第七章 違約責(zé)任
「重點(diǎn)法條」
第一百零七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第一百零八條 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
「相關(guān)法條」 本法第111～116條。
「意思分解」
如果說違約責(zé)任是整個(gè)合同法的核心，那么第107條則是第七章“違約責(zé)任”的核心。
不理解第107條，就無法理解違約責(zé)任制度。聯(lián)系本章其他條文，第107條共規(guī)定了三大制度：
1違約責(zé)任的歸責(zé)原則
采無過錯(cuò)原則。換而言之，當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)，就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。但應(yīng)指出的是，我國(guó)合同法對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)采無過錯(cuò)原則，僅為原則性規(guī)定，是有例外的，如分則中的保管合同、委托合同等的違約責(zé)任即采過錯(cuò)原則（第374、406條等）。
2違約行為形態(tài)體系
各個(gè)國(guó)家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國(guó)合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
對(duì)上圖表作如下解釋：
（1）預(yù)期違約（第108條）與實(shí)際違約分界的時(shí)間點(diǎn)在于合同履行期限。我們可對(duì)合同的各個(gè)階段劃分如下：①訂立；②成立；③生效；④終止。
依合同訂立、成立、生效、終止（清償?shù)刃袨椋┧膫€(gè)行為先后順序，整個(gè)合同程序分為五個(gè)時(shí)間段：
訂立開始之前，也即雙方當(dāng)事人開始接觸、磋商之前的階段①，不受合同法調(diào)整，無任何合同法律關(guān)系。
從當(dāng)事人開始磋商到合同成立為訂約階段②，此階段期間會(huì)發(fā)生締約過失責(zé)任（第42、43條），當(dāng)事人之間存在前契約義務(wù)關(guān)系。
從成立到生效的期間為階段③（假定合同成立與生效不在同一時(shí)間），此階段期間合同會(huì)產(chǎn)生《合同法》第8條的效力。
從生效（履行期限屆至）到合同終止為階段④，實(shí)際違約即發(fā)生在該階段期間，該期間內(nèi)當(dāng)事人之間存在契約權(quán)利義務(wù)關(guān)系（第107條）。
合同終止之后為階段⑤，當(dāng)事人之間存在后契約義務(wù)關(guān)系（第92條）。
弄清楚以上各階段期間與各個(gè)法律責(zé)任的對(duì)應(yīng)關(guān)系，非常關(guān)鍵。
（2）上圖表未將履行不能作為一個(gè)獨(dú)立的違約行為形態(tài)包括在實(shí)際違約之中。因?yàn)槲覈?guó)合同法理論認(rèn)為，合同成立時(shí)發(fā)生履行不能的應(yīng)認(rèn)定為合同不成立，合同生效后發(fā)生履行不能的即是不履行，合同成立后生效前發(fā)生履行不能的即是預(yù)期違約，所以沒有必要將履行不能當(dāng)作獨(dú)立的違約行為形態(tài)加以規(guī)定。
（3）不適當(dāng)履行中的瑕疵給付與加害給付之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，前者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物存有嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵，不僅違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而且由于該質(zhì)量瑕疵造成了另一方的人身傷害和其他財(cái)產(chǎn)（合同履行利益以外的財(cái)產(chǎn)）損害。關(guān)于加害給付，詳見第122條的意思分解。
（4）遲延履行雖然主要指?jìng)鶆?wù)人給付遲延，但也包括了債權(quán)人的受領(lǐng)遲延行為，受領(lǐng)遲延是指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人作了履行時(shí)，未能及時(shí)接受債務(wù)人的履行?！—?BR> （5）其他違約行為包括當(dāng)事人在履行義務(wù)的其他環(huán)節(jié)上不符合當(dāng)事人的約定，如包裝方式、運(yùn)輸方式等等。
3違約責(zé)任體系
我國(guó)《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式。
繼續(xù)履行（又稱實(shí)際履行，第107、109、110條）
有關(guān)本圖表的詳細(xì)解釋，請(qǐng)參見下面關(guān)于第109條～116條的意思分解，這里著重指出的是，繼續(xù)履行、采取其他補(bǔ)救措施、定金這三種違約責(zé)任的適用是不以實(shí)際損害發(fā)生為要件的，但損害賠償金則以實(shí)際損害發(fā)生為適用要件。至于違約金，其情形較復(fù)雜，詳見第114條的意思分解。
「不要混淆」
1注意違約責(zé)任形式不包括賠禮道歉、精神損害賠償?shù)蓉?zé)任形式。
2《合同法》分則中有以下幾類合同責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任：
（1）贈(zèng)與合同：《合同法》第189條。
（2）客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客自帶物品的毀損責(zé)任：《合同法》第303條第1款。
（3）保管合同：《合同法》第374條。
（4）倉(cāng)儲(chǔ)合同：《合同法》第394條。
（5）委托合同：《合同法》第406條。
「重點(diǎn)法條」
第一百零九條 當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。
第一百一十條 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；
（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
「意思分解」
1金錢債務(wù)比之非金錢債務(wù)，有兩個(gè)重大特點(diǎn)：
（1）金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生履行不能；
（2）金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生瑕疵履行。
因此，第109條規(guī)定當(dāng)事人一方承擔(dān)金錢債務(wù)而不履行的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其繼續(xù)履行。但第110條第（一）項(xiàng)規(guī)定非金錢債務(wù)在發(fā)生法律上或事實(shí)上履行不能時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人無權(quán)要求其繼續(xù)履行，而只能請(qǐng)求其承擔(dān)其他違約責(zé)任形式。
2注意掌握第110條非金錢債務(wù)人不再繼續(xù)履行的另外兩種情形。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十一條 質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。
第一百一十二條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
