司法考試刑法分則所規(guī)定的具體罪行規(guī)范是對刑法總則所確定的基本原理和制度的落實和體現(xiàn)。在司法考試中,雖然說總則、分則同等重要,不可偏廢,但從分值或者說出題形式的角度來看,分則分值可能高于總則。
刑法分則共有十章,整整350個條文,連同至今已有的多個刑法修正案(都是對分則的修正),分則已經(jīng)有420多個罪名。從內(nèi)容上看,似乎內(nèi)容很龐雜繁多,但從司法考試的角度來看,其基本上以刑事司法實踐中常見、多發(fā)的刑事案件為原型,同時又考慮司考試題設(shè)計的要求,我們還是可以分析出刑法分則內(nèi)容是重點分明、層次清晰的。大致可以將刑法分則的重要性分為這樣的三個層次:第一章“危害國家安全罪”、第七章“危害國防利益罪”以及第十章“軍人違反職責罪”,這三章為一個層次,屬于一般性了解,熟悉一下法條、知道有這些罪名然后再對個別重點罪名、重點條款詳細掌握就可以了,從近些年的律考司考所涉及的分值來看,這三章所占分值不會超過分則總分值的5%,有的年份可能一分沒有,有的年份可能間接的出現(xiàn)即穿插在其他章節(jié)知識點的考察當中有所涉及,有的年份可能直接的考察,但也就是一個題目,如2004年卷二不定項選擇84題關(guān)于“戰(zhàn)時自傷罪”的考察。第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”、第六章“危害社會管理秩序罪”和第九章“瀆職罪”這三章為一類,屬于比較重要的,主要以掌握法條、熟悉法條為準,可能個別條款、個別罪名還要重點掌握,這三章所占分值在25%——30%左右;剩下的四章即第二章“危害公共安全罪”、第四章“侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、第五章“侵犯財產(chǎn)罪”以及第八章“貪污賄賂罪”,屬于重點部分,所占分值可能占分則總分值的60%——70%左右,而且第四章與第五章可謂重點中的重點,其中的每一個罪名、每一條款都可謂重點罪名、重點法條。明確這些,有助于大家復(fù)習分則時明確側(cè)重點所在以及復(fù)習方法安排,而不是等量齊觀的。
對分則條文的復(fù)習,注意這樣的幾個問題:
1、罪名問題。分則條文的理想結(jié)構(gòu)包括罪狀、法定刑以及罪名三部分,但我國刑法分則基本上沒有顯示出罪名(而是由人民法院、人民檢察院所作的司法解釋所確定的,見后附表格),鑒于這些罪名的表述又具有法定性和統(tǒng)一性,所以大家要注意具體罪名的準確表述,不能按照分則條文的意思自己總結(jié),建議大家一邊對照分則條文,一邊對照人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的規(guī)定》和人民法院、人民檢察院聯(lián)合作出的《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定》,將法定的罪名標注在所對應(yīng)的條款前,這樣在以后翻看刑法條文時,這一條到底規(guī)定了什么罪名、有幾個罪名、是否為選擇性罪名等就一目了然了。
2、法定刑問題,我國刑法對法定刑的設(shè)置采取的是相對確定法定刑主義,那么作為刑事責任具體體現(xiàn)的法定刑是否需要記憶也是大家關(guān)心的問題,一般而言是不需要記憶的而且你也不可能完全記憶,司法考試也沒有直接考察法定刑的先例,但對于某些非常重要的罪名之法定刑如搶劫罪、盜竊罪、故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪、貪污受賄罪等法定刑記憶一下還是有必要的,可以幫助你界定這些常見案件的追訴時效是多少、有助于你搞清楚是否為加重構(gòu)成、有助于你在分析想象競合犯、牽連犯、吸收犯時明確何者為重罪等等。
3、刑法修正案問題。自1997年新刑法實施以來,立法機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)——全國人大常委會已經(jīng)對刑法典先后作出六次修改,有個六單行法律文件(一個補充規(guī)定和六個修正案):1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的主要內(nèi)容是修改了刑法第190條、增加了“騙購?fù)鈪R罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要內(nèi)容是對刑法分則第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”和第八節(jié)“破壞金融管理秩序罪”進行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是對刑法第342條“非法占用耕地罪”的修正,將其修訂為“非法占用農(nóng)用地罪”,即刑法保護的對象由原來的耕地擴大至耕地、林地等農(nóng)用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和規(guī)定恐怖性犯罪行為為主要內(nèi)容的:增加了“資助恐怖活動罪”和“投放虛假危險物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”這兩個新罪名,擴大了第191條洗錢罪的對象(增加了恐怖犯罪活動)。2002年12月28日《刑法修正案(四)》修訂的主要內(nèi)容包括:將第145條的生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)療器械罪的犯罪形態(tài)由原來的危險犯修改為行為犯、明確了走私廢物罪的構(gòu)成要件以及法定刑幅度、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法執(zhí)行裁判罪”。2005年2月28日《刑法修正案(五)》修訂的主要內(nèi)容包括:關(guān)于信用卡犯罪,增加了第177條之一,同時修改了第196條。此外,關(guān)于軍人犯罪,第369條增加了一款。2006年6月29日《刑法修正案(六)》更是作了大幅度的修改,增加了多個罪名,主要涉及妨害社會主義經(jīng)濟秩序方面的一些個罪及瀆職罪方面的內(nèi)容。這是在08年刑法中應(yīng)當高度注意的一個變化。
