第二章 合同的訂立
「重點(diǎn)法條」
第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
第十一條 書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
第三十七條 采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
「相關(guān)法條」 《民通意見(jiàn)》第65～66條。
「意思分解」
1、推定是指當(dāng)事人以一定的積極行為表達(dá)于外部，從而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為作為的默示，《合同法》第36、37條也規(guī)定了這種形式。
沉默是指既無(wú)言詞又無(wú)行動(dòng)的表示的不作為形式。它不同于推定，推定形式是無(wú)言詞而有行動(dòng)表示。沉默在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為不作為的默示。在一般情況下，當(dāng)事人保持沉默是無(wú)任何法律意義的，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當(dāng)事人的不作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種效果多是消極的，如《合同法》第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無(wú)權(quán)代理中的被代理人追認(rèn)的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第25條第2款規(guī)定，受遺贈(zèng)人在知受贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈(zèng)的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如《民法通則》第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。又如《繼承法》第25條第1款規(guī)定，繼承開(kāi)始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如《合同法》第171條，試用期滿買(mǎi)受人未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。
這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當(dāng)事人沒(méi)有事先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得單獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明：“如果在15日內(nèi)不作出表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約?！比绻?、乙雙方在此之前從未有過(guò)如此約定，也不存在此類交易習(xí)慣，則甲的單方約定對(duì)乙并無(wú)拘束力。
3以上四個(gè)條文中還有一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當(dāng)事人約定，訂立合同要采用書(shū)面形式，但后來(lái)雙方又未訂立書(shū)面合同，那么該合同能否成立？換而言之，書(shū)面形式的法定或意定要求是合同成立的要件嗎？這是許多考生不明白的一個(gè)問(wèn)題。
應(yīng)該說(shuō)，如果法律明確規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，后來(lái)雙方當(dāng)事人又未用書(shū)面形式的，合同并不成立。但這個(gè)原則有例外，即體現(xiàn)在第36、37條上。此時(shí)若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受的，該合同成立。如此說(shuō)來(lái)，合同的其他形式應(yīng)為合同書(shū)面形式的有效補(bǔ)充。切記切記！
「不要混淆」
1對(duì)第36、37條的適用，應(yīng)掌握以下幾點(diǎn)：
（1）強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了“主要義務(wù)”。若只是履行了一小部分義務(wù)，并不能成立合同。
（2）強(qiáng)調(diào)只要“一方”履行就可以了，不需“雙方”均為履行。
（3）此時(shí)的“合同”成立，是指口頭約定的內(nèi)容成立，而不僅僅是“已經(jīng)履行的部分”成立。
2對(duì)沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應(yīng)予牢記，不可混淆。
「重點(diǎn)法條」
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；
（二）標(biāo)的；
（三）數(shù)量；
（四）質(zhì)量；
（五）價(jià)款或者報(bào)酬；
（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；
（七）違約責(zé)任；
（八）解決爭(zhēng)議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。
（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
「相關(guān)法條」 《民法通則》第88條；《民通意見(jiàn)》第105條。
「意思分解」
以上三個(gè)條文是司法考試重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是《合同法》不同于原《經(jīng)濟(jì)合同法》的關(guān)鍵點(diǎn)之一。理解以上三個(gè)條文的立法精神，對(duì)把握整個(gè)《合同法》的任意性規(guī)范特征至為重要。
1第12條規(guī)定的八個(gè)條款并非每個(gè)合同都必須具備的“必備條款”、“主要條款”。事實(shí)上，每個(gè)合同應(yīng)具備哪些條款是依合同情形而各個(gè)不同的。換而言之，第12條之規(guī)定僅具有提示性意義，并無(wú)任何強(qiáng)制效力。如果一個(gè)合同缺少了第12條規(guī)定的某一個(gè)或某幾個(gè)條款，該合同是否成立呢？依第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)未約定或約定不明確的條款，可采用以下幾種方法補(bǔ)救：
（1）協(xié)議補(bǔ)充；
