第三節(jié) 法的傳統(tǒng)
一、法的傳統(tǒng)
（一）中國法的傳統(tǒng)的特點(diǎn)
1、中國具有深厚的法律傳統(tǒng)
○1習(xí)慣上，“中國法(法律)的傳統(tǒng)”用于特指中國古代法的傳統(tǒng)，
○2 “法律文化”則更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律、制度及相應(yīng)的觀念。
2、認(rèn)識中國古代法的傳統(tǒng)，應(yīng)該注意：
（1）我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義
○1古代漢語中法、刑、律三詞涵義是相通的，核心是刑。
○2古代漢語中的法完全是以權(quán)力為基礎(chǔ)的，法自君出，君主不必受法律的嚴(yán)格約束。
○3從功能上看，我國古代的法主要是統(tǒng)治工具。而西方的法則與權(quán)利、自由等相聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)權(quán)力要受法律的約束。
（2）中國古代“法”的指導(dǎo)思想是以儒家學(xué)說為基礎(chǔ)的道德理想主義。制度建設(shè)的基礎(chǔ)不是國家的制定法，而是儒家的“禮”。
（3）中國古代法的傳統(tǒng)體現(xiàn)在禮、法之間的關(guān)系中。
3、中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：
（1）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主；
（2）在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，家族本位；
（3）在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；
（4）在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民；
（5）在秩序的形成方式上，無訟是求。
◎綜上，中國古代法律文化是以道德理想主義為基礎(chǔ)的，基本特征就是強(qiáng)調(diào)宗法等級名分。
（二）現(xiàn)代中國法律文化的淵源
（1）馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。
（2）西方法律制度和法律思想。
始于清末的修律改革，使中國在制度建設(shè)上進(jìn)入了一個向西方學(xué)習(xí)的時期?，F(xiàn)在中國的法律分類、結(jié)構(gòu)、概念術(shù)語、制度及法律理論都比較明顯受到西方的影響。
（3）中國古代法傳統(tǒng)。
中國傳統(tǒng)的關(guān)于法的認(rèn)識在一般民眾中有很大影響，特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)，傳統(tǒng)的習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀及價值觀與國法經(jīng)常發(fā)生沖突，并在事實(shí)上影響法律的實(shí)施，這一直困擾著中國法治現(xiàn)代化。
二、法律意識
1、法律意識的含義
是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。法的傳統(tǒng)可以延續(xù)，很大程度上是因?yàn)榉梢庾R強(qiáng)有力的傳承作用。
2、法律意識的結(jié)構(gòu)
可分為：（1）法律心理是人們對法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認(rèn)識和情緒，是法律意識的初級形式和階段。
（2）法律思想體系是法律意識的高級階段，它以理性化、理論化、知識化和體系化為特征，是人們對法律現(xiàn)象進(jìn)行理性認(rèn)識的產(chǎn)物，也是人們對法律現(xiàn)象的自覺的反映形式。
3、法律意識與其他法律現(xiàn)象的關(guān)系 與其他法律現(xiàn)象，如法律規(guī)范、法律制度、法律行為等，既有有機(jī)的聯(lián)系，又有相對的獨(dú)立性。既可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度的發(fā)展。
4、法律意識與法律文化
法律意識是法律文化最內(nèi)在的深層次因素，一般可將法律文化分為：
（1）物化層面，表現(xiàn)為關(guān)于法律的某種物質(zhì)形式，例如某個法律的象征物(如正義女神、獨(dú)角獸)、某種法庭用品(如法槌、刑具)、法律職業(yè)者的服飾等；
（2）制度層面，法律文化表現(xiàn)為各種具體的與傳統(tǒng)相關(guān)的法律制度；
（3）觀念層面，則表現(xiàn)為人們思想意識中關(guān)于法律的種種看法、感覺和知識。比較而言，觀念層面的東西是最為深刻和持久的。
5、法律意識對于法律的作用
（1）在法的演進(jìn)過程中，法律意識起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)和知識的作用；
（2）在現(xiàn)實(shí)的法律創(chuàng)制過程中，法律意識也具有一定的指導(dǎo)作用；
（3）在法的實(shí)施過程中，法律意識同樣具有重要作用
○1法律職業(yè)者法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合法與否。
○2法律意識在公民、社會組織、政府機(jī)構(gòu)遵守和執(zhí)行法律規(guī)范的過程中也起著重要作用。
三、法系
（一）法系的含義
1、法系是比較法學(xué)上的基本概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對法所做的分類。據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系。
2、法系劃分的依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)
（1）許多國家的法律，在法律技術(shù)、法律術(shù)語、法律結(jié)構(gòu)、法律觀念、法律方法及相應(yīng)的文化背景方面是相同或相似的，可以歸為一個文化類別。
（2）在歷，曾經(jīng)存在過
○1印度法系；
○2中華法系；
○3伊斯蘭法系；
○4民法法系；
○5普通法系等等。
其中，中華法系和印度法系已經(jīng)是死法系
