三、確立房地產(chǎn)中介違規(guī)行為民事責(zé)任的法理學(xué)基礎(chǔ)
《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第23條規(guī)定：“因房地產(chǎn)中介服務(wù)人員過失，給當(dāng)事人造成經(jīng)濟損失的，由所在中介服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。所在中介服務(wù)機構(gòu)可以對有關(guān)人員追償。”七部委的《通知》中對中介違法違規(guī)行為也規(guī)定了“收回資格證書或公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。可見對于中介違規(guī)行為，相關(guān)法規(guī)主張刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三者并舉已達成共識。在追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任方面，可以分別依據(jù)《行政處罰法》、《刑法》等進行，然而對于如何追究民事責(zé)任、要不要設(shè)置民事責(zé)任，目前法律并無定論，實踐中也頗有爭議。筆者認(rèn)為，設(shè)置民事責(zé)任是完全必要的。
（一）這是“無救濟則無權(quán)利”法律原則的體現(xiàn)。
民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的結(jié)果。民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力，使權(quán)利人藉以享有特定的利益。從中介服務(wù)機構(gòu)和其委托人房地產(chǎn)開發(fā)公司或購房者的關(guān)系看，房地產(chǎn)公司或購房者與之簽訂了中介服務(wù)合同，中介服務(wù)機構(gòu)理應(yīng)盡職盡責(zé)，提供真實、完整、準(zhǔn)確、新穎、公平的信息和技術(shù)服務(wù)。從違規(guī)行為的性質(zhì)看，中介服務(wù)機構(gòu)或是違反了委托代理合同、居間合同的約定，或是侵犯了委托人或第三人的合法權(quán)益，因此應(yīng)承擔(dān)兩種責(zé)任，當(dāng)然也包括兩種責(zé)任的意合，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。這兩種責(zé)任明顯屬于民事責(zé)任的范疇，因此設(shè)置民事責(zé)任是當(dāng)事人尋求公力救濟和私力救濟的雙重需要。
（二）從民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系上看，民事責(zé)任具有獨立性。
在規(guī)制房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的過程中，僅僅追究中介機構(gòu)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對于維護房地產(chǎn)市場秩序是不夠的。行政責(zé)任是主管機關(guān)發(fā)揮監(jiān)管職能的結(jié)果。由于主管機關(guān)人力、財力、物力的限制，其發(fā)現(xiàn)，調(diào)查中介機構(gòu)違規(guī)行為以及追究其行政責(zé)任的能力也相應(yīng)受到限制。至于刑事責(zé)任，它是法律責(zé)任中最嚴(yán)厲的責(zé)任形態(tài)，但適用范圍有限，只有違規(guī)行為情節(jié)惡劣、后果非常嚴(yán)重構(gòu)成犯罪時方可適用。對于房地產(chǎn)開發(fā)公司或消費者而言，他們最關(guān)心的并不是如何以行政或刑事手段懲戒中介機構(gòu)，而是自己的損失如何得到補償，如何向法院尋求民事救濟。換言之，能夠撫平經(jīng)濟創(chuàng)傷的，只能只民事賠償。可見，在房地產(chǎn)法領(lǐng)域，民事責(zé)任是行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不可替代的。
（三）從民事責(zé)任的功能看，民事責(zé)任具有補救功能、重罰功能和管理房地產(chǎn)市場秩序的多重功能。
1、補救功能。補救是對受害人而言的，而民事責(zé)任恰恰具有填補損失、恢復(fù)權(quán)利的作用。借助補救性，受害人可以依據(jù)民事責(zé)任賦予的請求權(quán)直接提起訴訟，亦可以尋求其他更加簡便靈活的權(quán)利救濟方式。就中介違規(guī)行為而言，最重要的責(zé)任形式就是賠償損失，通過恢復(fù)受害人的財產(chǎn)狀況和受到侵害的權(quán)利，從而維系消費者對房地產(chǎn)市場的信心。
2、懲罰功能。懲戒是對侵權(quán)人或違約人而言的，民事責(zé)任具有制裁不法行為、恢復(fù)秩序的作用。懲罰意味著法律依據(jù)社會公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則對具體行為作出否定評價和抑制性處理，其結(jié)果就是對不法行為的矯正與對正義和秩序的恢復(fù)。懲罰功能主要通過使不法行為人承擔(dān)強制性的給付義務(wù)和其他義務(wù)來實現(xiàn)。在規(guī)制中介違規(guī)行為中，運用民事責(zé)任“取回”違規(guī)機構(gòu)的“不義之財”，是對以獲得非法利益為動機的中介違規(guī)行為的有效懲戒。如果法律明文規(guī)定中介違規(guī)行為的民事責(zé)任，賦予受害人民事訴訟的權(quán)利，那么受害人將可以運用訴訟手段維護其合法權(quán)益。
