四、利益分配
利益分配方式是中外合作經(jīng)營企業(yè)與其他法人型企業(yè)最為主要的區(qū)別之一。中外合作經(jīng)營是契約型合營，而非股權(quán)型合營，合作各方是通過合同對其收益分配進行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。即使合作企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司，由于中外合作經(jīng)營企業(yè)法相對公司法而言屬特別法，依特別法優(yōu)于普通法的原則，在利益分配上可排除公司法的適用。加上我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經(jīng)營企業(yè)在此問題上呈現(xiàn)出多樣化的特點。
1、以合作公司開發(fā)的商品房分成的方式進行利益分配的問題這種分配方式其實就是產(chǎn)品分成的方式，是中外合作經(jīng)營企業(yè)采用得較多的一種收益分配方式。在中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合同中約定以開發(fā)所得商品房分成的方式進行收益分配并不為法律所禁止，合作公司直接將開發(fā)所得商品房分配予合作各方作為其投資收益應(yīng)以保證合作公司的償債能力為前提。在法律上，股權(quán)的受償?shù)匚皇冀K弱于債權(quán)，雖然中外合作經(jīng)營企業(yè)在分配方式上可靈活處理，但合作公司始終是一個獨立的企業(yè)法人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權(quán)人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經(jīng)營收益。中外合作經(jīng)營企業(yè)的特殊性只是在具體分配方式上可多樣化，并不意味著可分配收益有何不同，更不意味著合作各方的股權(quán)可取得優(yōu)先于債權(quán)的超然地位。現(xiàn)實中，不少中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項目建成后即將開發(fā)所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉(zhuǎn)至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因為前者會因商品房轉(zhuǎn)名而產(chǎn)生一重交易稅費。我們認(rèn)為，這種方式在合法性上存在問題。一方面，這種分配方式在實質(zhì)上是對利潤的提前分配，而股東提前分配利潤只有在中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規(guī)定。此點后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經(jīng)營狀況難以判定，在其或有負(fù)債的具體金額尚不明朗的情況下提前進行分配，將極可能損害合作公司債權(quán)人的權(quán)益。當(dāng)然，不可能要求合作各方非得等到合作公司經(jīng)營完畢后才能分配開發(fā)所得商品房，在以下兩種情況下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情況下，如尚余有商品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進行分配；其二，在合作公司當(dāng)年盈利的情況下，合作各方也可以其分配所得利潤折算成商品房進行分配。
2、合作外方提前收回投資的問題《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第21條第2款規(guī)定：“中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務(wù)機關(guān)提出申請，由財政稅務(wù)機關(guān)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)?！边@是關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據(jù)。這一規(guī)定所設(shè)定的外商可提前收回投資也成為中外合作經(jīng)營企業(yè)的主要法律特征之一，被中外合作經(jīng)營企業(yè)所廣泛采用。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對外償債能力，甚至演變成了提前分配利潤，從而違反公司法關(guān)于股東責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。如前所述，如將該規(guī)定理解為允許外方在合作公司不能明確是否確有盈余的情況下提前收回投資，有可能損害合作公司債權(quán)人或潛在債權(quán)人的利益?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第21條第3款雖然規(guī)定中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作合同的約定對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但其規(guī)定并不清晰。為此，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》規(guī)定了合作外方提前收回投資的三種方式：擴大合作外方的收益分配比例；在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資（該方式是由外經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的）。后兩種方式應(yīng)經(jīng)財政稅務(wù)部門批準(zhǔn)，并報外經(jīng)貿(mào)行政主管部門審批。同時規(guī)定，合作企業(yè)的虧損未彌補前，合作外方不得先行回收投資。外經(jīng)貿(mào)部在1996年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》中，對合作外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的問題予以進一步明確：合作外方經(jīng)批準(zhǔn)以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的，如導(dǎo)致合作公司資產(chǎn)減少，應(yīng)提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)提供的擔(dān)保函，以確保合作公司的償債能力。我們認(rèn)為，照此規(guī)定，則基本上可在中外合作經(jīng)營企業(yè)分配方式的靈活性與確保合作公司對外償債能力方面取得平衡。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產(chǎn)品即為不動產(chǎn)，因此合作企業(yè)終止后的固定資產(chǎn)不應(yīng)包括開發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產(chǎn)價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建設(shè)資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資基本不具備可操作性。而采取擴大外方分配比例和允許其稅前分配利潤則應(yīng)在合作公司產(chǎn)生利潤的前提下才可實行?？梢姡鐕?yán)格按照法律的規(guī)定進行操作，事實上中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司外方提前收回投資基本上不會對合作公司債權(quán)人的權(quán)益造成影響?，F(xiàn)在存在的問題主要是項目公司外方甚至中方在項目公司尚未產(chǎn)生經(jīng)營利潤之前即以提前實物分配的方式收回投資，而這一作法明顯與立法的規(guī)定相沖突，因此不能以此對抗合作公司債權(quán)人。但是，在未對合作公司進行審計的情況下，合作公司債權(quán)人往往不能知悉合作各方提前收回投資的情況，待了解相關(guān)情況，通常又已超過了可予追索的訴訟時效，在此情況下尚無對債權(quán)人進行救濟的有效措施。