「相關(guān)法條」 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第23、45、48條。
「意思分解」
1了解第111條的采取其他補(bǔ)救措施的各種方式，并聯(lián)系《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)法條，重點(diǎn)注意有關(guān)“三包”的規(guī)定。
2第112條規(guī)定：繼續(xù)履行責(zé)任及采取其他補(bǔ)救措施責(zé)任可以與損害賠償金責(zé)任形式并存。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
第一百一十五條 當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
第一百一十六條 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
「相關(guān)法條」 本法第119條；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。
「意思分解」
以上即是諸位讀者非常熟悉又非常頭痛的“三金制度”（損害賠償金、違約金、定金）。如果說每年考試有關(guān)違約責(zé)任的分值都在10分以上的話，那么這10多分主要就是分?jǐn)傇谝陨纤膫€(gè)條文上了。在本書所有的重點(diǎn)法條中，未嘗見到能夠比得上這四個(gè)條文的分值密度的了。
以上條文內(nèi)容異常深厚，應(yīng)重點(diǎn)掌握：
1損害賠償金（第113條）
損害賠償金可作多種分類：
（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。第113條第1款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第2款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，是我國(guó)法上惟一的懲罰性損害賠償金。我們下面的分析如無特別指明，是指補(bǔ)償性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金。約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第113條第1款規(guī)定的即是法定損害賠償金。如無特別指明，我們下面的分析是指法定損害賠償金。
關(guān)于損害賠償金的范圍，第113條第1款規(guī)定：損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：
（1）可預(yù)見規(guī)則限制（第113條第1款）；
（2）減輕損失規(guī)則限制（第119條）。
所謂積極損失，是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損滅失和費(fèi)用的支出，它是一種現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失。
所謂可得利益的損失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受害人喪失了合同如期履行后所能夠得到的預(yù)期利益。它有如下特點(diǎn)：
其一，未來性?？傻美媸且环N未來利益，它在違約行為發(fā)生時(shí)并沒有為合同當(dāng)事人所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能得到實(shí)現(xiàn)。
其二，期待性?？傻美媸钱?dāng)事人訂立合同時(shí)期望通過合同的履行所獲得的利益，也是當(dāng)事人在訂約時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益，而可得利益的損失是當(dāng)事人能夠預(yù)見到的損失。
其三，盡管可得利益并非實(shí)際享有的利益，但這種利益并非臆想的，而具有一定的現(xiàn)實(shí)性。在通常情形下，當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)這一利益作了一些準(zhǔn)備性工作，所以可得利益也具備了轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)利益的基礎(chǔ)和條件。
2違約金（第114條）
違約金也有法定違約金與約定違約金之分，第114條規(guī)定的是約定違約金，我們也只分析約定違約金。
違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；
（2）違約金是一種違約后的補(bǔ)救措施；
（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換而言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（第114條第3款）。
3定金（第115條）
定金既是一種擔(dān)保方式（《擔(dān)保法》第89～91條），又是一種違約責(zé)任形式。這里要著重指出的是，定金在合同得到正常履行情形下，是應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回的。也就是說，定金被抵作價(jià)款或收回時(shí)，并不是以定金責(zé)任（違約責(zé)任形式的一種）面目出現(xiàn)的，只有在給付定金方或接受定金方發(fā)生違約行為而適用定金罰則責(zé)任時(shí)，定金才起到了定金責(zé)任的作用。定金罰則的內(nèi)容是：給付方違約時(shí)不得收回，接受方違約時(shí)雙倍返還。理解事實(shí)上定金責(zé)任適用與否，對(duì)理解下面“三金”適用關(guān)系至為關(guān)鍵。
4“三金”的適用關(guān)系（第114條第2款、第116條）
關(guān)于定金、違約金、損害賠償金并存時(shí)如何決定適用的問題，一直是司法考試的難點(diǎn)、熱點(diǎn)，也是廣大考生頭痛不已的問題。
（1）首先看定金與違約金的適用關(guān)系
由于我國(guó)的定金在性質(zhì)上為違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，二者是不可并罰的。第116條也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式。
（2）違約金與損害賠償金
一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。那么違約金與法定損害賠償金可否并存呢？這就牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問題了。
原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要。第114條第2款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于損失的，可請(qǐng)求適當(dāng)增加。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)聯(lián)密切：
法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。
我們可對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系用三句話概括：①原則上不并存；②就高不就低；③優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。
（3）定金與損害賠償金
定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn)，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
「相關(guān)法條」 本法第94條。
「意思分解」
1不可抗力在合同法上發(fā)生兩個(gè)效力：
（1）產(chǎn)生法定解除權(quán)（第94條第（1）項(xiàng)）；
