司法考試刑法法條串講(五)

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第三十一條 單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定。
    「講解」關(guān)于單位犯罪要把握以下幾點:
    1.法律明確規(guī)定單位可以成為犯罪主體的,才可能存在單位犯罪,單位才承擔刑事責任。如《刑法》分則第5節(jié)的金融詐騙犯罪中,有兩個相似的罪名,信用卡詐騙罪和信用證詐騙罪,但法律只規(guī)定了單位構(gòu)成信用證詐騙罪的處罰原則,沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成信用卡詐騙罪,那么在任何時候都不能對單位定信用卡詐騙罪,所以說單位犯罪具有法定性。
    2.“單位”的含義也非常廣泛,既包括國有性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但是根據(jù)人民法院1999年6月18日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體適用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定,下面兩種不得以單位犯罪論處:一是個人為進行犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后,以實施犯罪為主要活動的,不得以單位犯罪論處;二是盜用單位名義實施犯罪,違法所得由實施犯罪的個人私分的,直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論。
    3.從《刑法》的規(guī)定來看,對單位犯罪從原則上看是雙罰,但不排除單罰,單罰以分則有規(guī)定的為準。這個單罰是針對責任人的處罰,而不是對單位進行懲罰。還有一種情況也實行單罰制,就是在單位已經(jīng)因為涉嫌違法犯罪活動被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或宣告破產(chǎn)的,根據(jù)人民檢察院的《關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進行追訴的問題的批復(fù)》,只追究該單位的主管人員和其他直接責任人的刑事責任,不再追究這個單位的責任。
    第三十六條 由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。
    承擔民事賠償責任的犯罪分子,同時被判處罰金,其財產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財產(chǎn)的,應(yīng)當先承擔對被害人的民事賠償責任。
    「講解」注意民事責任和刑事責任發(fā)生競合時,為了保護被害人的合法權(quán)益,法律規(guī)定在犯罪分子財產(chǎn)不足時,實行“先民后刑”原則。
    第三十七條 對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免予刑事處罰,但是可以根據(jù)案件的不同情況,予以訓(xùn)誡或責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
    「講解」第37條規(guī)定的賠償損失與第36條規(guī)定的賠償經(jīng)濟損失,從表面上看有兩點相同:第一,都認為被告人有罪。第二,判被告人賠償。其區(qū)別在于法律依據(jù)不同,一個是依據(jù)第36條,另一個是依據(jù)第37條,其中最明顯的區(qū)別在于賠償經(jīng)濟損失的罪犯已被判了刑罰,而賠償損失的罪犯沒有判刑罰。
    對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的免予刑事處罰與免除處罰的區(qū)別,表面上有兩點相同:第一都已被定罪,第二都沒有判處刑罰。二者的區(qū)別在于,免予刑事處罰的判決依據(jù)永遠只有第37條,而免除處罰實際上是根據(jù)帶有免除處罰的某個法定情節(jié)免除處罰。
    第四十三條 被判處拘役的犯罪分子,由公安機關(guān)就近執(zhí)行。
    在執(zhí)行期間,被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天;參加勞動的,可以酌量發(fā)給報酬。
    「講解」
    1.拘役是剝奪自由刑。要注意被判處拘役的犯罪分子,由公安機關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間,被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天,參加勞動的,可以酌量發(fā)給報酬。本條涉及到拘役和有期徒刑的區(qū)別:①是否有假期;②是否有報酬;③是否就近執(zhí)行。
    2.要注意被判處拘役和管制的犯罪分子在勞動報酬上的權(quán)利有差別:拘役是“可以酌量發(fā)給報酬”,管制是實行“同工同酬”,不能因為犯罪分子被實行了管制而削減他們應(yīng)得的報酬。
    第四十八條 死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。
