如何準備司法考試的民法部分

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民法在我國法律體系中屬于基本法,在司法考試中也占有較大的比重。因此,民法部分能夠取得一個較好的成績,是順利通過司法考試的關(guān)鍵。準備司法考試的民法部分,應(yīng)當準確把握民法在內(nèi)容上的特點,掌握司法考試民法部分的規(guī)律,這樣才能有的放矢的進行考前的復(fù)習(xí)。
    一、民法的主要內(nèi)容
    民法的內(nèi)容博大精深,而在司法考試中民法的試題又往往不是考察一個知識點,注重對考生的民法知識的綜合、體系化的考察,尤其是案例分析題,涉及到不同的知識點的綜合運用。因此,首先應(yīng)當對民法的體系有較全面的把握,理解民法的各項制度在民法體系中的地位及其聯(lián)系,尤其是民法總則對民法的各項具體制度的指導(dǎo)作用以及物權(quán)制度與債權(quán)制度之間的聯(lián)系;其次,應(yīng)當準確掌握民法的基本概念、基本理論和基本制度,能夠運用這些概念和理論對各類民事行為的性質(zhì)及其所形成的關(guān)系進行準確的分析;最后,通過以上內(nèi)容的全面掌握,應(yīng)當學(xué)會綜合運用民法的具體規(guī)定和基本理論對于民事案例進行分析并能夠得出有依據(jù)的結(jié)論。
    就民法的整體內(nèi)容而言,主要應(yīng)當對以下的部分重點掌握:
    民法總論部分:(一)民法概述,包括民法的調(diào)整對象、民法的適用范圍、民法的基本原則的內(nèi)涵及其適用、民事法律關(guān)系、民事權(quán)利及其分類;(二)自然人,包括自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力、自然人的住所和經(jīng)常居住地、監(jiān)護、宣告失蹤與宣告死亡的條件和后果、個人合伙;(三)法人,包括法人的概念和特征、法人的分類、法人的能力、法人機關(guān)、法人的成立、變更和終止;(四)物與有價證券,包括物的概念和特征、物的分類的標準及其意義、有價證券的概念和法律特征及類型;(五)民事法律行為,包括民事法律行為的概念和分類、意思表示、民事法律行為的成立與生效、附條件與附期限的民事法律行為、無效民事行為的后果及類型、可變更、可撤銷民事行為的后果及類型、效力未定的民事法律行為的后果及類型;(六)代理,包括代理的概念和特征和類型、代理權(quán)、無權(quán)代理、表見代理;(七)訴訟時效與期限,包括訴訟時效的概念、訴訟時效的法律要件和法律效果、訴訟時效期間、訴訟時效期間的起算、訴訟時效的中止、中斷和延長、期限的概念和效力、期限之性質(zhì)及類型、期間的計算方法、期間的始期與終期
    民法物權(quán)部分:(一)物權(quán)概述,包括物權(quán)的概念和特征、物權(quán)的效力、物權(quán)的類型、物權(quán)的變動;(二)所有權(quán),包括所有權(quán)的概念和特征、所有權(quán)的內(nèi)容、土地所有權(quán)、建筑物的區(qū)分所有、相鄰關(guān)系、動產(chǎn)所有權(quán)的原始取得方式;(三)共有,包括共有的概念和特征、按份共有、共同共有;(四)用益物權(quán),包括用益物權(quán)的概念和特征、國有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、典權(quán);(五)擔保物權(quán),包括擔保物權(quán)的概念和特征、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
    民法債權(quán)部分:(一) 債法概述,包括債的概念與要素、債的發(fā)生原因、債的分類;(二)債的履行,包括債的履行規(guī)則、債的不履行和不適當履行;(三)債的保全和擔保;(四)債的移轉(zhuǎn)和消滅;(五)合同概述,包括合同的概念和特征、合同的分類;(六)合同的訂立,包括合同訂立的程序、合同的內(nèi)容和解釋;(七)雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán),包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán);(八)合同的變更和解除;(九)違約責任,包括違約責任的概念和特征、違約責任的構(gòu)成要件、違約的免責事由、違約責任的形式;(十)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的合同,包括買賣合同、特種買賣合同(分期付款買賣 樣品買賣 試用買賣 拍賣) 房屋買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同;(十一)完成工作成果的合同,主要是承攬合同;(十二)提供勞務(wù)的合同,包括運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同;(十三)技術(shù)合同;(十四)不當?shù)美蜔o因管理。