利益分配方式是中外合作經(jīng)營企業(yè)與其他法人型企業(yè)最為主要的區(qū)別之一。中外合作經(jīng)營是契約型合營，而非股權(quán)型合營，合作各方是通過合同對其收益分配進行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。即使合作企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司，由于中外合作經(jīng)營企業(yè)法相對公司法而言屬特別法，依特別法優(yōu)于普通法的原則，在利益分配上可排除公司法的適用。加上我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經(jīng)營企業(yè)在此問題上呈現(xiàn)出多樣化的特點。
1、以合作公司開發(fā)的商品房分成的方式進行利益分配的問題這種分配方式其實就是產(chǎn)品分成的方式，是中外合作經(jīng)營企業(yè)采用得較多的一種收益分配方式。在中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合同中約定以開發(fā)所得商品房分成的方式進行收益分配并不為法律所禁止，合作公司直接將開發(fā)所得商品房分配予合作各方作為其投資收益應(yīng)以保證合作公司的償債能力為前提。在法律上，股權(quán)的受償?shù)匚皇冀K弱于債權(quán)，雖然中外合作經(jīng)營企業(yè)在分配方式上可靈活處理，但合作公司始終是一個獨立的企業(yè)法人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權(quán)人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經(jīng)營收益。中外合作經(jīng)營企業(yè)的特殊性只是在具體分配方式上可多樣化，并不意味著可分配收益有何不同，更不意味著合作各方的股權(quán)可取得優(yōu)先于債權(quán)的超然地位。現(xiàn)實中，不少中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項目建成后即將開發(fā)所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉(zhuǎn)至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因為前者會因商品房轉(zhuǎn)名而產(chǎn)生一重交易稅費。我們認(rèn)為，這種方式在合法性上存在問題。一方面，這種分配方式在實質(zhì)上是對利潤的提前分配，而股東提前分配利潤只有在中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規(guī)定。此點后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經(jīng)營狀況難以判定，在其或有負(fù)債的具體金額尚不明朗的情況下提前進行分配，將極可能損害合作公司債權(quán)人的權(quán)益。當(dāng)然，不可能要求合作各方非得等到合作公司經(jīng)營完畢后才能分配開發(fā)所得商品房，在以下兩種情況下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情況下，如尚余有商品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進行分配；其二，在合作公司當(dāng)年盈利的情況下，合作各方也可以其分配所得利潤折算成商品房進行分配。
2、合作外方提前收回投資的問題《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第21條第2款規(guī)定：“中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務(wù)機關(guān)提出申請，由財政稅務(wù)機關(guān)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)?！边@是關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據(jù)。這一規(guī)定所設(shè)定的外商可提前收回投資也成為中外合作經(jīng)營企業(yè)的主要法律特征之一，被中外合作經(jīng)營企業(yè)所廣泛采用。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對外償債能力，甚至演變成了提前分配利潤，從而違反公司法關(guān)于股東責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。如前所述，如將該規(guī)定理解為允許外方在合作公司不能明確是否確有盈余的情況下提前收回投資，有可能損害合作公司債權(quán)人或潛在債權(quán)人的利益?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第21條第3款雖然規(guī)定中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作合同的約定對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但其規(guī)定并不清晰。為此，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》規(guī)定了合作外方提前收回投資的三種方式：擴大合作外方的收益分配比例；在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資（該方式是由外經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的）。后兩種方式應(yīng)經(jīng)財政稅務(wù)部門批準(zhǔn)，并報外經(jīng)貿(mào)行政主管部門審批。同時規(guī)定，合作企業(yè)的虧損未彌補前，合作外方不得先行回收投資。外經(jīng)貿(mào)部在1996年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》中，對合作外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的問題予以進一步明確：合作外方經(jīng)批準(zhǔn)以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的，如導(dǎo)致合作公司資產(chǎn)減少，應(yīng)提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)提供的擔(dān)保函，以確保合作公司的償債能力。我們認(rèn)為，照此規(guī)定，則基本上可在中外合作經(jīng)營企業(yè)分配方式的靈活性與確保合作公司對外償債能力方面取得平衡。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產(chǎn)品即為不動產(chǎn)，因此合作企業(yè)終止后的固定資產(chǎn)不應(yīng)包括開發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產(chǎn)價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建設(shè)資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資基本不具備可操作性。而采取擴大外方分配比例和允許其稅前分配利潤則應(yīng)在合作公司產(chǎn)生利潤的前提下才可實行?？梢姡鐕?yán)格按照法律的規(guī)定進行操作，事實上中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司外方提前收回投資基本上不會對合作公司債權(quán)人的權(quán)益造成影響?，F(xiàn)在存在的問題主要是項目公司外方甚至中方在項目公司尚未產(chǎn)生經(jīng)營利潤之前即以提前實物分配的方式收回投資，而這一作法明顯與立法的規(guī)定相沖突，因此不能以此對抗合作公司債權(quán)人。但是，在未對合作公司進行審計的情況下，合作公司債權(quán)人往往不能知悉合作各方提前收回投資的情況，待了解相關(guān)情況，通常又已超過了可予追索的訴訟時效，在此情況下尚無對債權(quán)人進行救濟的有效措施。