（2）按照合同的其他條款確定；
（3）依交易習(xí)慣確定。
如果依以上三個(gè)方式還不能補(bǔ)救，則依第62條的規(guī)定進(jìn)行確定。換而言之，缺少某一個(gè)或幾個(gè)條款并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立，當(dāng)事人可依約定或法定的方式進(jìn)行一系列的補(bǔ)救，使之成立。
2一定要詳細(xì)識(shí)記第62條的六項(xiàng)規(guī)定。
「不要混淆」
各類合同的示范文本并無(wú)法律效力，只對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用。
「重點(diǎn)法條」
第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、方式。
第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
（一）內(nèi)容具體確定；
（二）表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束。
第十五條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
「意思分解」
訂立合同的要約、規(guī)則，系合同法的基本制度，也是考試的重點(diǎn)內(nèi)容，每年必考2～3分以上，務(wù)求準(zhǔn)確掌握。
1要約與要約邀請(qǐng)（引誘）之區(qū)別是考試的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。二者區(qū)別是：
（1）要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是像要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。
（2）要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換而言之，邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。
（3）要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律責(zé)任。
2區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是很復(fù)雜的，同時(shí)也正是司法考試的熱點(diǎn)。依第15條的規(guī)定，以下四個(gè)法律文件肯定為要約邀請(qǐng)：
（1）寄送的價(jià)目表；
（2）拍賣(mài)公告；
（3）招標(biāo)公告；
（4）招股說(shuō)明書(shū)。
難點(diǎn)在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，個(gè)別情形下符合要約規(guī)定的，方視為要約。
3判斷一商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第14條要約的條件。
（1）要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。如果沒(méi)有包含合同的主要條款，人難以作出，即使作了，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無(wú)法。
（2）要約必須具有訂立合同的意圖，表明一經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示的拘束。
原則上，要約應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定。但這并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定人發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允許向不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件：
其一，必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)。
其二，必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。
「不要混淆」
1關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭(zhēng)論很大，主要有單方法律行為說(shuō)和要約說(shuō)兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。
2在拍賣(mài)過(guò)程中，拍賣(mài)公告是要約邀請(qǐng)，拍賣(mài)（出價(jià)）的意思表示是要約，拍定是。
3在招標(biāo)過(guò)程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是。
「重點(diǎn)法條」
第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。
第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出通知之前到達(dá)受要約人。
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
（一）要約人確定了期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
第二十條 有下列情形之一的，要約失效：
（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；
（二）要約人依法撤銷要約；
（三）期限屆滿，受要約人未作出；
（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
「意思分解」
1對(duì)于要約的生效時(shí)間，合同法采大陸法系的到達(dá)主義（第16條第1款）。注意第2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間界定。
2注意要約撤回與撤銷的時(shí)間差別（第17、18條）。
3特別掌握第19條要約不得撤銷的三種情形：
（1）要約人明定了期限的；
（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷的；
（3）受要約人有理由認(rèn)為該要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履約作了準(zhǔn)備工作。
注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。
