擔(dān)保法向來是司法考試的重點和難點，《物權(quán)法》通過后，擔(dān)保法的地位無疑會更加重要，復(fù)雜程度也有所增加。在復(fù)習(xí)備考07年司法考試時，妥善處理《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的關(guān)系無疑是一門必修的功課。根據(jù)司法考試歷來注重新考點的規(guī)律，擔(dān)保法的考察重點應(yīng)該放在《物權(quán)法》規(guī)定與《擔(dān)保法》規(guī)定的不同之處。所以，本文著力比較二者的不同，以便讀者在復(fù)習(xí)過程中能夠?qū)φ照莆铡?BR> 《物權(quán)法》通過后，許多人都在問：《擔(dān)保法》是不是被廢除了？結(jié)果當(dāng)然是沒有，《物權(quán)法》第178條明確規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”，如此明明白白的承認(rèn)《擔(dān)保法》繼續(xù)有效。
《物權(quán)法》的內(nèi)容雖然龐雜，吸收了《民法通則》、《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等許多法律的內(nèi)容，但是都沒有完全吸收，《物權(quán)法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安然無恙，可以和《物權(quán)法》同時有效，只是在涉及對同一事項的不同規(guī)定時，以《物權(quán)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。這樣以來，法律的適用不是更簡單，而是更復(fù)雜了，遇到一個問題時，既要查找特殊法律的規(guī)定，也要查找《物權(quán)法》的規(guī)定。鑒于《擔(dān)保法》及其解釋已經(jīng)足夠復(fù)雜，再加上《物權(quán)法》，解決問題時的找法工作無疑會很繁重。這樣，就需要對《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編與《擔(dān)保法》及其解釋的關(guān)系作一番梳理。
《物權(quán)法》不能取代《擔(dān)保法》的根本原因在于《擔(dān)保法》并不僅僅是擔(dān)保物權(quán)法，還有擔(dān)保債權(quán)法，如保證、定金，而且保證和定金在《擔(dān)保法》中占有很大的分量，如果廢除了《擔(dān)保法》，這些重要的法律規(guī)范就無處安身了。所以，《物權(quán)法》通過后，《擔(dān)保法》中債權(quán)擔(dān)保的部分是不會受到絲毫影響的。需要討論的只是《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編與《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分的關(guān)系。
就《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》相關(guān)的部分來說，二者的關(guān)系可以分為三種：吸收、補(bǔ)充、修改。
吸收。對比《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的條文，可以發(fā)現(xiàn)大部分法條大同小異，許多法條還是原封照搬，有時把原來的一個法條拆成兩個法條，有時又把原來的幾個法條合成一個法條，當(dāng)然具體條文的先后順序也有調(diào)整，并非一一對應(yīng)。值得注意的是，在《擔(dān)保法》里面，條文較多的“抵押權(quán)”部分被分成五節(jié)，眉目清楚，而在《物權(quán)法》中，“抵押權(quán)”部分只有兩節(jié)，“一般抵押權(quán)”部分的內(nèi)容就顯得雜亂，不過整體的結(jié)構(gòu)倒是更平衡了。
補(bǔ)充。就制度創(chuàng)新而言，有些法條的內(nèi)容是《物權(quán)法》獨有的。突出的莫過于《物權(quán)法》引入了動產(chǎn)浮動抵押制度，第181條、第189條、第196條對動產(chǎn)浮動抵押的概念、設(shè)立以及抵押財產(chǎn)的確定等方面做出規(guī)定。另外一個創(chuàng)新之處在于肯定了高額質(zhì)押制度，第122條規(guī)定，高額質(zhì)押可以參照高額抵押的規(guī)定。此外，值得注意的是，高額抵押部分增加了很多新的內(nèi)容，第194條就抵押權(quán)順位問題作了專門規(guī)定。
修改?！段餀?quán)法》對《擔(dān)保法》的修改幅度是相當(dāng)大的，只是散落在各處，需要把它們整理出來。為了便于對照觀察，下面按照不同主題把相關(guān)的法條列出來。
1.擔(dān)保物權(quán)的定義
物權(quán)法：
第一百七十條 擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保法：
第三十三條 本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
「說明」兩法中有多個定義性法條，這里舉出兩個作為例示。從中可以看出，
物權(quán)法增加了當(dāng)事人可以約定行使擔(dān)保物權(quán)的情形的內(nèi)容，擴(kuò)展了行使擔(dān)保物權(quán)的條件，便于債權(quán)人行使權(quán)利。如此，在制作擔(dān)保物權(quán)合同時，可以將交叉違約情況列為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。
2. 區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動
物權(quán)法：
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
第十四條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。
第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