    知識產(chǎn)權(quán)部分:(一)知識產(chǎn)權(quán)概述,包括知識產(chǎn)權(quán)的概念和特征、知識產(chǎn)權(quán)的范圍、知識產(chǎn)權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)的保護;(二)著作權(quán),包括著作權(quán)的客體、著作權(quán)的主體、著作權(quán)的內(nèi)容、著作權(quán)的限制、鄰接權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)行為、計算機軟件著作權(quán);(三)專利權(quán),包括專利權(quán)主體、專利權(quán)客體、授予專利保護的條件、授予專利權(quán)的程序、專利權(quán)的內(nèi)容和限制、專利侵權(quán)行為;(四)商標權(quán),包括商標權(quán)的取得、商標權(quán)的內(nèi)容、商標權(quán)的消滅、商標侵權(quán)行為、馳名商標的保護。
    婚姻、家庭和繼承部分:(一)婚姻和家庭,包括結(jié)婚和離婚的條件和程序、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系;(二)繼承,包括繼承權(quán)、法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議遺產(chǎn)的處理。
    人身權(quán)與侵權(quán)行為部分:(一)人身權(quán),包括人身權(quán)的概念和特征、人格權(quán)、身份權(quán);(二)侵權(quán)行為,包括侵權(quán)行為歸責原則、一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件、共同侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為、侵權(quán)責任的概念、方式與適用、侵權(quán)責任的抗辯事由、侵權(quán)責任與其他民事責任的競合。
    二、復(fù)習(xí)中需要正確處理的幾個關(guān)系
    (一)理論與實務(wù)的關(guān)系
    司法考試是國家選拔法律專業(yè)人才的一個基本途徑,鑒于我國目前法律專業(yè)人才還相對匱乏的情況,司法考試較為重視考察考生解決法律實際問題的能力,而對于考生的法律理論的要求尚不太高。這不僅體現(xiàn)在司法考試的重點是在實體法和程序法上,而且在考題的設(shè)計注重的是考生對法律的理解和運用。因此,許多考生把復(fù)習(xí)的重點放在法律條文的理解和記憶上,甚至有一種觀點認為只要有一本法律匯編就可以應(yīng)付司法考試了。但是,以這樣的態(tài)度來準備司法考試,尤其是司法考試的民法部分,是極端錯誤的。
    民法作為實體法,當然具有實用性,實踐中的各種民事關(guān)系的規(guī)制都要依靠民法。司法考試試題中無論是選擇題還是案例分析大都是根據(jù)實際生活的實例提煉出來的就說明了這一點。這就需要考生熟悉和理解法律條文以及司法解釋,學(xué)會在解決一個具體問題或者分析一個具體案例時能夠以法律條文以及司法解釋為依據(jù)。這里還要特別指出的是,我國《民法通則》、《擔保法》等法律的條文比較原則、粗放,而法院的有關(guān)司法解釋則相對比較具體、細微。因此司法考試的許多題目都是針對民事司法解釋的。準確理解這些司法解釋,適當?shù)膶ζ浠?、重要的?nèi)容進行記憶,都是非常必要的。
    民法作為實體法,又具有強烈的理論性。民法規(guī)則不是一些簡單的實用規(guī)則,每一規(guī)則的背后都有著深邃的理論基礎(chǔ)。如民事主體、民事法律行為、代理、物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這些基本理論,不僅對民法的制定有指導(dǎo)作用,而且對民法規(guī)則的準確理解和適用有重要的意義。在司法考試中,不僅許多試題是直接根據(jù)民法的法理進行命題,而且在選擇題的選項、案例分析題的設(shè)問的設(shè)計上很多都是以民法法理為依據(jù)的。民法的基本理論是考生選定正確選項、排除干擾選項以及正確、簡潔地分析案例的基礎(chǔ)。因此,對于民法部分的考前準備,僅僅法律條文、司法解釋的字面理解、泛泛了解是不夠的,還必須對民法的基本理論有一個全面、充分地掌握,在熟悉法律條文、司法解釋的基礎(chǔ)上明了其背后隱含的法理。這兩者都要兼顧,偏執(zhí)任何一方都不能取得好的成績。