    死刑除依法由人民法院判決的以外,都應(yīng)當報請人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的,可以由高級人民法院判決或者核準。
    「講解」關(guān)于死刑和死刑緩期執(zhí)行,應(yīng)該掌握以下幾點:
    1.死刑緩期執(zhí)行不是一個獨立的刑種,只是一種死刑適用制度,體現(xiàn)刑法理念中的“慎殺”精神。也就是說只有在罪犯應(yīng)該被判處死刑的情況下,才可能適用死刑緩期執(zhí)行。所以結(jié)合第49條,未滿18周歲的人犯罪的,既不能判處死刑立即執(zhí)行,也不能判處死刑緩期執(zhí)行。
    2.死刑立即執(zhí)行的,除由人民法院判決的以外,原則上都應(yīng)當報人民法院核準。這也是刑法“慎殺”精神的體現(xiàn)。但司法實踐中人民法院根據(jù)有關(guān)規(guī)定授權(quán)高級人民法院對以下常見的惡性死刑案件行使核準權(quán):即對殺人、強*、搶劫、爆炸以及其他嚴重危害公共安全,而依法被判死刑立即執(zhí)行的案件,可以由各地高級人民法院核準。另外針對毒品犯罪嚴重的情況,人民法院又授權(quán)云南、廣東、廣西、四川、甘肅、貴州等地的高級人民法院對部分毒品案件的死刑有權(quán)核準。但對于危害國家安全、經(jīng)濟犯罪、貪污賄賂犯罪、軍人違反職責罪而被判死刑立即執(zhí)行的案件核準權(quán)仍然由人民法院行使。
    第四十九條 犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。
    「講解」其中,審判時是從偵察、羈押時起算,而且在此期間,孕婦無論是發(fā)生了人工流產(chǎn)還是自然流產(chǎn)都按孕婦對待。不滿18周歲是以實施犯罪行為時為準,而不是以審判時為準。注意二者時間的不同。
    第五十條 判處死刑緩期執(zhí)行的,在死刑緩期執(zhí)行期間,如果沒有故意犯罪,二年期滿以后,減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn),二年期滿以后,減為十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查證屬實的,由人民法院核準,執(zhí)行死刑。
    「講解」
    1.死緩犯能不能核準死刑,取決于有沒有故意犯罪,如果考驗期內(nèi)有故意犯罪的,核準執(zhí)行死刑,如果考驗期內(nèi)沒有故意犯罪的,考驗期滿兩年的,減為無期徒刑;有重大立功的減為有期徒刑。這里不涉及過失犯罪。對犯罪故意,法律不要求其具有主觀上的嚴重性。
    2.另外要注意,如果是考驗期滿后還沒有批準減刑之前故意犯罪的,仍然應(yīng)該先減刑,再按數(shù)罪并罰原則處理。如果在考驗期內(nèi)故意犯罪被核準死刑立即執(zhí)行的,就不用等到兩年考驗期滿,只要發(fā)現(xiàn)了故意犯罪并查證屬實,就可以立即報請核準執(zhí)行死刑。
    「特別提示」2003年卷二第33題考查過本條規(guī)定,比較簡單。
    第五十一條 死刑緩期執(zhí)行的期間,從判決確定之日起計算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期,從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計算。
    「講解」
    1.注意死刑緩期執(zhí)行的兩年起算日?!芭袥Q確定之日”就是死刑緩期執(zhí)行判決生效之日,根據(jù)人民法院2002年11月4日《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的期間如何確定的批復(fù)》的規(guī)定,也就是死刑緩期執(zhí)行的判決或裁定的法律文書宣告或送達之日。判決前羈押的期限不能折抵這兩年的期限。
    2.死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑的不存在刑期的起算問題,如果減為有期徒刑的,該如何計算刑期呢?大家要掌握被減刑后的有期徒刑刑期應(yīng)該從緩期執(zhí)行考驗期屆滿之日起計算,也就是從兩年期滿后的第2日開始計算。
    通常情況下減刑裁定的作出和兩年期滿之日有時間間隔,這時也要清楚期間是從緩期2年期滿的次日起計算,不是從減刑裁定作出之日或生效之日起計算?!糐P〗
    第五十六條 對于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利;對于故意殺人、強*、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子,可以附加剝奪政治權(quán)利。
    獨立適用剝奪政治權(quán)利的,依照本法分則的規(guī)定。
    「講解」
    1.對于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利;
    2.對于故意殺人、強*、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子,可以附加剝奪政治權(quán)利,其中有兩種情況,一種是重大盜竊、重大傷害,也屬于附加剝奪政治權(quán)利的范圍。還有一種是死刑、無期徒刑的附加剝奪政治權(quán)利終身。