第二百一十二條 質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。
第二百二十七條 以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
擔(dān)保法：
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第六十四條 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。
質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。
第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
「說明」過去幾十年中，我國立法和司法實踐中對債權(quán)合同和物權(quán)變動不加區(qū)分的情形比比皆是，本來辦理登記是房屋抵押權(quán)的設(shè)立要件，是抵押合同中債務(wù)人或者第三人的法律義務(wù)，卻被設(shè)計成抵押合同的生效要件，如果當(dāng)事人違反了義務(wù)，合同反而無效，無疑是對違約方的縱容，完全置債權(quán)人的利益于不顧，從而法律也得不到人們的信任和尊重。
近年來，人們已經(jīng)痛感這種不區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動的做法的弊端，并且力圖改變這種做法。1999年的《合同法》及其隨后的司法解釋在多個地方強(qiáng)調(diào)合同效力與物權(quán)變動的不同，2007年的《物權(quán)法》再次發(fā)力，一舉廢除了1995年《擔(dān)保法》中錯誤的規(guī)定，從此擔(dān)保合同的效力不再依賴于擔(dān)保物權(quán)是否成立。至此，我國債權(quán)行為的獨立性得到了全面實現(xiàn)。
3. 物保與人保的關(guān)系
物權(quán)法：
第一百七十六條 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
擔(dān)保法：
第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
擔(dān)保法解釋：
第三十八條第一款 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
「說明」《擔(dān)保法》引入了并無說服力的“物保優(yōu)先于人?！钡挠^念，給實踐當(dāng)中造成很多麻煩，既不利于公平對待物權(quán)擔(dān)保人和保證人，也限制了債權(quán)人自身的選擇自由，在某些情況下反而不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。擔(dān)保法解釋試圖彌補(bǔ)這一錯誤，然而這一規(guī)定并未能在實踐中得到法院良好的執(zhí)行。實則，“物保優(yōu)先于人?！边@一說法是擔(dān)保實務(wù)中的經(jīng)驗判斷，并不能也不應(yīng)該成為法律上的一個原則。當(dāng)債務(wù)人提供物保的時候，物保優(yōu)先于人保不是因為“物保優(yōu)先于人?！边@樣的抽象觀念或者“法律原則”，而是因為法律不鼓勵浪費，在存在債務(wù)人物保的情況下，債權(quán)人沒有必要繞道第三人去實現(xiàn)債權(quán)，然后再由擔(dān)保人向債務(wù)人追償。而在同時存在第三人物保和保證的情況下，物保人和保證人處于平等的地位，債權(quán)人可以選擇行使物保還是保證。《物權(quán)法》將當(dāng)事人的約定置于優(yōu)先的地位，尊重當(dāng)事人選擇的權(quán)利，符合民法意思自治的理念。
4. 抵押財產(chǎn)的擴(kuò)展
物權(quán)法：
第一百八十條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附著物；
（二）建設(shè)用地使用權(quán)；
（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；
（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通運輸工具；
（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
擔(dān)保法：
第三十四條 下列財產(chǎn)可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；
（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；
（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；
（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；
（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；
（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
「說明」兩個條文初看起來大同小異，區(qū)別只在細(xì)節(jié)，主要是立法者的著眼點從“所有”轉(zhuǎn)向了“處分”。細(xì)究起來，兩個法條的價值取向則存在著本質(zhì)差異。顯著的變化是，《物權(quán)法》所允許抵押的財產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)，而《擔(dān)保法》所允許抵押的財產(chǎn)是依法可以抵押的財產(chǎn)。比較起來，《物權(quán)法》的規(guī)定無疑更具科學(xué)性、合理性，為民間融資的自由創(chuàng)造提供了更廣闊的空間。
5. 房產(chǎn)地產(chǎn)統(tǒng)一抵押
物權(quán)法：
第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
擔(dān)保法：
第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