（2）免除違約責(zé)任（第117條第1款）。
2注意發(fā)生不可抗力的一方免除違約責(zé)任的應(yīng)盡到兩個(gè)義務(wù)（第118條）：
（1）及時(shí)通知對(duì)方；
（2）舉證責(zé)任。
3如果發(fā)生不可抗力的一方未及時(shí)通知對(duì)方，導(dǎo)致對(duì)方損失擴(kuò)大的，發(fā)生不可抗力的一方應(yīng)就該擴(kuò)大的損失負(fù)賠償責(zé)任。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十九條 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
「相關(guān)法條」 《保險(xiǎn)法》第42條；本法第338條。
「意思分解」
1本條確立了非違約方的一個(gè)重要義務(wù)，即減輕損失義務(wù)，又稱不真正義務(wù)，在我國(guó)許多立法上均有體現(xiàn)，重點(diǎn)參考《保險(xiǎn)法》第42條。
2非違約方履行減輕損失義務(wù)的費(fèi)用由違約方負(fù)擔(dān)。
「重點(diǎn)法條」
第一百二十條 當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第一百二十一條 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
第一百二十二條 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
《合同法解釋（一）》第三十條 債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
「意思分解」
以上三個(gè)條文確立的三項(xiàng)合同制度也非常重要，為司法考試熱點(diǎn)和難點(diǎn)。考生應(yīng)具備下列理論知識(shí)背景：
1第120條的雙方違約制度
雙方違約是指合同的雙方當(dāng)事人都違反各自應(yīng)盡的義務(wù)。其構(gòu)成要件：
（1）只適用于雙務(wù)合同；
（2）雙方均違背了各自的合同義務(wù)；
（3）雙方的違約都無正當(dāng)理由。值得特別注意的是，如果一方行使了同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)，則不能認(rèn)為是雙方違約。
在雙方違約情形下，應(yīng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程度確定各自的責(zé)任。如果雙方過錯(cuò)程度相當(dāng)，且因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程度也大體相當(dāng)，則雙方應(yīng)各自承擔(dān)其損失。如果一方的過錯(cuò)程度明顯大于另一方，且給對(duì)方造成的損失也較重，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。
2第121條因第三人的行為造成違約制度
第121條堅(jiān)守了合同責(zé)任的相對(duì)性規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，仍由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。這就是所謂“債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)”的規(guī)則。債務(wù)人向第三人追償?shù)呢?zé)任可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。
與上述規(guī)則相聯(lián)系的是第三人侵害債權(quán)制度。如前所述，在第三人行為造成違約的情形下，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)責(zé)。但是，如果第三人的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的債權(quán)的侵害，則第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是第三人侵害債權(quán)制度。
侵害債權(quán)是指?jìng)年P(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人損害。侵害債權(quán)的行為包括以下情形：
（1）非法引誘債務(wù)人違約；
（2）惡意通謀；
（3）直接侵害，指第三人的行為直接作用于債權(quán)人的債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)消滅，或使債權(quán)受到影響，如代理人越超代理權(quán)限免除被代理的債務(wù)人對(duì)被代理人的債務(wù)；
（4）直接侵害債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并造成債務(wù)人的履行不能；
（5）侵害債務(wù)人的身體、拘束債務(wù)人等，使債務(wù)人不能履行債務(wù)。
以上各種侵害債權(quán)的行為都具有如下特征：
（1）須以債權(quán)的存在為前提；
（2）侵權(quán)人主要是債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人。但在第三人與債務(wù)人惡意通謀侵害債權(quán)時(shí)，債務(wù)人亦可為債權(quán)侵害人；
（3）侵權(quán)人主觀上具有侵害債權(quán)之故意。
侵害債權(quán)制度雖與合同的相對(duì)性規(guī)則并不矛盾，但仍只是輔助合同責(zé)任制度而發(fā)揮作用。只有在合同責(zé)任制度不能有效地保護(hù)債權(quán)人利益，債權(quán)人只能根據(jù)合同向第三人提出請(qǐng)求和訴訟時(shí)，才應(yīng)依據(jù)侵害債權(quán)制度而提出請(qǐng)求。如果債權(quán)人可以根據(jù)合同直接向債務(wù)人提出請(qǐng)求，同時(shí)要求債務(wù)人實(shí)際履行債務(wù)或者承擔(dān)其他的違約責(zé)任以保護(hù)債權(quán)人的利益，則債權(quán)人沒有必要向第三人另行要求侵權(quán)賠償。反過來說，在第三人侵害債權(quán)情形下，第三人應(yīng)向債權(quán)人負(fù)債權(quán)責(zé)任，債權(quán)人也可以繼續(xù)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。
3第122條的責(zé)任競(jìng)合制度
合同當(dāng)事人的一個(gè)行為導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，權(quán)利人應(yīng)如何提起訴訟請(qǐng)求？這即是責(zé)任競(jìng)合制度解決的問題。司法實(shí)踐中引起侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合的典型行為是加害給付。所謂加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人的不適當(dāng)履行行為造成了債權(quán)人履行利益以外的其他損失。其特征是：
（1）債務(wù)人的履行行為不符合合同的規(guī)定，為違約行為。
（2）債務(wù)人的違約行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的損害。所謂履行利益以外的其他利益，又稱固有利益或維護(hù)利益，是指?jìng)鶛?quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和人身利益。此處所稱“現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)”是指履行標(biāo)的物以外的財(cái)產(chǎn)。