4要約失效其有四種情形，重點(diǎn)掌握第3、4種情形（第20）。
「重點(diǎn)法條」
第二十一條 是受要約人同意要約的意思表示。
第二十二條 應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出的除外。
第三十條 的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
第三十一條 對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該有效，合同的內(nèi)容以的內(nèi)容為準(zhǔn)。
「意思分解」
1第21條強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面：
（1）主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的的意思表示并非，而是向要約人發(fā)出的要約。
（2）的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容與要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。實(shí)質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國(guó)合同法對(duì)與要約內(nèi)容的一致性原則作了靈活處理：允許作出非實(shí)質(zhì)性變更。
2掌握第30、31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。因涉及是否有效這一重大問(wèn)題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。
3第22條規(guī)定了的形式，包括：
（1）通知方式（口頭或書(shū)面形式）；
（2）交易習(xí)慣方式；
（3）推定方式。
注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習(xí)慣中均認(rèn)可沉默這種方式的，則沉默方式可產(chǎn)生效力。
「不要混淆」
1特別注意第31條非實(shí)質(zhì)性變更僅是原則上產(chǎn)生效力，有兩種情形導(dǎo)致無(wú)效而為新要約：
（1）要約人及時(shí)表示反對(duì)；
（2）要約表明不得對(duì)要約內(nèi)容作出任何變更。
2交叉要約問(wèn)題。交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約可否成立合同，存有爭(zhēng)議，一般認(rèn)為不能當(dāng)然成立合同，因?yàn)榻徊嬉s當(dāng)事人缺乏的意思表示。
3同時(shí)表示問(wèn)題。同時(shí)表示是指訂約當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時(shí)表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是雙方對(duì)話方式不同。其效力應(yīng)同于交叉要約。
4意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣或交易的性質(zhì)，不需要作出的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明無(wú)需通知的，要約人從受要約人有意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要約人作出了。意思實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生效力，合同成立。
「重點(diǎn)法條」
第二十三條 應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
要約沒(méi)有確定期限，應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：
（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出，但當(dāng)事人另有約定的除外；
（二）要約以非對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。
第二十四條 要約以信件或者電報(bào)作出的，期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。
第二十八條 受要約人超過(guò)期限發(fā)出的，除要約人及時(shí)通知受要約人該有效的以外，為新要約。
第二十九條 受要約人在期限內(nèi)發(fā)出，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因超過(guò)期限不接受該的以外，該有效。
「意思分解」
1第23條規(guī)定了期限，分兩種情形：
（1）要約確定期限的，應(yīng)在此期限內(nèi)到達(dá)。
（2）未確定期限的，即時(shí)到達(dá)（對(duì)話方式）或合理期限內(nèi)到達(dá)（非對(duì)話方式）。
2問(wèn)題的關(guān)鍵是，如果遲到，其效力如何？第28、29條區(qū)分了兩種情形下的遲到：
（1）因人自身原因遲到的，原則上無(wú)效，為新要約。
（2）因非由于人自身原因遲到的，原則上有效。
考生應(yīng)特別掌握以上兩條原則之外的例外情形。
3了解第24條期限的起算點(diǎn)。
「重點(diǎn)法條」
第二十六條 通知到達(dá)要約人時(shí)生效。不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第二十七條 可以撤回。撤回的通知應(yīng)當(dāng)在通知到達(dá)要約人之前或者與通知同時(shí)到達(dá)要約人。
「意思分解」
1生效亦采到達(dá)主義，同于要約。
2正因?yàn)椴傻竭_(dá)主義，所以只可撤回不可撤銷。這是區(qū)別于要約的地方。
「重點(diǎn)法條」
第二十五條 生效時(shí)合同成立。
第三十二條 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。
第三十三條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。
「意思分解」
以上三個(gè)條文是司法考試難點(diǎn)，也是廣大考生易生困惑之所在。