「說明」在集體建設(shè)土地使用權(quán)上，二者規(guī)定一致。在一般的房地產(chǎn)抵押上，物權(quán)法的規(guī)定比較全面。
物權(quán)法的改進(jìn)體現(xiàn)在兩點：
（1）規(guī)定了房地產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，見第十條：不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。
（2）第182條第2款的規(guī)定：抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
兩個法條相結(jié)合，可以杜絕之前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂。在擔(dān)保法下的現(xiàn)實中，房產(chǎn)、土地分別抵押給不同的債權(quán)人，給債權(quán)的行使造成了很大的麻煩。
6.航空器、船舶、車輛抵押的效力
物權(quán)法：
第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
擔(dān)保法：
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；
（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；
（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
「說明」比較兩個法條，很容易看出，關(guān)于車輛、船舶、航空器這些特殊動產(chǎn)的抵押，已經(jīng)從登記生效主義改為登記對抗主義。其實，就船舶和航空器而言，《擔(dān)保法》中的規(guī)定早就被改變?！逗Ｉ谭ā返?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！蓖ǖ?4條肯定了在建船舶可以設(shè)定抵押?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！本汀段餀?quán)法》的規(guī)定而言，具有重要意義的是對車輛的規(guī)定。
7.抵押物價值減少的救濟(jì)
物權(quán)法：
第一百九十三條 抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。
擔(dān)保法：
第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。
抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。
「說明」兩個法條的差別不是很大，《物權(quán)法》的規(guī)定更加全面些，如果抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人可以要求債務(wù)人提前清償債務(wù)，這樣可以更好地救濟(jì)債權(quán)人。
8.抵押權(quán)實現(xiàn)的方式
物權(quán)法：
第一百九十五條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。
擔(dān)保法：
第五十三條 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。
抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
「說明」與《擔(dān)保法》的規(guī)定相比，《物權(quán)法》特別增加了抵押權(quán)實現(xiàn)侵害其他債權(quán)人利益的救濟(jì)措施，更具操作的可行性。
9. 權(quán)利質(zhì)押登記
物權(quán)法：
第二百二十四條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十六條 以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十七條 以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十八條 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
擔(dān)保法：
第七十八條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。……以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
「說明」《物權(quán)法》關(guān)于權(quán)利質(zhì)押登記的規(guī)定遠(yuǎn)較擔(dān)保法全面。其中，明確了普通公司股權(quán)質(zhì)押以工商行政管理部門登記為準(zhǔn)，取消了《擔(dān)保法》記載于股東名冊的規(guī)定，在客觀上有公示的效果。值得一提的是，《物權(quán)法》對應(yīng)收帳款出質(zhì)的登記做了規(guī)定，對金融機(jī)構(gòu)開展保理業(yè)務(wù)大為方便。
10. 關(guān)于留置權(quán)的范圍
物權(quán)法：
第二百三十條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。
第二百三十一條 債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。
擔(dān)保法：
第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。
法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。
當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。