（3）加害給付是一種同時(shí)侵害債權(quán)人的相對(duì)權(quán)（債權(quán)）和絕對(duì)權(quán)（物權(quán)、人身權(quán)等）的不法行為。
加害給付引起違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，允許債權(quán)人選擇其中的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)提起訴訟，而不得同時(shí)提起兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)訴訟。但依《合同法解釋（一）》第30條之規(guī)定，債權(quán)人在一審開庭以前可以變更訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
「不要混淆」
1《合同法》第121條僅規(guī)定了第三人行為造成違約制度，并未直接規(guī)定第三人侵害債權(quán)制度，后者在我國(guó)合同法上是作為一個(gè)理論學(xué)說在學(xué)理上加以研究的。讀者應(yīng)注意二者的區(qū)別。
2合同相對(duì)性規(guī)則的若干實(shí)證
這里輯錄了《合同法》分則、總則及其他單行法關(guān)于合同相對(duì)性規(guī)則的一些具體規(guī)定，并作簡(jiǎn)要分析。
（1）涉他合同
①即約定由第三人為受領(lǐng)或給付的合同，又分別稱為第三人利益合同與第三人負(fù)擔(dān)合同。原則上，未經(jīng)第三人同意，合同雙方當(dāng)事人不得為第三人設(shè)立負(fù)擔(dān)（第三人代為清償），但設(shè)立利益（第三人代為受領(lǐng)）是可以的。利益設(shè)立后，第三人是否接受該利益（清償），取決于第三人意志。第三人不受領(lǐng)的，由債權(quán)人受領(lǐng)。
②若經(jīng)過第三人同意，當(dāng)事人可為第三人設(shè)立負(fù)擔(dān)（代為清償）。但無論是利益第三人，還是負(fù)擔(dān)第三人，均非合同當(dāng)事人。故在代為清償場(chǎng)合下，代為清償人（第三人）并不對(duì)債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任；在代為受領(lǐng)場(chǎng)合下，代為受領(lǐng)人（第三人）也不得請(qǐng)求債務(wù)人向其承擔(dān)違約責(zé)任（《合同法》第64、65條）。
③典型的第三人利益合同是人壽保險(xiǎn)合同，見《保險(xiǎn)法》第52、62條。
④分則中典型的第三人負(fù)擔(dān)合同是融資租賃合同，出賣人向債權(quán)人（承租人）為給付。見《合同法》第237、239條。
（2）加害給付中的第三人
①消費(fèi)者依侵權(quán)之訴可向生產(chǎn)者或銷售者主張損害賠償，但依違約之訴提起請(qǐng)求的，只能針對(duì)銷售者主張，不得向生產(chǎn)者主張，因?yàn)槎咧g不存在合同關(guān)系，故無所謂違約之訴（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條第1款及第3款）；
②其他受害人（非不具有消費(fèi)者身份的受害人）只能向生產(chǎn)者或銷售者主張侵權(quán)之訴，而不得向生產(chǎn)者或銷售者主張違約之訴，因?yàn)槠渌芎θ伺c生產(chǎn)者也好，與銷售者也好，均無合同關(guān)系（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條第2款）。
（3）轉(zhuǎn)租合同的第三人
①轉(zhuǎn)租合同的承租人（即次承租人）毀損或惡意添附租賃物的，轉(zhuǎn)租人可要求其承擔(dān)違約責(zé)任，但出租人卻不可以，出租人只能行使物上請(qǐng)求權(quán)或主張侵權(quán)損害賠償。
②對(duì)于擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可解除其與承租人之間的租賃合同，但不得解除承租人與次承租人之間的合同。
（4）抵銷中的第三人
前已交待，抵銷只能發(fā)生在債的當(dāng)事人之間，當(dāng)事人不能以己之債權(quán)抵銷第三人之債權(quán)，反之亦然。如《合伙企業(yè)法》第41條即是。
（5）承攬合同的第三人
①經(jīng)定作人同意，承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)就第三人的工作成果向定作人負(fù)責(zé)（《合同法》第253條）。
②同理，承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，適用第①項(xiàng)規(guī)則（《合同法》第254條）。
（6）多式聯(lián)運(yùn)合同中的各區(qū)段承運(yùn)人
依《合同法》第317、318條，多式聯(lián)運(yùn)合同的當(dāng)事人是托運(yùn)人與多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人。聯(lián)運(yùn)過程中的承運(yùn)方責(zé)任，均由經(jīng)營(yíng)人對(duì)托運(yùn)人負(fù)責(zé)，各區(qū)段負(fù)責(zé)人不直接對(duì)托運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)樗麄冎g無合同。
（7）定金責(zé)任中的第三人
依《擔(dān)保法解釋》第122條，因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。本條之立法精神，同《合同法》第121條完全一致。
3合同相對(duì)性規(guī)則的若干例外
相對(duì)性為合同效力的原則性規(guī)則，有原則必有例外。在個(gè)別場(chǎng)合下，法律為強(qiáng)調(diào)某種利益或價(jià)值，特別規(guī)定合同效力可及于合同當(dāng)事人以外的第三人。
（1）合同保全
①在債權(quán)人行使代位權(quán)的場(chǎng)合下，我們已看到債權(quán)可及于合同關(guān)系以外的第三人（次債務(wù)人），債權(quán)人可直接以自己名義提起對(duì)次債務(wù)人的訴訟（《合同法》第73條）。
②在撤銷之訴中，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，也涉及到了合同關(guān)系以外的第三人（受讓人或受益人）（《合同法》第74條）。
（2）建設(shè)工程合同中的分包人
建設(shè)工程合同的總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將一部分承包工作分包給第三人的，第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任（《合同法》第272條第2款）。
本來，分包人與發(fā)包人并無合同關(guān)系，但法律為使承包人與分包人互相監(jiān)督，以確保工程質(zhì)量，直接規(guī)定了二人對(duì)發(fā)包人的連帶責(zé)任。就分包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)起違約責(zé)任而言，可謂是合同相對(duì)性的一個(gè)例外。
（3）單式聯(lián)運(yùn)合同的區(qū)段承運(yùn)人
與多式聯(lián)運(yùn)合同不同，單式聯(lián)運(yùn)合同由托運(yùn)人與簽約的承運(yùn)人訂立后，損失發(fā)生在某一運(yùn)輸區(qū)段的，簽約人與該區(qū)段承運(yùn)人負(fù)連帶責(zé)任（《合同法》第313條）。
此時(shí)，若損失發(fā)生的區(qū)段的承運(yùn)人不是簽約人，其與托運(yùn)人亦無合同關(guān)系，但他依法律規(guī)定要對(duì)托運(yùn)人負(fù)違約損害賠償責(zé)任。此又為合同相對(duì)性之一例外。
