保函是海運制度中的雙刃劍，分析明確海運保函的理論問題是研究保函問題的關鍵。本文先從經(jīng)濟的角度分析保函存在的價值，再從民法學理論的角度分析保函的法律性質(zhì)，保函的法律效力，最后從實踐的角度提出海商法修改的建議。本文意在探索一種解決問題的方法和角度。
因為理論和實務的沖突，海運保函成為一個頗受爭議的問題。在實務上，海運保函是協(xié)調(diào)嚴格的航運規(guī)則與靈活的貿(mào)易活動的沖突的產(chǎn)物，它給國際貿(mào)易帶來極大的便捷和經(jīng)濟價值。但是，海運保函因缺乏強大的價值理念及理論體系的支持，海運保函的法律性質(zhì)﹑法律關系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態(tài)，又因海運保函自出現(xiàn)就有欺詐之嫌，所以，法律對海運保函的規(guī)制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機。因此，如何正確認識海運保函的存在價值﹑法律性質(zhì)及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運保函問題的關鍵。法律作為平衡利益的規(guī)則，對海運保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當﹑明確的規(guī)制，是解決海運保函問題的根本途徑。
本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關問題思考和研究，探索解決海運保函問題的方法和視角。*
一． 取清潔提單的保函的存在價值
清潔提單，是指由承運人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運人的義務，也是承運人保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認這為欺詐提供了可乘之機。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運保函的效力，認為海運保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎。分析海運保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運保函的理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運規(guī)則?！疤釂?，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)?！?②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強,不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務及航行過程中的管貨義務，為海運詐騙大開方便之門。再次，保函使托運人間接享受了責任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內(nèi)補償給承運人。即原無權(quán)享有賠償責任限制的托運人利用保函享受了賠償責任限制，而收貨人則因保函而承擔部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
擔保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎，使提單制度進入無法彌補的失控狀態(tài)呢？保函只在承運人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍有依提單所載交付貨物的義務。保函并沒有破壞提單的信用基礎。
開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應對欺詐的構(gòu)成要件作進一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔交付完好貨物的責任。海運保函有效地滿足了航運和貿(mào)易各方的利益要求。
制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認海運保函的合法性，并不能從此杜絕實務界使用這種方法解決航運和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應修改，理智地分析﹑接納海運保函問題，有利于促進我國航運業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。
因為理論和實務的沖突，海運保函成為一個頗受爭議的問題。在實務上，海運保函是協(xié)調(diào)嚴格的航運規(guī)則與靈活的貿(mào)易活動的沖突的產(chǎn)物，它給國際貿(mào)易帶來極大的便捷和經(jīng)濟價值。但是，海運保函因缺乏強大的價值理念及理論體系的支持，海運保函的法律性質(zhì)﹑法律關系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態(tài)，又因海運保函自出現(xiàn)就有欺詐之嫌，所以，法律對海運保函的規(guī)制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機。因此，如何正確認識海運保函的存在價值﹑法律性質(zhì)及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運保函問題的關鍵。法律作為平衡利益的規(guī)則，對海運保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當﹑明確的規(guī)制，是解決海運保函問題的根本途徑。
本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關問題思考和研究，探索解決海運保函問題的方法和視角。*
一． 取清潔提單的保函的存在價值
清潔提單，是指由承運人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運人的義務，也是承運人保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認這為欺詐提供了可乘之機。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運保函的效力，認為海運保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎。分析海運保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運保函的理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運規(guī)則?！疤釂?，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)?！?②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強,不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務及航行過程中的管貨義務，為海運詐騙大開方便之門。再次，保函使托運人間接享受了責任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內(nèi)補償給承運人。即原無權(quán)享有賠償責任限制的托運人利用保函享受了賠償責任限制，而收貨人則因保函而承擔部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
擔保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎，使提單制度進入無法彌補的失控狀態(tài)呢？保函只在承運人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍有依提單所載交付貨物的義務。保函并沒有破壞提單的信用基礎。
開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應對欺詐的構(gòu)成要件作進一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔交付完好貨物的責任。海運保函有效地滿足了航運和貿(mào)易各方的利益要求。
制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認海運保函的合法性，并不能從此杜絕實務界使用這種方法解決航運和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應修改，理智地分析﹑接納海運保函問題，有利于促進我國航運業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。