承包人施工合同風險防范(一)

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建設工程施工合同是建設工程的主要合同,是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下,承發(fā)包雙方的權(quán)利義務關系主要是通過合同來確定的,建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易,其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。同時,建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下,承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜,承包人處于不利地位,承擔過多的風險,已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展,因此,盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業(yè)面臨的問題。
    一、合同風險的主要表現(xiàn)形式
    合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定,其風險責任是合同雙方無法回避的,例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的,承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi),承包商須提出索賠意向通知等,可歸類為工程變更風險,市場價格風險,時效風險等。雖然在示范文本中,從合同條件規(guī)定看,業(yè)主在合同中應承擔的風險較多,但在目前,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件,在合同中把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給承包人,主要有合同存在單方面的約束性,不平衡的責權(quán)利條款,合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等條款,缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款,缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。