二、破產企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權是否屬于破產財產？
人民法院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規(guī)定，“破產企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業(yè)破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。
筆者認為，法院這一規(guī)定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業(yè)和債權人的利益，理由如下：
1、院在上述批復中指出，做出這一規(guī)定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業(yè)破產似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費用的，法院對此不加區(qū)分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。
2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費用，那么該筆支出應作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費用，政府對此將構成不當得利。考試大房地產估價師
這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。
3、企業(yè)以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發(fā)費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產，這必然會使企業(yè)的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。
綜上所述，法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業(yè)的國有劃撥土地使用權，但應退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費用，并將其作為破產財產。
人民法院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規(guī)定，“破產企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業(yè)破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。
筆者認為，法院這一規(guī)定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業(yè)和債權人的利益，理由如下：
1、院在上述批復中指出，做出這一規(guī)定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業(yè)破產似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費用的，法院對此不加區(qū)分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。
2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費用，那么該筆支出應作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費用，政府對此將構成不當得利。考試大房地產估價師
這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。
3、企業(yè)以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發(fā)費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產，這必然會使企業(yè)的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。
綜上所述，法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業(yè)的國有劃撥土地使用權，但應退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費用，并將其作為破產財產。