3、管理房地產(chǎn)市場的功能。完善的民事責(zé)任必然很好地發(fā)揮補救和懲戒功能。補救和懲戒雙管齊下，相輔相成，共同規(guī)范中介違規(guī)行為。當(dāng)受害人依法主張自己應(yīng)有的權(quán)利時，就將個人權(quán)利轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)法的實現(xiàn)問題，公權(quán)力方可介入其中。從這種意義上說，民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力的中介。③詳言之，中介違規(guī)行為一旦發(fā)生，受害人通過行使訴權(quán)要求中介機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任，公權(quán)力介入其中，那么在懲戒侵權(quán)行為或違約行為、恢復(fù)受害人利益的同時，房地產(chǎn)市場的整體秩序也得到一次又一次規(guī)范和調(diào)整?？梢?，民事責(zé)任的設(shè)置，對管理整個房地產(chǎn)市場也起到了不可或缺的作用?？荚嚧蠓康禺a(chǎn)估價師
四、對相關(guān)立法的幾點建議
要解決房地產(chǎn)中介違規(guī)行為帶來的諸多問題，標(biāo)本兼治的辦法就是加強和完善立法。國外房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)之所以發(fā)達、有序，就是因為其具有完備規(guī)范的法律法規(guī)體系。以美國為例，聯(lián)邦有《聯(lián)邦法》、《美國商業(yè)法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完備有效的房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)法規(guī)體系，包括一般代理法規(guī)、契約法規(guī)、各州的執(zhí)照法、專業(yè)倫理法則、該州的相關(guān)法律等，其法律法規(guī)之完善、規(guī)定之詳盡具體值得我們借鑒。我國香港地區(qū)通過了《地產(chǎn)代理條例》，全面監(jiān)管地產(chǎn)中介代理業(yè)務(wù)的運作以保護消費者，由地產(chǎn)代理監(jiān)管局負(fù)責(zé)巡查及代理服務(wù)的投訴。在發(fā)達國家或地區(qū)，中介服務(wù)人員只要違規(guī)或違反執(zhí)業(yè)道德就會因情節(jié)不同而受到不同程度的處罰。借鑒國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國房地產(chǎn)中介市場的實際情況，建議立法應(yīng)確立以下幾方面內(nèi)容：
《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第23條規(guī)定：“因房地產(chǎn)中介服務(wù)人員過失，給當(dāng)事人造成經(jīng)濟損失的，由所在中介服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。所在中介服務(wù)機構(gòu)可以對有關(guān)人員追償。”七部委的《通知》中對中介違法違規(guī)行為也規(guī)定了“收回資格證書或公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。可見對于中介違規(guī)行為，相關(guān)法規(guī)主張刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三者并舉已達成共識。在追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任方面，可以分別依據(jù)《行政處罰法》、《刑法》等進行，然而對于如何追究民事責(zé)任、要不要設(shè)置民事責(zé)任，目前法律并無定論，實踐中也頗有爭議。筆者認(rèn)為，設(shè)置民事責(zé)任是完全必要的。
（一）這是“無救濟則無權(quán)利”法律原則的體現(xiàn)。
民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的結(jié)果。民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力，使權(quán)利人藉以享有特定的利益。從中介服務(wù)機構(gòu)和其委托人房地產(chǎn)開發(fā)公司或購房者的關(guān)系看，房地產(chǎn)公司或購房者與之簽訂了中介服務(wù)合同，中介服務(wù)機構(gòu)理應(yīng)盡職盡責(zé)，提供真實、完整、準(zhǔn)確、新穎、公平的信息和技術(shù)服務(wù)。從違規(guī)行為的性質(zhì)看，中介服務(wù)機構(gòu)或是違反了委托代理合同、居間合同的約定，或是侵犯了委托人或第三人的合法權(quán)益，因此應(yīng)承擔(dān)兩種責(zé)任，當(dāng)然也包括兩種責(zé)任的意合，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。這兩種責(zé)任明顯屬于民事責(zé)任的范疇，因此設(shè)置民事責(zé)任是當(dāng)事人尋求公力救濟和私力救濟的雙重需要。
（二）從民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系上看，民事責(zé)任具有獨立性。