4、關(guān)于刑事立法解釋的掌握。刑事立法解釋同樣是由立法機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)——全國人大常委會作出的法律解釋,同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法實施以來,已經(jīng)有9個立法解釋:如對93條第2款 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”內(nèi)容的解釋;對228條等土地犯罪解釋;對294條“黑社會性質(zhì)組織”的解釋;對313條“人民法院的判決、裁定”的解釋;對384條“歸個人使用”的解釋;對第九章瀆職罪主體的解釋;對刑法中有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋;對刑法中有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋;對刑法中有關(guān)出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋等。
5、刑事司法解釋問題。司法解釋在司法實踐中也具有參照效力,對于刑法典條文起了細化、明確的作用,司法考試中也常常會涉及司法解釋的內(nèi)容,考察方式既有直接性的,更多的是間接性的考察,典型的如對盜竊罪、交通肇事罪、搶劫罪等司法解釋的考察。當然,如果你的刑法理論功底很深厚,也許不知道這些具體司法解釋也可能做出正確的選擇,因為司法解釋原則都不能超出立法范圍,但如果你明確這些司法解釋以及掌握重點司法解釋的內(nèi)容,無疑在解答試題分析案例過程中,不僅增強你的自信心而且也會大大節(jié)約你寶貴的時間。對司法解釋的間接性考察更多,因為有些司法解釋會影響對刑法條文的深入理解。雖然司法解釋很多,但掌握還是有方法有層次的,如同對刑法分則條文的掌握。從司法考試的角度,可以總結(jié)這樣的兩個原則:一是看所解釋的對象本身是否為重點法條,如對盜竊罪、交通肇事罪、搶劫罪等重點罪名以及刑法總則條文的司法解釋,因解釋的對象本身很重要,那么該司法解釋也隨之顯得重要,對這些重點內(nèi)容的考察每年都會有而且是從各方面的考察;二是看司法解釋本身的內(nèi)容,有些司法解釋動輒十幾條,其實對司法考試重要的可能就是其中的兩三條,因為涉及“定性”即是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、是否并罰等定罪的內(nèi)容是重要的,而僅僅涉及“量刑”的內(nèi)容,如規(guī)定有什么的情節(jié)或數(shù)額要在什么樣的刑罰幅度內(nèi)處罰等,相對而言是不甚重要的,因為這些規(guī)定難以設(shè)計試題,也難以要求大家記清,而是司法工作人員在具體辦案過程中需要參照的。也就是說,首先法律|教育網(wǎng)建議我們要會選擇而非任何都要看(主要看那些直接涉及定性問題的司法解釋),其次,要會看這些司法解釋,十幾條甚至幾十條的司法解釋對我們復(fù)習考試而言,也許就是那么兩三條或幾句話有現(xiàn)實意義。
為了復(fù)習分則條文內(nèi)容的便利,法|律教育網(wǎng)建議大家對照刑法典條文從前到后所涉及到較為重要的司法解釋(并非全部的司法解釋)以及補充規(guī)定、立法解釋等進行相對應(yīng)地整理,有助于大家在復(fù)習時將它們作為一個整體掌握,有機結(jié)合,舉一反三,即達到看這一個法條時聯(lián)想起對此法條的修訂或者該知識點尚有這么一個司法解釋的效果。
6、法條競合問題。刑法分則存在大量的法條竟合現(xiàn)象,甚至存在多種競合關(guān)系(典型的如瀆職罪中)。法條競合的適用,原則上遵循“特殊法(條)優(yōu)先于一般法(條)”,如規(guī)定詐騙罪的266條相對于規(guī)定合同詐騙罪的224條、招搖撞騙罪的279條而言就是一般法條,而224條、279條則是特殊法條,在簽訂、履行合同的過程中用合同的方式騙取他人財物的或用冒充國家機關(guān)工作人員的方式騙取他人財物,數(shù)額較大的,雖然也完全構(gòu)成詐騙罪,但不定詐騙罪而以合同詐騙罪、招搖撞騙罪論處。但在極少數(shù)的情況下,法條競合適用“重法優(yōu)先輕法”,最典型的如根據(jù)第149條第2款之規(guī)定,140條與141—148條的競合關(guān)系即適用“重法優(yōu)先”而非“特殊法優(yōu)先”規(guī)則。
7、重要罪名、重點法條問題。如上所述,分則的復(fù)習同總則復(fù)習存在一個十分明顯差異:分則雖然條文眾多、篇幅較大,但其重點突出、層次分明,而總則則不然,幾乎每個條文、每個制度都是重點、可考點,都是題眼所在。一般而言,司考每年的分值都集中在一些重點內(nèi)容上,即80%的分值集中在20%—30%的內(nèi)容上,集中精力抓好這個80%,你就抓住了法律職業(yè)資格證書。這一判斷對于刑法分則的復(fù)習尤其明顯。刑法分則的四章即第二章“危害公共安全罪”、第四章“侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、第五章“侵犯財產(chǎn)罪”以及第八章“貪污賄賂罪”,屬于重點部分,所占分值可能占分則總分值的70%左右,而且第四章與第五章可謂重點中的重點,其中的每一個罪名、每一條款幾乎都可謂重點罪名、重點法條。說白了,刑法分則的復(fù)習其實就是這四章約40個重點罪名的把握上。近幾年的刑法試題,不論是客觀性的選擇題還是主觀性的案例分析,均莫不是圍繞著這些重點罪名做文章。法律|教育網(wǎng),諸如交通肇事罪、****罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪、貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等罪名的復(fù)習,我們無論如何細、如何深都不為過。

