們對訴訟的熱衷：在發(fā)生糾紛之后，人們打破了“無訟”和“厭訟”的傳統(tǒng)禁錮，越來越多的人愿意通過打官司的方式維護自己的權益。
在某種意義上講，社會公眾對訴訟的偏愛是一種值得肯定的現象，因為訴訟率的不斷提高，既表明公民了對司法公正司法權威的認可，同時也是公民權利意識不斷提高的直接表現。法治社會要求司法樹立起權威，要求公民具備良好的權利意識和法律意識，因此，人們從“無訟”、“厭訟”轉而相信和親近訴訟，這是法治進步的一種表現。但是，在肯定訴訟率上升的同時，還要防止出現另一種極端現象，即把訴訟當作是現代社會的糾紛解決機制，而忽視了其他解決方式的重要作用。事實上，在法治社會，解決糾紛的方式遠遠不止是訴訟一種，在很多問題和很多領域，訴訟并非是的解決方法，而那些相對溫和與靈活的替代性糾紛解決機制（ADR）卻有可能是化解沖突的更優(yōu)選擇，西方20世紀60年代興起的ADR運動就是人們對訴訟機制積極反省的結果。
因此，在中國走向法治的過程中，我們一方面要強調法律觀念的現代化改造，另一方面也必須對法律傳統(tǒng)中的有益因素進行繼承和吸收，具體到糾紛解決機制方面，那就是：既要重視訴訟在現代社會中的主導性地位，同時對于“厭訟”的傳統(tǒng)以及與之相配套的和解、調解等方式也要給予理性分析，在建設和諧社會的新時期，尤其要重視多元化糾紛解決機制的構建和完善。
2.2007年卷四第七題
據報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據行政法有關原則，談談你的看法及建議。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
分析思路：
（1）有關政府部門收回生效行政許可的做法是違法的。
（2）該行為違反了行政法中的信賴保護原則。
（3）該行為也違反了現代公法中的正當程序原則。
（4）該行為也與構建服務型政府和誠信政府的法律目標存在沖突。
參考范文：
本已生效的土地使用的許可事后卻被政府以公共利益的名義撤銷，這種情況在實踐中屢見不鮮，但是，從法律上講，政府的這種行為卻是違法的，是和依法行政的法治原則相互沖突的。
首先，該行為違反了行政法中的信賴保護原則。根據該原則，政府對公民做出的承諾或決定，除非特殊情況，不允許隨意改變和撤銷。之所以確立這樣一個行政法原則，一方面是出于維護政府行政行為的確定性和權威性，另一方面是要維護公民對政府的特殊的信任，保護公民依法獲得的利益。因此，政府的土地使用的許可一旦合法做出，就應當維護該決定的有效性，不得朝令夕改，出爾反爾。
其次，該行為也違反了現代公法中的正當程序原則，根據正當程序的一般標準，政府在做出對公民不利的決定時，應該保障相對方有充分的知情權和申辯權，政府不得違反法不溯及既往的原則，用事后的法律剝奪公民先前獲得的權利。在上述材料中，政府依據修改后的法律撤銷了已經合法頒發(fā)的行政許可，剝奪了公民合法權利，在某種意義上違反了了正當程序的法律原則。
什么是法治，法治就是所有的行為尤其是政府行為必須依法進行，符合法律的規(guī)則，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新時期，國家提出了建立服務型政府和誠信政府的目標，在某種意義上，服務型政府和誠信政府就是說話算數的政府，就是依法行政和執(zhí)法為民的政府。