    3.獨立適用剝奪政治權(quán)利的,應(yīng)依照本法分則的相關(guān)規(guī)定。
    第五十八條 附加剝奪政治權(quán)利的刑期,從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算;剝奪政治權(quán)利的效力當然適用于主刑執(zhí)行期間。
    被剝奪政治權(quán)利的犯罪分子,在執(zhí)行期間,應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國務(wù)院公安部門有關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定,服從監(jiān)督;不得行使本法第五十四條規(guī)定的各項權(quán)利。
    「講解」
    1.附加刑剝奪政治權(quán)利的刑期,從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日起或從假釋之日起計算;剝奪政治權(quán)利的效力當然適用于主刑執(zhí)行期間。例如甲某被判處10年有期徒刑,附加剝奪政治權(quán)利3年,這3年從什么時候開始計算和執(zhí)行?從執(zhí)行完畢之日或假釋之日起計算執(zhí)行3年,但在執(zhí)行主刑中,也沒有政治權(quán)利,實際上政治權(quán)利被剝奪了13年。
    2.聯(lián)系第55條的規(guī)定,附加于管制刑的,剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等,并且是同時執(zhí)行,注意不是從管制執(zhí)行完畢之日起計算,這個規(guī)定比較特殊。
    第六十三條 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。
    犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。
    「講解」犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。本條涉及到兩個要點:
    1.減輕處罰意味著在法定刑以下判處刑罰。例如乙某故意傷害他人,法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果法官對乙某減輕處罰,意味著判處不滿3年的有期徒刑,如果判處3年有期徒刑則屬于從輕處罰。
    2.減輕處罰通常是法定的。換句話說,法官一般不能酌情減輕處罰,法官只能在法律規(guī)定的情節(jié)之下進行酌情減輕。法律規(guī)定的情節(jié)有自首、中止,根據(jù)法律規(guī)定,自首、中止可以從輕或減輕處罰。
    犯罪分子不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,可以根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)人民法院核準,在法定刑以下判處刑罰。這就是酌情減輕,也叫法外減輕、破格減輕,不是因案件本身情節(jié),而是案件處理特殊涉及到國家重大利益,是出于維護國家利益的需要。
    第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。
    「講解」此條款要掌握程序性的沒收和追繳的一些基本知識,要注意它與沒收財產(chǎn)的區(qū)別,沒收財產(chǎn)是對犯罪分子合法財產(chǎn)的沒收,不包括非法財產(chǎn);非法財產(chǎn)應(yīng)該予以追繳,屬于被害人的部分返還被害人;違禁品和本身具有犯罪性質(zhì)的物品,如毒品,屬于沒收的范圍,是一種程序性的無條件的沒收。
    第六十五條 被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應(yīng)當從重處罰,但是過失犯罪除外。
    前款規(guī)定的期限,對于被假釋的犯罪分子,從假釋期滿之日起計算。
    「講解」累犯分為兩種,此條款是普通累犯的規(guī)定。這里有幾個問題需要特別注意:
    1.累犯的時間條件,“五年以內(nèi)”從何時起算,一個起算的點是刑法執(zhí)行完畢或赦免以后,另一個起算的點是假釋期滿之日起。如果在刑法執(zhí)行期間或假釋考驗期間內(nèi)又犯罪的,不構(gòu)成累犯。構(gòu)成累犯要求前后兩罪都屬于故意犯罪,其中一罪是過失犯罪則不構(gòu)成累犯,因為過失犯罪的行為人的主觀惡性較小,不需要法律專門對其加重處罰。
    2.累犯的責任,除從重處罰以外,還有兩點:不得假釋和不得適用緩刑。
    3.累犯的責任符合刑法基本原則的要求。刑罰的輕重和罪行和責任相適應(yīng)是刑法的基本原則,累犯會產(chǎn)生上述三種不利的法律后果,體現(xiàn)了刑罰的輕重與刑事責任相適應(yīng)的原則。如果有如下考題:下列哪一種情況體現(xiàn)了刑罰的輕重與刑事責任相適應(yīng)的原則,選項中如果有累犯,要選,同時如果選項中有自首和立功,也要選。凡是與犯罪的事實及其危害沒有直接關(guān)系的東西,都屬于“責”范疇內(nèi)的東西。
    「特別提示」累犯問題也是每年司法考試都會涉及的考點,如2002年36題、2003年卷二40題、2004年卷二13題。