司法考試國際私法全科復習指導——適用沖突規(guī)范的制度

第一節(jié) 識別
    一、識別的概念：
    在適用沖突規(guī)范時依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程
    由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)
    二、識別的依據
    1、依法院地法識別說：由德國卡恩和法國巴丹倡導
    2、依準據法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。難自圓其說
    3、分析法學與比較法說：德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現(xiàn)實
    4、個案識別說：德國克格爾主張
    5、二級識別說
    我國尚無規(guī)定
    第二節(jié) 反致
    一、反致的類型
    1、直接反致（一級反致）：A B
    2、轉致（二級反致）：A B C，最后：A C
    3、間接反致：A B C A，最后A適用本國法
    4、包含直接反致的轉致：A B C B，最后：A B
    5、完全反致（雙重反致）：外國法院理論
    二、反致問題的產生條件：
    A.反致問題為“系屬沖突”
    B.包括沖突規(guī)范在內的全部法律
    C.法院地法律接受反致制度
    我國不采用反致制度
    第三節(jié) 外國法的查明和解釋
    一、外國法的查明的概念：指一國法院根據本國沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容
    二、查明方法
    A.當事人舉證證明
    B.法官依職權查明，無須當事人舉證
    C.法官依職權查明，當事人亦負有舉證義務
    我國規(guī)定：法官依職權查明，當事人亦負有舉證義務
    三、無法查明外國法的解決辦法
    A、以內國法取而代之
    B.駁回當事人訴訟請示或抗辯
    C.適用同本應適用的外國法相似或類似的法律
    D.適用一般法理
    四、外國法的錯誤適用
    A.適用內國沖突規(guī)范的錯誤：一般允許當事人依法上訴
    B.適用外國法本身的錯誤：其一允許，其二不允許
    對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。
    第四節(jié) 公共秩序保留
    我國在立法上比較完備，不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律，還包括違背社會公共利益的國際慣例
    第五節(jié) 法律規(guī)避
    一、概念：當事人故意制造某種連接點以避開應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用。
    二、效力：大多數(shù)國家認為非法，不承認其效力
    三、對象：本國法律、外國法律
    四、我國的規(guī)定
    規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。