「說明」《物權(quán)法》擴(kuò)展了留置權(quán)的范圍，將其擴(kuò)展至一切債權(quán)人合法占有債務(wù)人動產(chǎn)的場合（企業(yè)之間），僅在涉及自然人時限定動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)屬于同一法律關(guān)系。而在《擔(dān)保法》下，僅保管、運輸、加工承攬三種情況，這與紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動顯然并不相稱，不利于對債權(quán)人的保護(hù)。
11. 行使擔(dān)保物權(quán)的時限
物權(quán)法：
第二百零二條 抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。
擔(dān)保法解釋
第十二條第二款 擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
「說明」這是《物權(quán)法》的一個極端重要的變化。《物權(quán)法》所規(guī)定的行使擔(dān)保物權(quán)的期限，為主債權(quán)的訴訟時效期間，亦即債權(quán)人應(yīng)該在對主債權(quán)提起訴訟時同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。該等規(guī)定短于《擔(dān)保法解釋》所規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)。這樣，主債權(quán)訴訟時效結(jié)束的結(jié)果不但可以對抗債權(quán)，而且可以對抗用來擔(dān)保主債權(quán)的抵押權(quán)。
12. 超出抵押物價值進(jìn)行抵押
物權(quán)法：
第十三條 登記機(jī)構(gòu)不得有下列行為：
（一）要求對不動產(chǎn)進(jìn)行評估；
（二）以年檢等名義進(jìn)行重復(fù)登記；
（三）超出登記職責(zé)范圍的其他行為。
擔(dān)保法：
第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。
財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。
「說明」《物權(quán)法》非常聰明地取消了《擔(dān)保法》中關(guān)于不得超出抵押物價值進(jìn)行抵押的不合理規(guī)定，任由當(dāng)事人自己決定，表明立法者已經(jīng)從管制理念上前進(jìn)了一大步。
在登記制度上，《物權(quán)法》比現(xiàn)行制度大為簡化，并限制登記機(jī)構(gòu)利用職權(quán)之便設(shè)置令當(dāng)事人十分厭惡卻又無可奈何的障礙，比如不動產(chǎn)評估。在《擔(dān)保法》下，登記機(jī)構(gòu)常引用第三十五條的規(guī)定要求當(dāng)事人提供評估報告，并限制登記的債權(quán)不得超過不動產(chǎn)的評估價值。而為令債權(quán)得到充分的保障，債權(quán)人常常不得不設(shè)法將抵押物評估價值抬高。物權(quán)法在這點上，可謂做了件小功德。
13. 抵押物的轉(zhuǎn)讓
物權(quán)法：
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
擔(dān)保法：
第四十九條 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
擔(dān)保法解釋：
第六十七條 抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。
如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
「說明」《擔(dān)保法》只要求抵押人履行通知義務(wù)，即可轉(zhuǎn)讓抵押物，無需抵押權(quán)人的同意。因為未能通知抵押權(quán)人，就會造成轉(zhuǎn)讓無效的結(jié)果，《擔(dān)保法解釋》竭力軟化《擔(dān)保法》的規(guī)定，不但創(chuàng)造性地規(guī)定了第三人滌除權(quán)制度，而且區(qū)分辦理登記的抵押物和未辦理登記的抵押物，想方設(shè)法保護(hù)買受人的利益。然而，《物權(quán)法》走的比《擔(dān)保法》更極端，把《民用航空法》第17條那種不合理的規(guī)定進(jìn)一步推廣，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏说盅喝说睦妗?BR> 14. 擔(dān)保合同的從屬性
物權(quán)法：
第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
擔(dān)保法：
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
「說明」《物權(quán)法》取消了當(dāng)事人改變擔(dān)保合同從屬性的機(jī)會。依照眾所周知的民法原理，擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，如果主合同無效，擔(dān)保合同也無效。這是就通常情況而言，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人作另外約定。在合同無效的情況下，當(dāng)事人往往會互負(fù)返還財產(chǎn)的義務(wù)，這樣的法定義務(wù)同樣需要擔(dān)保，如果擔(dān)保合同也跟著主合同一塊無效，當(dāng)事人的利益自然得不到保護(hù)。
因為《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分的大多數(shù)內(nèi)容都被《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編吸收了，還有一些地方被修改了，個別地方被廢除了，整體說來，《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分已經(jīng)沒有適用的價值，大家看《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編就可以了。至于《擔(dān)保法解釋》的相關(guān)部分，有些內(nèi)容同樣被《物權(quán)法》吸收了，有些內(nèi)容隨著《擔(dān)保法》的被改變而失去價值，個別地方又直接被《物權(quán)法》改變了?？紤]到《物權(quán)法》的相關(guān)內(nèi)容還是比較原則、簡單，《擔(dān)保法解釋》的一些規(guī)定在不違反《物權(quán)法》制度框架的前提下可以繼續(xù)適用。這樣，可以把《擔(dān)保法解釋》看成是對《物權(quán)法》的某種補(bǔ)充。