1依第25、26條，到達(dá)要約人時(shí)合同即告成立，但第32、33條又規(guī)定了不同的合同成立時(shí)間規(guī)則，如何協(xié)調(diào)適用以上條款？舉個(gè)例子，甲于2000年10月5日向乙發(fā)出要約，乙于10月10日向甲發(fā)出并于當(dāng)日到達(dá)，甲于10月15日在合同上簽字后再寄給乙，乙于10月20日在合同上蓋章，后甲、乙雙方又于10月25日簽訂了合同確認(rèn)書(shū)。在這個(gè)案例中，甲、乙之間的合同何時(shí)成立？事實(shí)上，第25、32、33條規(guī)定的合同成立的不同時(shí)間規(guī)則，有可能產(chǎn)生適用上的沖突，如上面的案例中分別適用第25、32、33條會(huì)得出合同成立時(shí)間的三個(gè)結(jié)論。這三個(gè)條文的適用關(guān)系是，若同時(shí)存在各條適用情形而三者又不一致的，應(yīng)以第33條為準(zhǔn)；若同時(shí)存在第25、32條適用情形的，應(yīng)以第32條為準(zhǔn)；若只存在第25條適用情形，或雙方簽字蓋章時(shí)間與生效時(shí)間一致，則可適用第25條。依此法則，上述案例中合同成立的時(shí)間應(yīng)為2000年10月25日?！ —?BR> 2第32條中的簽字與蓋章之間是選擇關(guān)系，即當(dāng)事人既可以只簽字而不蓋章，也可以只蓋章而不簽字，也可以既簽字又蓋章。雙方當(dāng)事人的簽字、蓋章行為既可同時(shí)同地完成，也可異地完成。在后一種情形下，以后一方當(dāng)事人完成簽字或蓋章時(shí)間為合同成立時(shí)間。
「重點(diǎn)法條」
第三十四條 生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。
第三十五條 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
「相關(guān)法條」 《民事訴訟法》第25條。
「意思分解」
1因合同簽訂地（成立地）關(guān)涉到合同糾紛案件的協(xié)議管轄地問(wèn)題，所以必須掌握合同成立地的確定規(guī)則。
2第34、35條的適用關(guān)系原理同于第25、32、33條的適用關(guān)系原理。若生效的地點(diǎn)與雙方簽字蓋章的地點(diǎn)不一致的，應(yīng)適用第35條之規(guī)定，以簽字蓋章地為合同成立地。
「重點(diǎn)法條」
第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。
格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。
第四十一條 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
「相關(guān)法條」 本法第52～53、125條；《保險(xiǎn)法》第31條；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條。
「意思分解」
《合同法》關(guān)于格式條款制度的規(guī)范僅見(jiàn)于以上三個(gè)條文，為司法考試重點(diǎn)。
1注意第39條第2款格式條款概念，格式條款或格式合同不同于合同示范文本。
2注意第39條第1款的格式條款訂立規(guī)則，提供方有義務(wù)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，并有說(shuō)明義務(wù)。違反提請(qǐng)注意義務(wù)的，該格式條款不生效力（《保險(xiǎn)法》第18條）。
3格式條款無(wú)效情形共有十種：
（1）第52條關(guān)于普通合同條款無(wú)效的五種情形；
（2）第53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的二種情形；
（3）第40條自行規(guī)定的三種情形：①提供方免除其責(zé)任的；②提供方加重對(duì)方責(zé)任的；③提供方排除對(duì)方主要權(quán)利的。
4第41條關(guān)于格式條款解釋規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)理解為格式條款解釋除了遵守《合同法》第125條的普通合同條款共同解釋規(guī)則外，還適用自己的特殊解釋規(guī)則：
（1）通常理解解釋；
（2）不利于提供方解釋；
（3）非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。
「重點(diǎn)法條」
第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。
第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
「意思分解」
1關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任制度，考生起碼應(yīng)具備以下知識(shí)背景：
（1）締約過(guò)失行為違反的是前契約義務(wù)而非合同義務(wù)；
（2）締約過(guò)失行為侵害了締約對(duì)方的信賴?yán)娑呛贤妫华?BR> （3）締約過(guò)失責(zé)任是法定的損害賠償之債，與違約責(zé)任并列為債的發(fā)生原因之一；
（4）締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。
2與前契約義務(wù)并列的是后契約義務(wù)，規(guī)定在《合同法》第92條，考生應(yīng)掌握其義務(wù)內(nèi)容。
3依第42、43條規(guī)定，締約過(guò)失行為主要有以下四種類型：
（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（簡(jiǎn)稱“惡意磋商”）；
（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（簡(jiǎn)稱“訂約欺詐”）；
（3）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密（簡(jiǎn)稱“侵犯商業(yè)秘密”）；
（4）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。
在上述幾種情形下，一方必須給對(duì)方造成損失，才應(yīng)負(fù)擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。此種損失是指另一方因信賴合同成立和有效，但由于合同不成立和無(wú)效的結(jié)果所蒙受的不利益，在法律上稱為“信賴?yán)娴膿p失”。在一般情況下，此種損失主要表現(xiàn)為一種費(fèi)用的支出不能得到補(bǔ)償，但信賴?yán)娴膿p失不應(yīng)包括因合同的成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤(rùn)損失），這些損失屬于違約損害賠償?shù)姆秶粚儆诰喖s過(guò)失責(zé)任范圍。
「不要混淆」
締約過(guò)失責(zé)任主要在以下三種情形下適用：
1合同不成立；
2合同被確認(rèn)無(wú)效（參見(jiàn)《擔(dān)保法》第5條第2款）；
