保函是海運(yùn)制度中的雙刃劍，分析明確海運(yùn)保函的理論問題是研究保函問題的關(guān)鍵。本文先從經(jīng)濟(jì)的角度分析保函存在的價值，再從民法學(xué)理論的角度分析保函的法律性質(zhì)，保函的法律效力，最后從實踐的角度提出海商法修改的建議。本文意在探索一種解決問題的方法和角度。
因為理論和實務(wù)的沖突，海運(yùn)保函成為一個頗受爭議的問題。在實務(wù)上，海運(yùn)保函是協(xié)調(diào)嚴(yán)格的航運(yùn)規(guī)則與靈活的貿(mào)易活動的沖突的產(chǎn)物，它給國際貿(mào)易帶來極大的便捷和經(jīng)濟(jì)價值。但是，海運(yùn)保函因缺乏強(qiáng)大的價值理念及理論體系的支持，海運(yùn)保函的法律性質(zhì)﹑法律關(guān)系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態(tài)，又因海運(yùn)保函自出現(xiàn)就有欺詐之嫌，所以，法律對海運(yùn)保函的規(guī)制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機(jī)。因此，如何正確認(rèn)識海運(yùn)保函的存在價值﹑法律性質(zhì)及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運(yùn)保函問題的關(guān)鍵。法律作為平衡利益的規(guī)則，對海運(yùn)保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當(dāng)﹑明確的規(guī)制，是解決海運(yùn)保函問題的根本途徑。
本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關(guān)問題思考和研究，探索解決海運(yùn)保函問題的方法和視角。*
一． 取清潔提單的保函的存在價值
清潔提單，是指由承運(yùn)人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運(yùn)人的義務(wù)，也是承運(yùn)人保護(hù)自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運(yùn)人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運(yùn)人更換貨物，補(bǔ)足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運(yùn)人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認(rèn)這為欺詐提供了可乘之機(jī)。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運(yùn)保函的效力，認(rèn)為海運(yùn)保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運(yùn)保函效力的理論基礎(chǔ)。分析海運(yùn)保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運(yùn)保函的理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運(yùn)規(guī)則?！疤釂?，是承運(yùn)人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)?！?②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強(qiáng),不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運(yùn)人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務(wù)及航行過程中的管貨義務(wù)，為海運(yùn)詐騙大開方便之門。再次，保函使托運(yùn)人間接享受了責(zé)任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運(yùn)人請求賠償，承運(yùn)人最多按責(zé)任限額賠償收貨人，再憑保函向托運(yùn)人追償，托運(yùn)人也只能在承運(yùn)人賠償范圍內(nèi)補(bǔ)償給承運(yùn)人。即原無權(quán)享有賠償責(zé)任限制的托運(yùn)人利用保函享受了賠償責(zé)任限制，而收貨人則因保函而承擔(dān)部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
擔(dān)保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎(chǔ)，使提單制度進(jìn)入無法彌補(bǔ)的失控狀態(tài)呢？保函只在承運(yùn)人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運(yùn)人仍有依提單所載交付貨物的義務(wù)。保函并沒有破壞提單的信用基礎(chǔ)。
開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應(yīng)對欺詐的構(gòu)成要件作進(jìn)一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務(wù)界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關(guān)系中，對承運(yùn)人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運(yùn)人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運(yùn)人承擔(dān)交付完好貨物的責(zé)任。海運(yùn)保函有效地滿足了航運(yùn)和貿(mào)易各方的利益要求。
制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認(rèn)海運(yùn)保函的合法性，并不能從此杜絕實務(wù)界使用這種方法解決航運(yùn)和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應(yīng)修改，理智地分析﹑接納海運(yùn)保函問題，有利于促進(jìn)我國航運(yùn)業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。
因為理論和實務(wù)的沖突，海運(yùn)保函成為一個頗受爭議的問題。在實務(wù)上，海運(yùn)保函是協(xié)調(diào)嚴(yán)格的航運(yùn)規(guī)則與靈活的貿(mào)易活動的沖突的產(chǎn)物，它給國際貿(mào)易帶來極大的便捷和經(jīng)濟(jì)價值。但是，海運(yùn)保函因缺乏強(qiáng)大的價值理念及理論體系的支持，海運(yùn)保函的法律性質(zhì)﹑法律關(guān)系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態(tài)，又因海運(yùn)保函自出現(xiàn)就有欺詐之嫌，所以，法律對海運(yùn)保函的規(guī)制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機(jī)。因此，如何正確認(rèn)識海運(yùn)保函的存在價值﹑法律性質(zhì)及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運(yùn)保函問題的關(guān)鍵。法律作為平衡利益的規(guī)則，對海運(yùn)保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當(dāng)﹑明確的規(guī)制，是解決海運(yùn)保函問題的根本途徑。
本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關(guān)問題思考和研究，探索解決海運(yùn)保函問題的方法和視角。*
一． 取清潔提單的保函的存在價值
清潔提單，是指由承運(yùn)人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運(yùn)人的義務(wù)，也是承運(yùn)人保護(hù)自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運(yùn)人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運(yùn)人更換貨物，補(bǔ)足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運(yùn)人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認(rèn)這為欺詐提供了可乘之機(jī)。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運(yùn)保函的效力，認(rèn)為海運(yùn)保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運(yùn)保函效力的理論基礎(chǔ)。分析海運(yùn)保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運(yùn)保函的理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運(yùn)規(guī)則?！疤釂?，是承運(yùn)人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)?！?②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強(qiáng),不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運(yùn)人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務(wù)及航行過程中的管貨義務(wù)，為海運(yùn)詐騙大開方便之門。再次，保函使托運(yùn)人間接享受了責(zé)任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運(yùn)人請求賠償，承運(yùn)人最多按責(zé)任限額賠償收貨人，再憑保函向托運(yùn)人追償，托運(yùn)人也只能在承運(yùn)人賠償范圍內(nèi)補(bǔ)償給承運(yùn)人。即原無權(quán)享有賠償責(zé)任限制的托運(yùn)人利用保函享受了賠償責(zé)任限制，而收貨人則因保函而承擔(dān)部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
擔(dān)保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎(chǔ)，使提單制度進(jìn)入無法彌補(bǔ)的失控狀態(tài)呢？保函只在承運(yùn)人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運(yùn)人仍有依提單所載交付貨物的義務(wù)。保函并沒有破壞提單的信用基礎(chǔ)。
開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應(yīng)對欺詐的構(gòu)成要件作進(jìn)一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務(wù)界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關(guān)系中，對承運(yùn)人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運(yùn)人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運(yùn)人承擔(dān)交付完好貨物的責(zé)任。海運(yùn)保函有效地滿足了航運(yùn)和貿(mào)易各方的利益要求。
制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認(rèn)海運(yùn)保函的合法性，并不能從此杜絕實務(wù)界使用這種方法解決航運(yùn)和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應(yīng)修改，理智地分析﹑接納海運(yùn)保函問題，有利于促進(jìn)我國航運(yùn)業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。