《物權(quán)法》的內(nèi)容雖然龐雜，吸收了《民法通則》、《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等許多法律的內(nèi)容，但是都沒有完全吸收，《物權(quán)法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安然無恙，可以和《物權(quán)法》同時有效，只是在涉及對同一事項的不同規(guī)定時，以《物權(quán)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。這樣以來，法律的適用不是更簡單，而是更復(fù)雜了，遇到一個問題時，既要查找特殊法律的規(guī)定，也要查找《物權(quán)法》的規(guī)定。鑒于《擔(dān)保法》及其解釋已經(jīng)足夠復(fù)雜，再加上《物權(quán)法》，解決問題時的找法工作無疑會很繁重。這樣，就需要對《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編與《擔(dān)保法》及其解釋的關(guān)系作一番梳理。
《物權(quán)法》不能取代《擔(dān)保法》的根本原因在于《擔(dān)保法》并不僅僅是擔(dān)保物權(quán)法，還有擔(dān)保債權(quán)法，如保證、定金，而且保證和定金在《擔(dān)保法》中占有很大的分量，如果廢除了《擔(dān)保法》，這些重要的法律規(guī)范就無處安身了。所以，《物權(quán)法》通過后，《擔(dān)保法》中債權(quán)擔(dān)保的部分是不會受到絲毫影響的。需要討論的只是《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編與《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分的關(guān)系。
就《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》相關(guān)的部分來說，二者的關(guān)系可以分為三種：吸收、補(bǔ)充、修改。
吸收。對比《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的條文，可以發(fā)現(xiàn)大部分法條大同小異，許多法條還是原封照搬，有時把原來的一個法條拆成兩個法條，有時又把原來的幾個法條合成一個法條，當(dāng)然具體條文的先后順序也有調(diào)整，并非一一對應(yīng)。值得注意的是，在《擔(dān)保法》里面，條文較多的“抵押權(quán)”部分被分成五節(jié)，眉目清楚，而在《物權(quán)法》中，“抵押權(quán)”部分只有兩節(jié)，“一般抵押權(quán)”部分的內(nèi)容就顯得雜亂，不過整體的結(jié)構(gòu)倒是更平衡了。
補(bǔ)充。就制度創(chuàng)新而言，有些法條的內(nèi)容是《物權(quán)法》獨有的。突出的莫過于《物權(quán)法》引入了動產(chǎn)浮動抵押制度，第181條、第189條、第196條對動產(chǎn)浮動抵押的概念、設(shè)立以及抵押財產(chǎn)的確定等方面做出規(guī)定。另外一個創(chuàng)新之處在于肯定了高額質(zhì)押制度，第122條規(guī)定，高額質(zhì)押可以參照高額抵押的規(guī)定。此外，值得注意的是，高額抵押部分增加了很多新的內(nèi)容，第194條就抵押權(quán)順位問題作了專門規(guī)定。
修改?！段餀?quán)法》對《擔(dān)保法》的修改幅度是相當(dāng)大的，只是散落在各處，需要把它們整理出來。為了便于對照觀察，下面按照不同主題把相關(guān)的法條列出來。
1.擔(dān)保物權(quán)的定義
物權(quán)法：
第一百七十條 擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保法：
第三十三條 本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
「說明」兩法中有多個定義性法條，這里舉出兩個作為例示。從中可以看出，
物權(quán)法增加了當(dāng)事人可以約定行使擔(dān)保物權(quán)的情形的內(nèi)容，擴(kuò)展了行使擔(dān)保物權(quán)的條件，便于債權(quán)人行使權(quán)利。如此，在制作擔(dān)保物權(quán)合同時，可以將交叉違約情況列為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。
2. 區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動
物權(quán)法：
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
第十四條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。
第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
第二百一十二條 質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。
第二百二十七條 以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
擔(dān)保法：
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第六十四條 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。