「重點(diǎn)法條」
第一百零七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第一百零八條 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
「相關(guān)法條」 本法第111～116條。
「意思分解」
如果說違約責(zé)任是整個(gè)合同法的核心，那么第107條則是第七章“違約責(zé)任”的核心。
不理解第107條，就無法理解違約責(zé)任制度。聯(lián)系本章其他條文，第107條共規(guī)定了三大制度：
1違約責(zé)任的歸責(zé)原則
采無過錯(cuò)原則。換而言之，當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)，就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。但應(yīng)指出的是，我國(guó)合同法對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)采無過錯(cuò)原則，僅為原則性規(guī)定，是有例外的，如分則中的保管合同、委托合同等的違約責(zé)任即采過錯(cuò)原則（第374、406條等）。
2違約行為形態(tài)體系
各個(gè)國(guó)家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國(guó)合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
對(duì)上圖表作如下解釋：
（1）預(yù)期違約（第108條）與實(shí)際違約分界的時(shí)間點(diǎn)在于合同履行期限。我們可對(duì)合同的各個(gè)階段劃分如下：①訂立；②成立；③生效；④終止。
依合同訂立、成立、生效、終止（清償?shù)刃袨椋┧膫€(gè)行為先后順序，整個(gè)合同程序分為五個(gè)時(shí)間段：
訂立開始之前，也即雙方當(dāng)事人開始接觸、磋商之前的階段①，不受合同法調(diào)整，無任何合同法律關(guān)系。
從當(dāng)事人開始磋商到合同成立為訂約階段②，此階段期間會(huì)發(fā)生締約過失責(zé)任（第42、43條），當(dāng)事人之間存在前契約義務(wù)關(guān)系。
從成立到生效的期間為階段③（假定合同成立與生效不在同一時(shí)間），此階段期間合同會(huì)產(chǎn)生《合同法》第8條的效力。
從生效（履行期限屆至）到合同終止為階段④，實(shí)際違約即發(fā)生在該階段期間，該期間內(nèi)當(dāng)事人之間存在契約權(quán)利義務(wù)關(guān)系（第107條）。
合同終止之后為階段⑤，當(dāng)事人之間存在后契約義務(wù)關(guān)系（第92條）。
弄清楚以上各階段期間與各個(gè)法律責(zé)任的對(duì)應(yīng)關(guān)系，非常關(guān)鍵。
（2）上圖表未將履行不能作為一個(gè)獨(dú)立的違約行為形態(tài)包括在實(shí)際違約之中。因?yàn)槲覈?guó)合同法理論認(rèn)為，合同成立時(shí)發(fā)生履行不能的應(yīng)認(rèn)定為合同不成立，合同生效后發(fā)生履行不能的即是不履行，合同成立后生效前發(fā)生履行不能的即是預(yù)期違約，所以沒有必要將履行不能當(dāng)作獨(dú)立的違約行為形態(tài)加以規(guī)定。
（3）不適當(dāng)履行中的瑕疵給付與加害給付之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，前者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物存有嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵，不僅違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而且由于該質(zhì)量瑕疵造成了另一方的人身傷害和其他財(cái)產(chǎn)（合同履行利益以外的財(cái)產(chǎn)）損害。關(guān)于加害給付，詳見第122條的意思分解。
（4）遲延履行雖然主要指?jìng)鶆?wù)人給付遲延，但也包括了債權(quán)人的受領(lǐng)遲延行為，受領(lǐng)遲延是指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人作了履行時(shí)，未能及時(shí)接受債務(wù)人的履行?！—?BR> （5）其他違約行為包括當(dāng)事人在履行義務(wù)的其他環(huán)節(jié)上不符合當(dāng)事人的約定，如包裝方式、運(yùn)輸方式等等。
3違約責(zé)任體系
我國(guó)《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式。
繼續(xù)履行（又稱實(shí)際履行，第107、109、110條）
有關(guān)本圖表的詳細(xì)解釋，請(qǐng)參見下面關(guān)于第109條～116條的意思分解，這里著重指出的是，繼續(xù)履行、采取其他補(bǔ)救措施、定金這三種違約責(zé)任的適用是不以實(shí)際損害發(fā)生為要件的，但損害賠償金則以實(shí)際損害發(fā)生為適用要件。至于違約金，其情形較復(fù)雜，詳見第114條的意思分解。
「不要混淆」
1注意違約責(zé)任形式不包括賠禮道歉、精神損害賠償?shù)蓉?zé)任形式。
2《合同法》分則中有以下幾類合同責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任：
（1）贈(zèng)與合同：《合同法》第189條。
（2）客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客自帶物品的毀損責(zé)任：《合同法》第303條第1款。
（3）保管合同：《合同法》第374條。
（4）倉(cāng)儲(chǔ)合同：《合同法》第394條。
（5）委托合同：《合同法》第406條。
「重點(diǎn)法條」
第一百零九條 當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。
第一百一十條 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；
（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
「意思分解」
1金錢債務(wù)比之非金錢債務(wù)，有兩個(gè)重大特點(diǎn)：
（1）金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生履行不能；
（2）金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生瑕疵履行。
因此，第109條規(guī)定當(dāng)事人一方承擔(dān)金錢債務(wù)而不履行的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其繼續(xù)履行。但第110條第（一）項(xiàng)規(guī)定非金錢債務(wù)在發(fā)生法律上或事實(shí)上履行不能時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人無權(quán)要求其繼續(xù)履行，而只能請(qǐng)求其承擔(dān)其他違約責(zé)任形式。
2注意掌握第110條非金錢債務(wù)人不再繼續(xù)履行的另外兩種情形。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十一條 質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。
第一百一十二條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
