合同的形式是否是合同的生效要件？關(guān)于本問題的爭論，直到合同法頒布實施，仍然沒有停止過。原經(jīng)濟合同法第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當采用書面形式?！笔艽私┯惨?guī)定影響，立法和司法實踐中長期將合同形式作為合同的生效要件對待，對經(jīng)濟生活產(chǎn)生了不良影響。受現(xiàn)代合同法觀念的影響，理論界在此問題上有所松動，目前存在著三種觀點：第一種觀點堅持認為法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于效力性規(guī)定，不具備形式要件的合同不能產(chǎn)生法律效力；第二種觀點認為法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于合同的成立要件，不具備形式要件的合同根本沒有成立，更談不上生效的問題；第三種觀點認為法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于成立要件還是生效要件，應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)分不同性質(zhì)的合同得出不同結(jié)論。
我們同意第三種觀點。合同法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！笨梢钥闯觯@里并沒有像原經(jīng)濟合同法那樣硬性規(guī)定合同必須采用書面形式。結(jié)合合同法第36條和第37條的規(guī)定，我們認為，合同的書面形式僅具有證據(jù)效力，主要作用在于證明當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果當事人沒有按照法定或約定的要求采用書面形式，雙方就合同內(nèi)容發(fā)生爭議時，有兩種方法可以解決：一是按照第36條和第37條的規(guī)定處理，即法定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立；采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如果不能證明履行的事實，則合同不成立。二是按照“誰主張誰舉證”的原則，不能證明自己主張的當事人應(yīng)當承擔舉證不能的后果。這樣處理，不僅促進了交易的快捷，而且同樣有利于促進當事人訂立合同的規(guī)范化，保障交易安全。當然，如前所述，法律特別規(guī)定應(yīng)當批準、登記的合同，屬于合同形式效力的特殊情況。
我們同意第三種觀點。合同法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！笨梢钥闯觯@里并沒有像原經(jīng)濟合同法那樣硬性規(guī)定合同必須采用書面形式。結(jié)合合同法第36條和第37條的規(guī)定，我們認為，合同的書面形式僅具有證據(jù)效力，主要作用在于證明當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果當事人沒有按照法定或約定的要求采用書面形式，雙方就合同內(nèi)容發(fā)生爭議時，有兩種方法可以解決：一是按照第36條和第37條的規(guī)定處理，即法定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立；采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如果不能證明履行的事實，則合同不成立。二是按照“誰主張誰舉證”的原則，不能證明自己主張的當事人應(yīng)當承擔舉證不能的后果。這樣處理，不僅促進了交易的快捷，而且同樣有利于促進當事人訂立合同的規(guī)范化，保障交易安全。當然，如前所述，法律特別規(guī)定應(yīng)當批準、登記的合同，屬于合同形式效力的特殊情況。