（3）當(dāng)今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。
（二）西方國家兩大法系的含義與區(qū)別 〔結(jié)合外國法制史學(xué)習(xí)〕
1、民法法系
○1是指以古羅馬法、特別是以19世紀(jì)初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。
○2由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，所以又稱為大陸法系、羅馬－德意志法系；
○3主要法律的表現(xiàn)形式均為法典，又稱為法典法系。
（1）屬于這一法系的除了歐洲大陸國家外，還有曾是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。例如，在非洲有埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等；在亞洲有日本、泰國、土耳其等；
（2）此外還包括某些英美法系國家內(nèi)的部分地區(qū)，例如加拿大的魁北克省，美國的路易斯安那州，英國的蘇格蘭等。
2、普通法系
○1是指以英國中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來的法律的總稱。
○2由于主要淵源于英國普通法，又被稱為普通法法系、英國法系；
○3以判例法為法的主要表現(xiàn)形式，又稱為判例法系；
○4由于在現(xiàn)代是由英國法與美國法兩大分支構(gòu)成，又稱英美法系。
這一法系的范圍，除了英國(蘇格蘭外)以外，主要是曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家、地區(qū)等。
3、民法法系與普通法系有許多共同之處，例如在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級本質(zhì)上是相同的，都重視法治等。
4、二者的區(qū)別： （1）在法律思維方式方面
○1民法法系屬于演繹型思維，
○2普通法系屬于歸納式思維，注重類比推理
（2）在法的淵源方面
○1民法法系中法的正式淵源只是制定法，
○2普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。
（3）在法律的分類方面
○1民法法系國家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基礎(chǔ)，
○2普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。
（4）在訴訟程序方面
○1民法法系與教會法程序接近，屬于糾問制訴訟，
○2普通法系則采用對抗制訴訟程序。
（5）在法典編纂方面
○1民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂活動。
○2普通法系在都鐸王朝時期曾進(jìn)行過較大規(guī)模的立法活動，近代以來制定法的數(shù)量也在增加，但從總體上看，不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編纂。
（6）另外 兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別。
一、法的傳統(tǒng)
（一）中國法的傳統(tǒng)的特點(diǎn)
1、中國具有深厚的法律傳統(tǒng)
○1習(xí)慣上，“中國法(法律)的傳統(tǒng)”用于特指中國古代法的傳統(tǒng)，
○2 “法律文化”則更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律、制度及相應(yīng)的觀念。
2、認(rèn)識中國古代法的傳統(tǒng)，應(yīng)該注意：
（1）我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義
○1古代漢語中法、刑、律三詞涵義是相通的，核心是刑。
○2古代漢語中的法完全是以權(quán)力為基礎(chǔ)的，法自君出，君主不必受法律的嚴(yán)格約束。
○3從功能上看，我國古代的法主要是統(tǒng)治工具。而西方的法則與權(quán)利、自由等相聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)權(quán)力要受法律的約束。
（2）中國古代“法”的指導(dǎo)思想是以儒家學(xué)說為基礎(chǔ)的道德理想主義。制度建設(shè)的基礎(chǔ)不是國家的制定法，而是儒家的“禮”。
（3）中國古代法的傳統(tǒng)體現(xiàn)在禮、法之間的關(guān)系中。
3、中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：
（1）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主；
（2）在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，家族本位；
（3）在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；
（4）在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民；
（5）在秩序的形成方式上，無訟是求。
◎綜上，中國古代法律文化是以道德理想主義為基礎(chǔ)的，基本特征就是強(qiáng)調(diào)宗法等級名分。
（二）現(xiàn)代中國法律文化的淵源
（1）馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。
（2）西方法律制度和法律思想。
始于清末的修律改革，使中國在制度建設(shè)上進(jìn)入了一個向西方學(xué)習(xí)的時期?，F(xiàn)在中國的法律分類、結(jié)構(gòu)、概念術(shù)語、制度及法律理論都比較明顯受到西方的影響。
（3）中國古代法傳統(tǒng)。
中國傳統(tǒng)的關(guān)于法的認(rèn)識在一般民眾中有很大影響，特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)，傳統(tǒng)的習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀及價值觀與國法經(jīng)常發(fā)生沖突，并在事實(shí)上影響法律的實(shí)施，這一直困擾著中國法治現(xiàn)代化。
二、法律意識
1、法律意識的含義
