第四節(jié)非項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同的相關法律問題
非項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項目公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)別，本文所討論的是經營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實殊為少見，而且其法律關系相對簡單，主要是土地使用權的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對此討論。對非項目公司型內資合作開發(fā)房地產來說，由于不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方無法如項目公司股東那樣承擔有限責任，而是直接以自身的名義對外承擔責任。在這個意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有部分合伙型聯(lián)營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。由于早期我國房地產市場規(guī)范化程度不高，各地政府對合作開發(fā)的立場及因此出臺的各種政策也不相同，因此，現(xiàn)實中合作開發(fā)的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當事人自治原則在此體現(xiàn)得相當明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權并共同投資開發(fā)。在市場經營主體方面，可能是合作各方共同具名進行經營，也可能是僅以其中一方或數方名義進行經營。在收益分配方面，可能是各方共負盈虧，也可能是一方或數方收取保底利潤或在此基礎上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進行分配。在開發(fā)項目的用途方面，可能一方或數方是將開發(fā)所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發(fā)房地產所持立場的不同，導致在合同效力的認定方面也較難把握。我們認為，對合作開發(fā)合同效力的認定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權轉讓合同的區(qū)別依人民法院的司法解釋，以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權轉讓的一種特殊形式。我們認為，雖然是土地使用權轉讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權轉讓合同?！冻鞘蟹康禺a管理法》等法律對土地使用權轉讓設定的強制性要求必須遵守，但該種限制是否應同樣適用于以土地使用權與他人進行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產的情況都按土地使用權轉讓來處理也不符合社會現(xiàn)實與市場原則，因此，應按合同的實際內容對二者進行區(qū)分。如提供土地使用權的一方不承擔任何開發(fā)經營風險，而是只收取固定利潤，則應認定該合作合同的實質性質為土地使用權轉讓合同，應適用法律關于土地使用權轉讓的限制性規(guī)定，否則應認定為合作開發(fā)合同。
2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權，另一方或數方提供資金，但提供資金合作方并不參與項目開發(fā)經營，也不承擔開發(fā)經營風險，而是僅收取固定利潤，則應認定該合同的實質性質為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機構的借貸行為，因此這種合同應依法認定為無效合同。
應注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā)合同中約定是由提供土地使用權一方以自己的名義進行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數方以提供土地使用權一方的名義單獨進行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應影響對合同效力的認定。
3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權變更登記手續(xù)對合同效力的影響人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應辦理登記或批準手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準手續(xù)方生效的，如當事人未能在一審辯論終結前補辦登記或批準手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標的物所有權及其他物權不發(fā)生轉移。比照此規(guī)定，對合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應依中外合作經營企業(yè)法的規(guī)定履行批準手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產應經行政主管部門批準，有些地方性法規(guī)對此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據，因此內資合作開發(fā)基本上沒有應履行批準手續(xù)的問題。當然，如用于開發(fā)的土地使用權屬劃撥土地使用權，則應以辦理土地使用權出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應屬無效，但此處所指審批不屬對合作開發(fā)合同的審批，而是對土地使用權出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應辦理土地使用權變更登記手續(xù)，此點應無疑義。但此處所指的登記是物權變更的登記，而非對合同行為的登記，土地使用權的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權行為的物權后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權變更的效力，從而不能對抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應予肯認。
非項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項目公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)別，本文所討論的是經營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實殊為少見，而且其法律關系相對簡單，主要是土地使用權的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對此討論。對非項目公司型內資合作開發(fā)房地產來說，由于不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方無法如項目公司股東那樣承擔有限責任，而是直接以自身的名義對外承擔責任。在這個意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有部分合伙型聯(lián)營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。由于早期我國房地產市場規(guī)范化程度不高，各地政府對合作開發(fā)的立場及因此出臺的各種政策也不相同，因此，現(xiàn)實中合作開發(fā)的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當事人自治原則在此體現(xiàn)得相當明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權并共同投資開發(fā)。在市場經營主體方面，可能是合作各方共同具名進行經營，也可能是僅以其中一方或數方名義進行經營。在收益分配方面，可能是各方共負盈虧，也可能是一方或數方收取保底利潤或在此基礎上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進行分配。在開發(fā)項目的用途方面，可能一方或數方是將開發(fā)所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發(fā)房地產所持立場的不同，導致在合同效力的認定方面也較難把握。我們認為，對合作開發(fā)合同效力的認定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權轉讓合同的區(qū)別依人民法院的司法解釋，以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權轉讓的一種特殊形式。我們認為，雖然是土地使用權轉讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權轉讓合同?！冻鞘蟹康禺a管理法》等法律對土地使用權轉讓設定的強制性要求必須遵守，但該種限制是否應同樣適用于以土地使用權與他人進行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產的情況都按土地使用權轉讓來處理也不符合社會現(xiàn)實與市場原則，因此，應按合同的實際內容對二者進行區(qū)分。如提供土地使用權的一方不承擔任何開發(fā)經營風險，而是只收取固定利潤，則應認定該合作合同的實質性質為土地使用權轉讓合同，應適用法律關于土地使用權轉讓的限制性規(guī)定，否則應認定為合作開發(fā)合同。
2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權，另一方或數方提供資金，但提供資金合作方并不參與項目開發(fā)經營，也不承擔開發(fā)經營風險，而是僅收取固定利潤，則應認定該合同的實質性質為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機構的借貸行為，因此這種合同應依法認定為無效合同。
應注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā)合同中約定是由提供土地使用權一方以自己的名義進行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數方以提供土地使用權一方的名義單獨進行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應影響對合同效力的認定。
3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權變更登記手續(xù)對合同效力的影響人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應辦理登記或批準手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準手續(xù)方生效的，如當事人未能在一審辯論終結前補辦登記或批準手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標的物所有權及其他物權不發(fā)生轉移。比照此規(guī)定，對合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應依中外合作經營企業(yè)法的規(guī)定履行批準手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產應經行政主管部門批準，有些地方性法規(guī)對此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據，因此內資合作開發(fā)基本上沒有應履行批準手續(xù)的問題。當然，如用于開發(fā)的土地使用權屬劃撥土地使用權，則應以辦理土地使用權出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應屬無效，但此處所指審批不屬對合作開發(fā)合同的審批，而是對土地使用權出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應辦理土地使用權變更登記手續(xù)，此點應無疑義。但此處所指的登記是物權變更的登記，而非對合同行為的登記，土地使用權的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權行為的物權后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權變更的效力，從而不能對抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應予肯認。