在規(guī)制房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的過程中，僅僅追究中介機構(gòu)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對于維護房地產(chǎn)市場秩序是不夠的。行政責(zé)任是主管機關(guān)發(fā)揮監(jiān)管職能的結(jié)果。由于主管機關(guān)人力、財力、物力的限制，其發(fā)現(xiàn)，調(diào)查中介機構(gòu)違規(guī)行為以及追究其行政責(zé)任的能力也相應(yīng)受到限制。至于刑事責(zé)任，它是法律責(zé)任中最嚴(yán)厲的責(zé)任形態(tài)，但適用范圍有限，只有違規(guī)行為情節(jié)惡劣、后果非常嚴(yán)重構(gòu)成犯罪時方可適用。對于房地產(chǎn)開發(fā)公司或消費者而言，他們最關(guān)心的并不是如何以行政或刑事手段懲戒中介機構(gòu)，而是自己的損失如何得到補償，如何向法院尋求民事救濟。換言之，能夠撫平經(jīng)濟創(chuàng)傷的，只能只民事賠償。可見，在房地產(chǎn)法領(lǐng)域，民事責(zé)任是行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不可替代的。
（三）從民事責(zé)任的功能看，民事責(zé)任具有補救功能、重罰功能和管理房地產(chǎn)市場秩序的多重功能。
1、補救功能。補救是對受害人而言的，而民事責(zé)任恰恰具有填補損失、恢復(fù)權(quán)利的作用。借助補救性，受害人可以依據(jù)民事責(zé)任賦予的請求權(quán)直接提起訴訟，亦可以尋求其他更加簡便靈活的權(quán)利救濟方式。就中介違規(guī)行為而言，最重要的責(zé)任形式就是賠償損失，通過恢復(fù)受害人的財產(chǎn)狀況和受到侵害的權(quán)利，從而維系消費者對房地產(chǎn)市場的信心。
2、懲罰功能。懲戒是對侵權(quán)人或違約人而言的，民事責(zé)任具有制裁不法行為、恢復(fù)秩序的作用。懲罰意味著法律依據(jù)社會公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則對具體行為作出否定評價和抑制性處理，其結(jié)果就是對不法行為的矯正與對正義和秩序的恢復(fù)。懲罰功能主要通過使不法行為人承擔(dān)強制性的給付義務(wù)和其他義務(wù)來實現(xiàn)。在規(guī)制中介違規(guī)行為中，運用民事責(zé)任“取回”違規(guī)機構(gòu)的“不義之財”，是對以獲得非法利益為動機的中介違規(guī)行為的有效懲戒。如果法律明文規(guī)定中介違規(guī)行為的民事責(zé)任，賦予受害人民事訴訟的權(quán)利，那么受害人將可以運用訴訟手段維護其合法權(quán)益。
3、管理房地產(chǎn)市場的功能。完善的民事責(zé)任必然很好地發(fā)揮補救和懲戒功能。補救和懲戒雙管齊下，相輔相成，共同規(guī)范中介違規(guī)行為。當(dāng)受害人依法主張自己應(yīng)有的權(quán)利時，就將個人權(quán)利轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)法的實現(xiàn)問題，公權(quán)力方可介入其中。從這種意義上說，民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力的中介。③詳言之，中介違規(guī)行為一旦發(fā)生，受害人通過行使訴權(quán)要求中介機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任，公權(quán)力介入其中，那么在懲戒侵權(quán)行為或違約行為、恢復(fù)受害人利益的同時，房地產(chǎn)市場的整體秩序也得到一次又一次規(guī)范和調(diào)整?？梢?，民事責(zé)任的設(shè)置，對管理整個房地產(chǎn)市場也起到了不可或缺的作用?？荚嚧蠓康禺a(chǎn)估價師
四、對相關(guān)立法的幾點建議
要解決房地產(chǎn)中介違規(guī)行為帶來的諸多問題，標(biāo)本兼治的辦法就是加強和完善立法。國外房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)之所以發(fā)達、有序，就是因為其具有完備規(guī)范的法律法規(guī)體系。以美國為例，聯(lián)邦有《聯(lián)邦法》、《美國商業(yè)法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完備有效的房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)法規(guī)體系，包括一般代理法規(guī)、契約法規(guī)、各州的執(zhí)照法、專業(yè)倫理法則、該州的相關(guān)法律等，其法律法規(guī)之完善、規(guī)定之詳盡具體值得我們借鑒。我國香港地區(qū)通過了《地產(chǎn)代理條例》，全面監(jiān)管地產(chǎn)中介代理業(yè)務(wù)的運作以保護消費者，由地產(chǎn)代理監(jiān)管局負(fù)責(zé)巡查及代理服務(wù)的投訴。在發(fā)達國家或地區(qū)，中介服務(wù)人員只要違規(guī)或違反執(zhí)業(yè)道德就會因情節(jié)不同而受到不同程度的處罰。借鑒國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國房地產(chǎn)中介市場的實際情況，建議立法應(yīng)確立以下幾方面內(nèi)容：