3合同被撤銷。
「重點(diǎn)法條」
第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
第十一條 書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
第三十七條 采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
「相關(guān)法條」 《民通意見(jiàn)》第65～66條。
「意思分解」
1、推定是指當(dāng)事人以一定的積極行為表達(dá)于外部，從而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為作為的默示，《合同法》第36、37條也規(guī)定了這種形式。
沉默是指既無(wú)言詞又無(wú)行動(dòng)的表示的不作為形式。它不同于推定，推定形式是無(wú)言詞而有行動(dòng)表示。沉默在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為不作為的默示。在一般情況下，當(dāng)事人保持沉默是無(wú)任何法律意義的，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當(dāng)事人的不作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種效果多是消極的，如《合同法》第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無(wú)權(quán)代理中的被代理人追認(rèn)的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第25條第2款規(guī)定，受遺贈(zèng)人在知受贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈(zèng)的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如《民法通則》第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。又如《繼承法》第25條第1款規(guī)定，繼承開(kāi)始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如《合同法》第171條，試用期滿買(mǎi)受人未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。
這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當(dāng)事人沒(méi)有事先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得單獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明：“如果在15日內(nèi)不作出表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約?！比绻?、乙雙方在此之前從未有過(guò)如此約定，也不存在此類交易習(xí)慣，則甲的單方約定對(duì)乙并無(wú)拘束力。
3以上四個(gè)條文中還有一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當(dāng)事人約定，訂立合同要采用書(shū)面形式，但后來(lái)雙方又未訂立書(shū)面合同，那么該合同能否成立？換而言之，書(shū)面形式的法定或意定要求是合同成立的要件嗎？這是許多考生不明白的一個(gè)問(wèn)題。
應(yīng)該說(shuō)，如果法律明確規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，后來(lái)雙方當(dāng)事人又未用書(shū)面形式的，合同并不成立。但這個(gè)原則有例外，即體現(xiàn)在第36、37條上。此時(shí)若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受的，該合同成立。如此說(shuō)來(lái)，合同的其他形式應(yīng)為合同書(shū)面形式的有效補(bǔ)充。切記切記！
「不要混淆」
1對(duì)第36、37條的適用，應(yīng)掌握以下幾點(diǎn)：
（1）強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了“主要義務(wù)”。若只是履行了一小部分義務(wù)，并不能成立合同。
（2）強(qiáng)調(diào)只要“一方”履行就可以了，不需“雙方”均為履行。
（3）此時(shí)的“合同”成立，是指口頭約定的內(nèi)容成立，而不僅僅是“已經(jīng)履行的部分”成立。
2對(duì)沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應(yīng)予牢記，不可混淆。
「重點(diǎn)法條」
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；
（二）標(biāo)的；
（三）數(shù)量；
（四）質(zhì)量；
（五）價(jià)款或者報(bào)酬；
（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；
（七）違約責(zé)任；
（八）解決爭(zhēng)議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。
（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
「相關(guān)法條」 《民法通則》第88條；《民通意見(jiàn)》第105條。
「意思分解」
以上三個(gè)條文是司法考試重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是《合同法》不同于原《經(jīng)濟(jì)合同法》的關(guān)鍵點(diǎn)之一。理解以上三個(gè)條文的立法精神，對(duì)把握整個(gè)《合同法》的任意性規(guī)范特征至為重要。
1第12條規(guī)定的八個(gè)條款并非每個(gè)合同都必須具備的“必備條款”、“主要條款”。事實(shí)上，每個(gè)合同應(yīng)具備哪些條款是依合同情形而各個(gè)不同的。換而言之，第12條之規(guī)定僅具有提示性意義，并無(wú)任何強(qiáng)制效力。如果一個(gè)合同缺少了第12條規(guī)定的某一個(gè)或某幾個(gè)條款，該合同是否成立呢？依第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)未約定或約定不明確的條款，可采用以下幾種方法補(bǔ)救：
（1）協(xié)議補(bǔ)充；