「相關(guān)法條」 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第23、45、48條。
「意思分解」
1了解第111條的采取其他補(bǔ)救措施的各種方式，并聯(lián)系《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)法條，重點(diǎn)注意有關(guān)“三包”的規(guī)定。
2第112條規(guī)定：繼續(xù)履行責(zé)任及采取其他補(bǔ)救措施責(zé)任可以與損害賠償金責(zé)任形式并存。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
第一百一十五條 當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
第一百一十六條 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
「相關(guān)法條」 本法第119條；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。
「意思分解」
以上即是諸位讀者非常熟悉又非常頭痛的“三金制度”（損害賠償金、違約金、定金）。如果說每年考試有關(guān)違約責(zé)任的分值都在10分以上的話，那么這10多分主要就是分?jǐn)傇谝陨纤膫€(gè)條文上了。在本書所有的重點(diǎn)法條中，未嘗見到能夠比得上這四個(gè)條文的分值密度的了。
以上條文內(nèi)容異常深厚，應(yīng)重點(diǎn)掌握：
1損害賠償金（第113條）
損害賠償金可作多種分類：
（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。第113條第1款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第2款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，是我國(guó)法上惟一的懲罰性損害賠償金。我們下面的分析如無特別指明，是指補(bǔ)償性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金。約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第113條第1款規(guī)定的即是法定損害賠償金。如無特別指明，我們下面的分析是指法定損害賠償金。
關(guān)于損害賠償金的范圍，第113條第1款規(guī)定：損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：
（1）可預(yù)見規(guī)則限制（第113條第1款）；
（2）減輕損失規(guī)則限制（第119條）。
所謂積極損失，是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損滅失和費(fèi)用的支出，它是一種現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失。
所謂可得利益的損失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受害人喪失了合同如期履行后所能夠得到的預(yù)期利益。它有如下特點(diǎn)：
其一，未來性?？傻美媸且环N未來利益，它在違約行為發(fā)生時(shí)并沒有為合同當(dāng)事人所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能得到實(shí)現(xiàn)。
其二，期待性?？傻美媸钱?dāng)事人訂立合同時(shí)期望通過合同的履行所獲得的利益，也是當(dāng)事人在訂約時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益，而可得利益的損失是當(dāng)事人能夠預(yù)見到的損失。
其三，盡管可得利益并非實(shí)際享有的利益，但這種利益并非臆想的，而具有一定的現(xiàn)實(shí)性。在通常情形下，當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)這一利益作了一些準(zhǔn)備性工作，所以可得利益也具備了轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)利益的基礎(chǔ)和條件。
2違約金（第114條）
違約金也有法定違約金與約定違約金之分，第114條規(guī)定的是約定違約金，我們也只分析約定違約金。
違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；
（2）違約金是一種違約后的補(bǔ)救措施；
（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換而言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（第114條第3款）。
3定金（第115條）
定金既是一種擔(dān)保方式（《擔(dān)保法》第89～91條），又是一種違約責(zé)任形式。這里要著重指出的是，定金在合同得到正常履行情形下，是應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回的。也就是說，定金被抵作價(jià)款或收回時(shí)，并不是以定金責(zé)任（違約責(zé)任形式的一種）面目出現(xiàn)的，只有在給付定金方或接受定金方發(fā)生違約行為而適用定金罰則責(zé)任時(shí)，定金才起到了定金責(zé)任的作用。定金罰則的內(nèi)容是：給付方違約時(shí)不得收回，接受方違約時(shí)雙倍返還。理解事實(shí)上定金責(zé)任適用與否，對(duì)理解下面“三金”適用關(guān)系至為關(guān)鍵。
4“三金”的適用關(guān)系（第114條第2款、第116條）
關(guān)于定金、違約金、損害賠償金并存時(shí)如何決定適用的問題，一直是司法考試的難點(diǎn)、熱點(diǎn)，也是廣大考生頭痛不已的問題。
（1）首先看定金與違約金的適用關(guān)系
由于我國(guó)的定金在性質(zhì)上為違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，二者是不可并罰的。第116條也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式。
（2）違約金與損害賠償金
一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。那么違約金與法定損害賠償金可否并存呢？這就牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問題了。
原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要。第114條第2款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于損失的，可請(qǐng)求適當(dāng)增加。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)聯(lián)密切：
法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。
我們可對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系用三句話概括：①原則上不并存；②就高不就低；③優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。
（3）定金與損害賠償金
定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn)，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
「相關(guān)法條」 本法第94條。
「意思分解」
1不可抗力在合同法上發(fā)生兩個(gè)效力：