質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。
第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
「說明」過去幾十年中，我國立法和司法實踐中對債權(quán)合同和物權(quán)變動不加區(qū)分的情形比比皆是，本來辦理登記是房屋抵押權(quán)的設(shè)立要件，是抵押合同中債務(wù)人或者第三人的法律義務(wù)，卻被設(shè)計成抵押合同的生效要件，如果當(dāng)事人違反了義務(wù)，合同反而無效，無疑是對違約方的縱容，完全置債權(quán)人的利益于不顧，從而法律也得不到人們的信任和尊重。
近年來，人們已經(jīng)痛感這種不區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動的做法的弊端，并且力圖改變這種做法。1999年的《合同法》及其隨后的司法解釋在多個地方強(qiáng)調(diào)合同效力與物權(quán)變動的不同，2007年的《物權(quán)法》再次發(fā)力，一舉廢除了1995年《擔(dān)保法》中錯誤的規(guī)定，從此擔(dān)保合同的效力不再依賴于擔(dān)保物權(quán)是否成立。至此，我國債權(quán)行為的獨立性得到了全面實現(xiàn)。
3. 物保與人保的關(guān)系
物權(quán)法：
第一百七十六條 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
擔(dān)保法：
第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
擔(dān)保法解釋：
第三十八條第一款 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
「說明」《擔(dān)保法》引入了并無說服力的“物保優(yōu)先于人?！钡挠^念，給實踐當(dāng)中造成很多麻煩，既不利于公平對待物權(quán)擔(dān)保人和保證人，也限制了債權(quán)人自身的選擇自由，在某些情況下反而不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。擔(dān)保法解釋試圖彌補(bǔ)這一錯誤，然而這一規(guī)定并未能在實踐中得到法院良好的執(zhí)行。實則，“物保優(yōu)先于人?！边@一說法是擔(dān)保實務(wù)中的經(jīng)驗判斷，并不能也不應(yīng)該成為法律上的一個原則。當(dāng)債務(wù)人提供物保的時候，物保優(yōu)先于人保不是因為“物保優(yōu)先于人?！边@樣的抽象觀念或者“法律原則”，而是因為法律不鼓勵浪費，在存在債務(wù)人物保的情況下，債權(quán)人沒有必要繞道第三人去實現(xiàn)債權(quán)，然后再由擔(dān)保人向債務(wù)人追償。而在同時存在第三人物保和保證的情況下，物保人和保證人處于平等的地位，債權(quán)人可以選擇行使物保還是保證。《物權(quán)法》將當(dāng)事人的約定置于優(yōu)先的地位，尊重當(dāng)事人選擇的權(quán)利，符合民法意思自治的理念。
4. 抵押財產(chǎn)的擴(kuò)展
物權(quán)法：
第一百八十條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附著物；
（二）建設(shè)用地使用權(quán)；
（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；
（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通運輸工具；
（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
擔(dān)保法：
第三十四條 下列財產(chǎn)可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；
（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；
（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；
（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；
（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；
（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
「說明」兩個條文初看起來大同小異，區(qū)別只在細(xì)節(jié)，主要是立法者的著眼點從“所有”轉(zhuǎn)向了“處分”。細(xì)究起來，兩個法條的價值取向則存在著本質(zhì)差異。顯著的變化是，《物權(quán)法》所允許抵押的財產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)，而《擔(dān)保法》所允許抵押的財產(chǎn)是依法可以抵押的財產(chǎn)。比較起來，《物權(quán)法》的規(guī)定無疑更具科學(xué)性、合理性，為民間融資的自由創(chuàng)造提供了更廣闊的空間。
5. 房產(chǎn)地產(chǎn)統(tǒng)一抵押
物權(quán)法：
第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
擔(dān)保法：
第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
「說明」在集體建設(shè)土地使用權(quán)上，二者規(guī)定一致。在一般的房地產(chǎn)抵押上，物權(quán)法的規(guī)定比較全面。
物權(quán)法的改進(jìn)體現(xiàn)在兩點：
（1）規(guī)定了房地產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，見第十條：不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。