（2）按照合同的其他條款確定；
（3）依交易習(xí)慣確定。
如果依以上三個(gè)方式還不能補(bǔ)救，則依第62條的規(guī)定進(jìn)行確定。換而言之，缺少某一個(gè)或幾個(gè)條款并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立，當(dāng)事人可依約定或法定的方式進(jìn)行一系列的補(bǔ)救，使之成立。
2一定要詳細(xì)識(shí)記第62條的六項(xiàng)規(guī)定。
「不要混淆」
各類合同的示范文本并無(wú)法律效力，只對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用。
「重點(diǎn)法條」
第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、方式。
第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
（一）內(nèi)容具體確定；
（二）表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束。
第十五條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
「意思分解」
訂立合同的要約、規(guī)則，系合同法的基本制度，也是考試的重點(diǎn)內(nèi)容，每年必考2～3分以上，務(wù)求準(zhǔn)確掌握。
1要約與要約邀請(qǐng)（引誘）之區(qū)別是考試的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。二者區(qū)別是：
（1）要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是像要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。
（2）要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換而言之，邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。
（3）要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律責(zé)任。
2區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是很復(fù)雜的，同時(shí)也正是司法考試的熱點(diǎn)。依第15條的規(guī)定，以下四個(gè)法律文件肯定為要約邀請(qǐng)：
（1）寄送的價(jià)目表；
（2）拍賣(mài)公告；
（3）招標(biāo)公告；
（4）招股說(shuō)明書(shū)。
難點(diǎn)在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，個(gè)別情形下符合要約規(guī)定的，方視為要約。
3判斷一商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第14條要約的條件。
（1）要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。如果沒(méi)有包含合同的主要條款，人難以作出，即使作了，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無(wú)法。
（2）要約必須具有訂立合同的意圖，表明一經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示的拘束。
原則上，要約應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定。但這并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定人發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允許向不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件：
其一，必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)。
其二，必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。
「不要混淆」
1關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭(zhēng)論很大，主要有單方法律行為說(shuō)和要約說(shuō)兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。
2在拍賣(mài)過(guò)程中，拍賣(mài)公告是要約邀請(qǐng)，拍賣(mài)（出價(jià)）的意思表示是要約，拍定是。
3在招標(biāo)過(guò)程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是。
「重點(diǎn)法條」
第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。
第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出通知之前到達(dá)受要約人。
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
（一）要約人確定了期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
第二十條 有下列情形之一的，要約失效：
（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；
（二）要約人依法撤銷要約；
（三）期限屆滿，受要約人未作出；
（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
「意思分解」
1對(duì)于要約的生效時(shí)間，合同法采大陸法系的到達(dá)主義（第16條第1款）。注意第2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間界定。
2注意要約撤回與撤銷的時(shí)間差別（第17、18條）。
3特別掌握第19條要約不得撤銷的三種情形：
（1）要約人明定了期限的；
（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷的；
（3）受要約人有理由認(rèn)為該要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履約作了準(zhǔn)備工作。
注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。