（1）產(chǎn)生法定解除權(quán)（第94條第（1）項(xiàng)）；
（2）免除違約責(zé)任（第117條第1款）。
2注意發(fā)生不可抗力的一方免除違約責(zé)任的應(yīng)盡到兩個(gè)義務(wù)（第118條）：
（1）及時(shí)通知對(duì)方；
（2）舉證責(zé)任。
3如果發(fā)生不可抗力的一方未及時(shí)通知對(duì)方，導(dǎo)致對(duì)方損失擴(kuò)大的，發(fā)生不可抗力的一方應(yīng)就該擴(kuò)大的損失負(fù)賠償責(zé)任。
「重點(diǎn)法條」
第一百一十九條 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
「相關(guān)法條」 《保險(xiǎn)法》第42條；本法第338條。
「意思分解」
1本條確立了非違約方的一個(gè)重要義務(wù)，即減輕損失義務(wù)，又稱不真正義務(wù)，在我國(guó)許多立法上均有體現(xiàn)，重點(diǎn)參考《保險(xiǎn)法》第42條。
2非違約方履行減輕損失義務(wù)的費(fèi)用由違約方負(fù)擔(dān)。
「重點(diǎn)法條」
第一百二十條 當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第一百二十一條 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
第一百二十二條 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
《合同法解釋（一）》第三十條 債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
「意思分解」
以上三個(gè)條文確立的三項(xiàng)合同制度也非常重要，為司法考試熱點(diǎn)和難點(diǎn)。考生應(yīng)具備下列理論知識(shí)背景：
1第120條的雙方違約制度
雙方違約是指合同的雙方當(dāng)事人都違反各自應(yīng)盡的義務(wù)。其構(gòu)成要件：
（1）只適用于雙務(wù)合同；
（2）雙方均違背了各自的合同義務(wù)；
（3）雙方的違約都無正當(dāng)理由。值得特別注意的是，如果一方行使了同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)，則不能認(rèn)為是雙方違約。
在雙方違約情形下，應(yīng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程度確定各自的責(zé)任。如果雙方過錯(cuò)程度相當(dāng)，且因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程度也大體相當(dāng)，則雙方應(yīng)各自承擔(dān)其損失。如果一方的過錯(cuò)程度明顯大于另一方，且給對(duì)方造成的損失也較重，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。
2第121條因第三人的行為造成違約制度
第121條堅(jiān)守了合同責(zé)任的相對(duì)性規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，仍由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。這就是所謂“債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)”的規(guī)則。債務(wù)人向第三人追償?shù)呢?zé)任可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。
與上述規(guī)則相聯(lián)系的是第三人侵害債權(quán)制度。如前所述，在第三人行為造成違約的情形下，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)責(zé)。但是，如果第三人的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的債權(quán)的侵害，則第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是第三人侵害債權(quán)制度。
侵害債權(quán)是指?jìng)年P(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人損害。侵害債權(quán)的行為包括以下情形：
（1）非法引誘債務(wù)人違約；
（2）惡意通謀；
（3）直接侵害，指第三人的行為直接作用于債權(quán)人的債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)消滅，或使債權(quán)受到影響，如代理人越超代理權(quán)限免除被代理的債務(wù)人對(duì)被代理人的債務(wù)；
（4）直接侵害債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并造成債務(wù)人的履行不能；
（5）侵害債務(wù)人的身體、拘束債務(wù)人等，使債務(wù)人不能履行債務(wù)。
以上各種侵害債權(quán)的行為都具有如下特征：
（1）須以債權(quán)的存在為前提；
（2）侵權(quán)人主要是債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人。但在第三人與債務(wù)人惡意通謀侵害債權(quán)時(shí)，債務(wù)人亦可為債權(quán)侵害人；
（3）侵權(quán)人主觀上具有侵害債權(quán)之故意。
侵害債權(quán)制度雖與合同的相對(duì)性規(guī)則并不矛盾，但仍只是輔助合同責(zé)任制度而發(fā)揮作用。只有在合同責(zé)任制度不能有效地保護(hù)債權(quán)人利益，債權(quán)人只能根據(jù)合同向第三人提出請(qǐng)求和訴訟時(shí)，才應(yīng)依據(jù)侵害債權(quán)制度而提出請(qǐng)求。如果債權(quán)人可以根據(jù)合同直接向債務(wù)人提出請(qǐng)求，同時(shí)要求債務(wù)人實(shí)際履行債務(wù)或者承擔(dān)其他的違約責(zé)任以保護(hù)債權(quán)人的利益，則債權(quán)人沒有必要向第三人另行要求侵權(quán)賠償。反過來說，在第三人侵害債權(quán)情形下，第三人應(yīng)向債權(quán)人負(fù)債權(quán)責(zé)任，債權(quán)人也可以繼續(xù)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。
3第122條的責(zé)任競(jìng)合制度
合同當(dāng)事人的一個(gè)行為導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，權(quán)利人應(yīng)如何提起訴訟請(qǐng)求？這即是責(zé)任競(jìng)合制度解決的問題。司法實(shí)踐中引起侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合的典型行為是加害給付。所謂加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人的不適當(dāng)履行行為造成了債權(quán)人履行利益以外的其他損失。其特征是：
（1）債務(wù)人的履行行為不符合合同的規(guī)定，為違約行為。
（2）債務(wù)人的違約行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的損害。所謂履行利益以外的其他利益，又稱固有利益或維護(hù)利益，是指?jìng)鶛?quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和人身利益。此處所稱“現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)”是指履行標(biāo)的物以外的財(cái)產(chǎn)。