（2）第182條第2款的規(guī)定：抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
兩個法條相結(jié)合，可以杜絕之前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂。在擔(dān)保法下的現(xiàn)實中，房產(chǎn)、土地分別抵押給不同的債權(quán)人，給債權(quán)的行使造成了很大的麻煩。
6.航空器、船舶、車輛抵押的效力
物權(quán)法：
第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
擔(dān)保法：
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；
（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；
（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
「說明」比較兩個法條，很容易看出，關(guān)于車輛、船舶、航空器這些特殊動產(chǎn)的抵押，已經(jīng)從登記生效主義改為登記對抗主義。其實，就船舶和航空器而言，《擔(dān)保法》中的規(guī)定早就被改變?！逗Ｉ谭ā返?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！蓖ǖ?4條肯定了在建船舶可以設(shè)定抵押?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！本汀段餀?quán)法》的規(guī)定而言，具有重要意義的是對車輛的規(guī)定。
7.抵押物價值減少的救濟(jì)
物權(quán)法：
第一百九十三條 抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。
擔(dān)保法：
第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。
抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。
「說明」兩個法條的差別不是很大，《物權(quán)法》的規(guī)定更加全面些，如果抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人可以要求債務(wù)人提前清償債務(wù)，這樣可以更好地救濟(jì)債權(quán)人。
8.抵押權(quán)實現(xiàn)的方式
物權(quán)法：
第一百九十五條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。
擔(dān)保法：
第五十三條 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。
抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
「說明」與《擔(dān)保法》的規(guī)定相比，《物權(quán)法》特別增加了抵押權(quán)實現(xiàn)侵害其他債權(quán)人利益的救濟(jì)措施，更具操作的可行性。
9. 權(quán)利質(zhì)押登記
物權(quán)法：
第二百二十四條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十六條 以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十七條 以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
第二百二十八條 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
擔(dān)保法：
第七十八條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。……以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
「說明」《物權(quán)法》關(guān)于權(quán)利質(zhì)押登記的規(guī)定遠(yuǎn)較擔(dān)保法全面。其中，明確了普通公司股權(quán)質(zhì)押以工商行政管理部門登記為準(zhǔn)，取消了《擔(dān)保法》記載于股東名冊的規(guī)定，在客觀上有公示的效果。值得一提的是，《物權(quán)法》對應(yīng)收帳款出質(zhì)的登記做了規(guī)定，對金融機(jī)構(gòu)開展保理業(yè)務(wù)大為方便。
10. 關(guān)于留置權(quán)的范圍
物權(quán)法：
第二百三十條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。
第二百三十一條 債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。
擔(dān)保法：
第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。
法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。
當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。
「說明」《物權(quán)法》擴(kuò)展了留置權(quán)的范圍，將其擴(kuò)展至一切債權(quán)人合法占有債務(wù)人動產(chǎn)的場合（企業(yè)之間），僅在涉及自然人時限定動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)屬于同一法律關(guān)系。而在《擔(dān)保法》下，僅保管、運輸、加工承攬三種情況，這與紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動顯然并不相稱，不利于對債權(quán)人的保護(hù)。
11. 行使擔(dān)保物權(quán)的時限