4要約失效其有四種情形，重點(diǎn)掌握第3、4種情形（第20）。
「重點(diǎn)法條」
第二十一條 是受要約人同意要約的意思表示。
第二十二條 應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出的除外。
第三十條 的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
第三十一條 對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該有效，合同的內(nèi)容以的內(nèi)容為準(zhǔn)。
「意思分解」
1第21條強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面：
（1）主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的的意思表示并非，而是向要約人發(fā)出的要約。
（2）的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容與要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。實(shí)質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國(guó)合同法對(duì)與要約內(nèi)容的一致性原則作了靈活處理：允許作出非實(shí)質(zhì)性變更。
2掌握第30、31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。因涉及是否有效這一重大問(wèn)題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。
3第22條規(guī)定了的形式，包括：
（1）通知方式（口頭或書(shū)面形式）；
（2）交易習(xí)慣方式；
（3）推定方式。
注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習(xí)慣中均認(rèn)可沉默這種方式的，則沉默方式可產(chǎn)生效力。
「不要混淆」
1特別注意第31條非實(shí)質(zhì)性變更僅是原則上產(chǎn)生效力，有兩種情形導(dǎo)致無(wú)效而為新要約：
（1）要約人及時(shí)表示反對(duì)；
（2）要約表明不得對(duì)要約內(nèi)容作出任何變更。
2交叉要約問(wèn)題。交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約可否成立合同，存有爭(zhēng)議，一般認(rèn)為不能當(dāng)然成立合同，因?yàn)榻徊嬉s當(dāng)事人缺乏的意思表示。
3同時(shí)表示問(wèn)題。同時(shí)表示是指訂約當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時(shí)表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是雙方對(duì)話方式不同。其效力應(yīng)同于交叉要約。
4意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣或交易的性質(zhì)，不需要作出的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明無(wú)需通知的，要約人從受要約人有意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要約人作出了。意思實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生效力，合同成立。
「重點(diǎn)法條」
第二十三條 應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
要約沒(méi)有確定期限，應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：
（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出，但當(dāng)事人另有約定的除外；
（二）要約以非對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。
第二十四條 要約以信件或者電報(bào)作出的，期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。
第二十八條 受要約人超過(guò)期限發(fā)出的，除要約人及時(shí)通知受要約人該有效的以外，為新要約。
第二十九條 受要約人在期限內(nèi)發(fā)出，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因超過(guò)期限不接受該的以外，該有效。
「意思分解」
1第23條規(guī)定了期限，分兩種情形：
（1）要約確定期限的，應(yīng)在此期限內(nèi)到達(dá)。
（2）未確定期限的，即時(shí)到達(dá)（對(duì)話方式）或合理期限內(nèi)到達(dá)（非對(duì)話方式）。
2問(wèn)題的關(guān)鍵是，如果遲到，其效力如何？第28、29條區(qū)分了兩種情形下的遲到：
（1）因人自身原因遲到的，原則上無(wú)效，為新要約。
（2）因非由于人自身原因遲到的，原則上有效。
考生應(yīng)特別掌握以上兩條原則之外的例外情形。
3了解第24條期限的起算點(diǎn)。
「重點(diǎn)法條」
第二十六條 通知到達(dá)要約人時(shí)生效。不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第二十七條 可以撤回。撤回的通知應(yīng)當(dāng)在通知到達(dá)要約人之前或者與通知同時(shí)到達(dá)要約人。
「意思分解」
1生效亦采到達(dá)主義，同于要約。
2正因?yàn)椴傻竭_(dá)主義，所以只可撤回不可撤銷。這是區(qū)別于要約的地方。
「重點(diǎn)法條」
第二十五條 生效時(shí)合同成立。
第三十二條 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。
第三十三條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。
「意思分解」
以上三個(gè)條文是司法考試難點(diǎn)，也是廣大考生易生困惑之所在。