（3）加害給付是一種同時(shí)侵害債權(quán)人的相對(duì)權(quán)（債權(quán)）和絕對(duì)權(quán)（物權(quán)、人身權(quán)等）的不法行為。
加害給付引起違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，允許債權(quán)人選擇其中的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)提起訴訟，而不得同時(shí)提起兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)訴訟。但依《合同法解釋（一）》第30條之規(guī)定，債權(quán)人在一審開庭以前可以變更訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
「不要混淆」
1《合同法》第121條僅規(guī)定了第三人行為造成違約制度，并未直接規(guī)定第三人侵害債權(quán)制度，后者在我國(guó)合同法上是作為一個(gè)理論學(xué)說在學(xué)理上加以研究的。讀者應(yīng)注意二者的區(qū)別。
2合同相對(duì)性規(guī)則的若干實(shí)證
這里輯錄了《合同法》分則、總則及其他單行法關(guān)于合同相對(duì)性規(guī)則的一些具體規(guī)定，并作簡(jiǎn)要分析。
（1）涉他合同
①即約定由第三人為受領(lǐng)或給付的合同，又分別稱為第三人利益合同與第三人負(fù)擔(dān)合同。原則上，未經(jīng)第三人同意，合同雙方當(dāng)事人不得為第三人設(shè)立負(fù)擔(dān)（第三人代為清償），但設(shè)立利益（第三人代為受領(lǐng)）是可以的。利益設(shè)立后，第三人是否接受該利益（清償），取決于第三人意志。第三人不受領(lǐng)的，由債權(quán)人受領(lǐng)。
②若經(jīng)過第三人同意，當(dāng)事人可為第三人設(shè)立負(fù)擔(dān)（代為清償）。但無論是利益第三人，還是負(fù)擔(dān)第三人，均非合同當(dāng)事人。故在代為清償場(chǎng)合下，代為清償人（第三人）并不對(duì)債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任；在代為受領(lǐng)場(chǎng)合下，代為受領(lǐng)人（第三人）也不得請(qǐng)求債務(wù)人向其承擔(dān)違約責(zé)任（《合同法》第64、65條）。
③典型的第三人利益合同是人壽保險(xiǎn)合同，見《保險(xiǎn)法》第52、62條。
④分則中典型的第三人負(fù)擔(dān)合同是融資租賃合同，出賣人向債權(quán)人（承租人）為給付。見《合同法》第237、239條。
（2）加害給付中的第三人
①消費(fèi)者依侵權(quán)之訴可向生產(chǎn)者或銷售者主張損害賠償，但依違約之訴提起請(qǐng)求的，只能針對(duì)銷售者主張，不得向生產(chǎn)者主張，因?yàn)槎咧g不存在合同關(guān)系，故無所謂違約之訴（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條第1款及第3款）；
②其他受害人（非不具有消費(fèi)者身份的受害人）只能向生產(chǎn)者或銷售者主張侵權(quán)之訴，而不得向生產(chǎn)者或銷售者主張違約之訴，因?yàn)槠渌芎θ伺c生產(chǎn)者也好，與銷售者也好，均無合同關(guān)系（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條第2款）。
（3）轉(zhuǎn)租合同的第三人
①轉(zhuǎn)租合同的承租人（即次承租人）毀損或惡意添附租賃物的，轉(zhuǎn)租人可要求其承擔(dān)違約責(zé)任，但出租人卻不可以，出租人只能行使物上請(qǐng)求權(quán)或主張侵權(quán)損害賠償。
②對(duì)于擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可解除其與承租人之間的租賃合同，但不得解除承租人與次承租人之間的合同。
（4）抵銷中的第三人
前已交待，抵銷只能發(fā)生在債的當(dāng)事人之間，當(dāng)事人不能以己之債權(quán)抵銷第三人之債權(quán)，反之亦然。如《合伙企業(yè)法》第41條即是。
（5）承攬合同的第三人
①經(jīng)定作人同意，承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)就第三人的工作成果向定作人負(fù)責(zé)（《合同法》第253條）。
②同理，承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，適用第①項(xiàng)規(guī)則（《合同法》第254條）。
（6）多式聯(lián)運(yùn)合同中的各區(qū)段承運(yùn)人
依《合同法》第317、318條，多式聯(lián)運(yùn)合同的當(dāng)事人是托運(yùn)人與多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人。聯(lián)運(yùn)過程中的承運(yùn)方責(zé)任，均由經(jīng)營(yíng)人對(duì)托運(yùn)人負(fù)責(zé)，各區(qū)段負(fù)責(zé)人不直接對(duì)托運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)樗麄冎g無合同。
（7）定金責(zé)任中的第三人
依《擔(dān)保法解釋》第122條，因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。本條之立法精神，同《合同法》第121條完全一致。
3合同相對(duì)性規(guī)則的若干例外
相對(duì)性為合同效力的原則性規(guī)則，有原則必有例外。在個(gè)別場(chǎng)合下，法律為強(qiáng)調(diào)某種利益或價(jià)值，特別規(guī)定合同效力可及于合同當(dāng)事人以外的第三人。
（1）合同保全
①在債權(quán)人行使代位權(quán)的場(chǎng)合下，我們已看到債權(quán)可及于合同關(guān)系以外的第三人（次債務(wù)人），債權(quán)人可直接以自己名義提起對(duì)次債務(wù)人的訴訟（《合同法》第73條）。
②在撤銷之訴中，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，也涉及到了合同關(guān)系以外的第三人（受讓人或受益人）（《合同法》第74條）。
（2）建設(shè)工程合同中的分包人
建設(shè)工程合同的總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將一部分承包工作分包給第三人的，第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任（《合同法》第272條第2款）。
本來，分包人與發(fā)包人并無合同關(guān)系，但法律為使承包人與分包人互相監(jiān)督，以確保工程質(zhì)量，直接規(guī)定了二人對(duì)發(fā)包人的連帶責(zé)任。就分包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)起違約責(zé)任而言，可謂是合同相對(duì)性的一個(gè)例外。
（3）單式聯(lián)運(yùn)合同的區(qū)段承運(yùn)人
與多式聯(lián)運(yùn)合同不同，單式聯(lián)運(yùn)合同由托運(yùn)人與簽約的承運(yùn)人訂立后，損失發(fā)生在某一運(yùn)輸區(qū)段的，簽約人與該區(qū)段承運(yùn)人負(fù)連帶責(zé)任（《合同法》第313條）。
此時(shí)，若損失發(fā)生的區(qū)段的承運(yùn)人不是簽約人，其與托運(yùn)人亦無合同關(guān)系，但他依法律規(guī)定要對(duì)托運(yùn)人負(fù)違約損害賠償責(zé)任。此又為合同相對(duì)性之一例外。