物權(quán)法：
第二百零二條 抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。
擔(dān)保法解釋
第十二條第二款 擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
「說明」這是《物權(quán)法》的一個極端重要的變化。《物權(quán)法》所規(guī)定的行使擔(dān)保物權(quán)的期限，為主債權(quán)的訴訟時效期間，亦即債權(quán)人應(yīng)該在對主債權(quán)提起訴訟時同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。該等規(guī)定短于《擔(dān)保法解釋》所規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)。這樣，主債權(quán)訴訟時效結(jié)束的結(jié)果不但可以對抗債權(quán)，而且可以對抗用來擔(dān)保主債權(quán)的抵押權(quán)。
12. 超出抵押物價值進(jìn)行抵押
物權(quán)法：
第十三條 登記機(jī)構(gòu)不得有下列行為：
（一）要求對不動產(chǎn)進(jìn)行評估；
（二）以年檢等名義進(jìn)行重復(fù)登記；
（三）超出登記職責(zé)范圍的其他行為。
擔(dān)保法：
第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。
財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。
「說明」《物權(quán)法》非常聰明地取消了《擔(dān)保法》中關(guān)于不得超出抵押物價值進(jìn)行抵押的不合理規(guī)定，任由當(dāng)事人自己決定，表明立法者已經(jīng)從管制理念上前進(jìn)了一大步。
在登記制度上，《物權(quán)法》比現(xiàn)行制度大為簡化，并限制登記機(jī)構(gòu)利用職權(quán)之便設(shè)置令當(dāng)事人十分厭惡卻又無可奈何的障礙，比如不動產(chǎn)評估。在《擔(dān)保法》下，登記機(jī)構(gòu)常引用第三十五條的規(guī)定要求當(dāng)事人提供評估報告，并限制登記的債權(quán)不得超過不動產(chǎn)的評估價值。而為令債權(quán)得到充分的保障，債權(quán)人常常不得不設(shè)法將抵押物評估價值抬高。物權(quán)法在這點上，可謂做了件小功德。
13. 抵押物的轉(zhuǎn)讓
物權(quán)法：
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
擔(dān)保法：
第四十九條 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
擔(dān)保法解釋：
第六十七條 抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。
如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
「說明」《擔(dān)保法》只要求抵押人履行通知義務(wù)，即可轉(zhuǎn)讓抵押物，無需抵押權(quán)人的同意。因為未能通知抵押權(quán)人，就會造成轉(zhuǎn)讓無效的結(jié)果，《擔(dān)保法解釋》竭力軟化《擔(dān)保法》的規(guī)定，不但創(chuàng)造性地規(guī)定了第三人滌除權(quán)制度，而且區(qū)分辦理登記的抵押物和未辦理登記的抵押物，想方設(shè)法保護(hù)買受人的利益。然而，《物權(quán)法》走的比《擔(dān)保法》更極端，把《民用航空法》第17條那種不合理的規(guī)定進(jìn)一步推廣，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏说盅喝说睦妗?BR> 14. 擔(dān)保合同的從屬性
物權(quán)法：
第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
擔(dān)保法：
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
「說明」《物權(quán)法》取消了當(dāng)事人改變擔(dān)保合同從屬性的機(jī)會。依照眾所周知的民法原理，擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，如果主合同無效，擔(dān)保合同也無效。這是就通常情況而言，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人作另外約定。在合同無效的情況下，當(dāng)事人往往會互負(fù)返還財產(chǎn)的義務(wù)，這樣的法定義務(wù)同樣需要擔(dān)保，如果擔(dān)保合同也跟著主合同一塊無效，當(dāng)事人的利益自然得不到保護(hù)。
因為《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分的大多數(shù)內(nèi)容都被《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編吸收了，還有一些地方被修改了，個別地方被廢除了，整體說來，《擔(dān)保法》擔(dān)保物權(quán)部分已經(jīng)沒有適用的價值，大家看《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編就可以了。至于《擔(dān)保法解釋》的相關(guān)部分，有些內(nèi)容同樣被《物權(quán)法》吸收了，有些內(nèi)容隨著《擔(dān)保法》的被改變而失去價值，個別地方又直接被《物權(quán)法》改變了?？紤]到《物權(quán)法》的相關(guān)內(nèi)容還是比較原則、簡單，《擔(dān)保法解釋》的一些規(guī)定在不違反《物權(quán)法》制度框架的前提下可以繼續(xù)適用。這樣，可以把《擔(dān)保法解釋》看成是對《物權(quán)法》的某種補(bǔ)充。