1依第25、26條，到達(dá)要約人時(shí)合同即告成立，但第32、33條又規(guī)定了不同的合同成立時(shí)間規(guī)則，如何協(xié)調(diào)適用以上條款？舉個(gè)例子，甲于2000年10月5日向乙發(fā)出要約，乙于10月10日向甲發(fā)出并于當(dāng)日到達(dá)，甲于10月15日在合同上簽字后再寄給乙，乙于10月20日在合同上蓋章，后甲、乙雙方又于10月25日簽訂了合同確認(rèn)書(shū)。在這個(gè)案例中，甲、乙之間的合同何時(shí)成立？事實(shí)上，第25、32、33條規(guī)定的合同成立的不同時(shí)間規(guī)則，有可能產(chǎn)生適用上的沖突，如上面的案例中分別適用第25、32、33條會(huì)得出合同成立時(shí)間的三個(gè)結(jié)論。這三個(gè)條文的適用關(guān)系是，若同時(shí)存在各條適用情形而三者又不一致的，應(yīng)以第33條為準(zhǔn)；若同時(shí)存在第25、32條適用情形的，應(yīng)以第32條為準(zhǔn)；若只存在第25條適用情形，或雙方簽字蓋章時(shí)間與生效時(shí)間一致，則可適用第25條。依此法則，上述案例中合同成立的時(shí)間應(yīng)為2000年10月25日?！ —?BR> 2第32條中的簽字與蓋章之間是選擇關(guān)系，即當(dāng)事人既可以只簽字而不蓋章，也可以只蓋章而不簽字，也可以既簽字又蓋章。雙方當(dāng)事人的簽字、蓋章行為既可同時(shí)同地完成，也可異地完成。在后一種情形下，以后一方當(dāng)事人完成簽字或蓋章時(shí)間為合同成立時(shí)間。
「重點(diǎn)法條」
第三十四條 生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。
第三十五條 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
「相關(guān)法條」 《民事訴訟法》第25條。
「意思分解」
1因合同簽訂地（成立地）關(guān)涉到合同糾紛案件的協(xié)議管轄地問(wèn)題，所以必須掌握合同成立地的確定規(guī)則。
2第34、35條的適用關(guān)系原理同于第25、32、33條的適用關(guān)系原理。若生效的地點(diǎn)與雙方簽字蓋章的地點(diǎn)不一致的，應(yīng)適用第35條之規(guī)定，以簽字蓋章地為合同成立地。
「重點(diǎn)法條」
第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。
格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。
第四十一條 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
「相關(guān)法條」 本法第52～53、125條；《保險(xiǎn)法》第31條；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條。
「意思分解」
《合同法》關(guān)于格式條款制度的規(guī)范僅見(jiàn)于以上三個(gè)條文，為司法考試重點(diǎn)。
1注意第39條第2款格式條款概念，格式條款或格式合同不同于合同示范文本。
2注意第39條第1款的格式條款訂立規(guī)則，提供方有義務(wù)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，并有說(shuō)明義務(wù)。違反提請(qǐng)注意義務(wù)的，該格式條款不生效力（《保險(xiǎn)法》第18條）。
3格式條款無(wú)效情形共有十種：
（1）第52條關(guān)于普通合同條款無(wú)效的五種情形；
（2）第53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的二種情形；
（3）第40條自行規(guī)定的三種情形：①提供方免除其責(zé)任的；②提供方加重對(duì)方責(zé)任的；③提供方排除對(duì)方主要權(quán)利的。
4第41條關(guān)于格式條款解釋規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)理解為格式條款解釋除了遵守《合同法》第125條的普通合同條款共同解釋規(guī)則外，還適用自己的特殊解釋規(guī)則：
（1）通常理解解釋；
（2）不利于提供方解釋；
（3）非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。
「重點(diǎn)法條」
第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。
第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
「意思分解」
1關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任制度，考生起碼應(yīng)具備以下知識(shí)背景：
（1）締約過(guò)失行為違反的是前契約義務(wù)而非合同義務(wù)；
（2）締約過(guò)失行為侵害了締約對(duì)方的信賴?yán)娑呛贤妫华?BR> （3）締約過(guò)失責(zé)任是法定的損害賠償之債，與違約責(zé)任并列為債的發(fā)生原因之一；
（4）締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。
2與前契約義務(wù)并列的是后契約義務(wù)，規(guī)定在《合同法》第92條，考生應(yīng)掌握其義務(wù)內(nèi)容。
3依第42、43條規(guī)定，締約過(guò)失行為主要有以下四種類型：
（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（簡(jiǎn)稱“惡意磋商”）；
（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（簡(jiǎn)稱“訂約欺詐”）；
（3）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密（簡(jiǎn)稱“侵犯商業(yè)秘密”）；
（4）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。
在上述幾種情形下，一方必須給對(duì)方造成損失，才應(yīng)負(fù)擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。此種損失是指另一方因信賴合同成立和有效，但由于合同不成立和無(wú)效的結(jié)果所蒙受的不利益，在法律上稱為“信賴?yán)娴膿p失”。在一般情況下，此種損失主要表現(xiàn)為一種費(fèi)用的支出不能得到補(bǔ)償，但信賴?yán)娴膿p失不應(yīng)包括因合同的成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤(rùn)損失），這些損失屬于違約損害賠償?shù)姆秶粚儆诰喖s過(guò)失責(zé)任范圍。
「不要混淆」
締約過(guò)失責(zé)任主要在以下三種情形下適用：
1合同不成立；
2合同被確認(rèn)無(wú)效（參見(jiàn)《擔(dān)保法》第5條第2款）；
3合同被撤銷。