    在正確處理理論與實務(wù)的關(guān)系問題上還需要指出的是,對于一個受過法律本科教育的考生來講,其對民法的基本概念、基本理論、基本制度的掌握基礎(chǔ)較好,可以將復(fù)習(xí)的精力主要放在對法律條文、司法解釋的熟悉上。而對于一個沒有受過法律本科教育的考生而言,即使其以后取得了法律的碩士,甚至是博士學(xué)位,在準備司法考試的民法部分時,也應(yīng)當以較多的時間加強對民法的基本理論的復(fù)習(xí)。
    (二)重點與全面的關(guān)系
    由民法在司法考試總體上的重要地位所決定,對于民法應(yīng)當進行全面的復(fù)習(xí),不可以報僥幸心理,猜題、押題,只復(fù)習(xí)一些自認為是重點的部分,潦草地、甚至是放棄對那些自認為不重要的部分的復(fù)習(xí)。從過去的律師資格考試到去年的司法考試,民法部分的考題涉及的面較為廣泛,考點的分布也較為均勻。對于當年考試大綱中所列示的各個部分,在當年的考題中肯定會有所體現(xiàn)。即使是一些歷年的考試中的重點問題,在同年的考試中一般也不會只針對某一知識點反復(fù)出題。因此,考生在復(fù)習(xí)的時候,對于民法的各個部分都應(yīng)當注意到,不要忽略一些小的或者在過去的考試中考的不多的知識點。
    當然,就民法的整體內(nèi)容來將,也不是全然劃一的。從民法本身各個部分的輕重以及從過去的律師資格考試到去年的司法考試的內(nèi)容來看,民法還是有一定的重點。首先,就民法的各個部分而言,象用益物權(quán)、合同分則、婚姻、家庭、繼承等考的較少,題目較之其他的部分也容易一些。但是,即使是這一部分內(nèi)容,也有一些重要的、歷年都會考到的知識點,如合同分則中的買賣合同、租賃合同,等等。因此,這里就民法的各個部分講的重要與不重要,只是相對而言的,非重點的問題僅僅是考的幾率稍小一些而已??忌鷳?yīng)當將這種重要與否的劃分僅僅作為自己復(fù)習(xí)的時間安排的參考。其次,從司法考試試題,無論是選擇題還是案例分析,其答案都是明確的、的。因此,那些在法律界尚未有定論的問題或者是屬于有爭議的問題,應(yīng)當不是考試的范圍,考生對其不需花費太多的精力。再之,由于我國正處于社會的急劇的變動、發(fā)展之中,同時法律又具有一定的穩(wěn)定性,這樣,必然會發(fā)生法律的有些規(guī)定落后于現(xiàn)實生活的問題。例如,《民法通則》第91條關(guān)于合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓“不得牟利”的規(guī)定,《擔保法》第36條關(guān)于抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值的規(guī)定,與我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實是相悖的,也不合民法的基本法理。類似于這樣的問題,考生當然不需要去復(fù)習(xí)和準備。
    (三)大綱與教材的關(guān)系
    司法考試的指定教材具有一定的權(quán)威性,這首先是因為指定教材是對民法基本理論的概括、總結(jié)。民法學(xué)的許多問題在學(xué)理上尚無定論,學(xué)者間的看法不一,不同的學(xué)者編寫的教材不僅觀點不同,表述也不完全一致。而指定教材的編寫,要求是采用學(xué)術(shù)界的通說、通論,不能以作者自己的觀點為取舍;其次,司法考試教材是嚴格依據(jù)考試大綱編寫的,可以說是考試大綱的擴充、展開。這一點是其他社會上所編寫的教材不能與之相比的;再之,指定教材囊括了考試范圍所要求的法律、司法解釋的內(nèi)容?;诖?,司法考試范圍內(nèi)的應(yīng)考知識點都會在指定教材中有所體現(xiàn)。一般而言,凡是在指定教材中沒有涉及的問題,就不會作為考試的內(nèi)容。可以說,指定教材是司法考試命題的依據(jù)之一。因此,考試復(fù)習(xí)的主要依據(jù)應(yīng)當是指定教材。吃透指定教材的內(nèi)容,是掌握考試范圍所要求的知識點的捷徑。
    考試大綱是確定考試范圍的基本依據(jù),它主要列明了應(yīng)考的各項知識點。對于一個考生來講,首先是要閱讀一下大綱所列明的知識點,檢驗一下那些知識點是自己已經(jīng)掌握了的,那些是尚未掌握或尚未完全掌握的。然后,再去利用指定教材對那些尚未掌握或尚未完全掌握的知識點進行復(fù)習(xí),直到完全理解并記住。在復(fù)習(xí)的后期,應(yīng)當是可以完全放開指定教材及其他任何參考資料,僅憑考試大綱,通過回憶的方式,來檢驗自己是否已經(jīng)完全掌握考試大綱所要求的各項知識點的內(nèi)容。這種教材與大綱相互結(jié)合的復(fù)習(xí)方式,不僅有助于合理安排復(fù)習(xí)的進度,節(jié)省復(fù)習(xí)的時間,還可以避免遺漏,達到全面復(fù)習(xí)的目的。