是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。法的傳統(tǒng)可以延續(xù)，很大程度上是因?yàn)榉梢庾R強(qiáng)有力的傳承作用。
2、法律意識的結(jié)構(gòu)
可分為：（1）法律心理是人們對法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認(rèn)識和情緒，是法律意識的初級形式和階段。
（2）法律思想體系是法律意識的高級階段，它以理性化、理論化、知識化和體系化為特征，是人們對法律現(xiàn)象進(jìn)行理性認(rèn)識的產(chǎn)物，也是人們對法律現(xiàn)象的自覺的反映形式。
3、法律意識與其他法律現(xiàn)象的關(guān)系 與其他法律現(xiàn)象，如法律規(guī)范、法律制度、法律行為等，既有有機(jī)的聯(lián)系，又有相對的獨(dú)立性。既可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度的發(fā)展。
4、法律意識與法律文化
法律意識是法律文化最內(nèi)在的深層次因素，一般可將法律文化分為：
（1）物化層面，表現(xiàn)為關(guān)于法律的某種物質(zhì)形式，例如某個法律的象征物(如正義女神、獨(dú)角獸)、某種法庭用品(如法槌、刑具)、法律職業(yè)者的服飾等；
（2）制度層面，法律文化表現(xiàn)為各種具體的與傳統(tǒng)相關(guān)的法律制度；
（3）觀念層面，則表現(xiàn)為人們思想意識中關(guān)于法律的種種看法、感覺和知識。比較而言，觀念層面的東西是最為深刻和持久的。
5、法律意識對于法律的作用
（1）在法的演進(jìn)過程中，法律意識起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)和知識的作用；
（2）在現(xiàn)實(shí)的法律創(chuàng)制過程中，法律意識也具有一定的指導(dǎo)作用；
（3）在法的實(shí)施過程中，法律意識同樣具有重要作用
○1法律職業(yè)者法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合法與否。
○2法律意識在公民、社會組織、政府機(jī)構(gòu)遵守和執(zhí)行法律規(guī)范的過程中也起著重要作用。
三、法系
（一）法系的含義
1、法系是比較法學(xué)上的基本概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對法所做的分類。據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系。
2、法系劃分的依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)
（1）許多國家的法律，在法律技術(shù)、法律術(shù)語、法律結(jié)構(gòu)、法律觀念、法律方法及相應(yīng)的文化背景方面是相同或相似的，可以歸為一個文化類別。
（2）在歷，曾經(jīng)存在過
○1印度法系；
○2中華法系；
○3伊斯蘭法系；
○4民法法系；
○5普通法系等等。
其中，中華法系和印度法系已經(jīng)是死法系
（3）當(dāng)今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。
（二）西方國家兩大法系的含義與區(qū)別 〔結(jié)合外國法制史學(xué)習(xí)〕
1、民法法系
○1是指以古羅馬法、特別是以19世紀(jì)初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。
○2由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，所以又稱為大陸法系、羅馬－德意志法系；
○3主要法律的表現(xiàn)形式均為法典，又稱為法典法系。
（1）屬于這一法系的除了歐洲大陸國家外，還有曾是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。例如，在非洲有埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等；在亞洲有日本、泰國、土耳其等；
（2）此外還包括某些英美法系國家內(nèi)的部分地區(qū)，例如加拿大的魁北克省，美國的路易斯安那州，英國的蘇格蘭等。
2、普通法系
○1是指以英國中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來的法律的總稱。
○2由于主要淵源于英國普通法，又被稱為普通法法系、英國法系；
○3以判例法為法的主要表現(xiàn)形式，又稱為判例法系；
○4由于在現(xiàn)代是由英國法與美國法兩大分支構(gòu)成，又稱英美法系。
這一法系的范圍，除了英國(蘇格蘭外)以外，主要是曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家、地區(qū)等。
3、民法法系與普通法系有許多共同之處，例如在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級本質(zhì)上是相同的，都重視法治等。
4、二者的區(qū)別： （1）在法律思維方式方面
○1民法法系屬于演繹型思維，
○2普通法系屬于歸納式思維，注重類比推理
（2）在法的淵源方面
○1民法法系中法的正式淵源只是制定法，
○2普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。
（3）在法律的分類方面
○1民法法系國家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基礎(chǔ)，
○2普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。
（4）在訴訟程序方面
○1民法法系與教會法程序接近，屬于糾問制訴訟，
○2普通法系則采用對抗制訴訟程序。
（5）在法典編纂方面
○1民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂活動。
○2普通法系在都鐸王朝時期曾進(jìn)行過較大規(guī)模的立法活動，近代以來制定法的數(shù)量也在增加，但從總體上看，不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編纂。
（6）另外 兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別。