2009年司法考試筆記解讀《物權法》第十四章 地役權

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(司法考試解讀:“地役權”是指在相鄰關系以外,權利人按照合同約定處理不動產相鄰的兩個或者兩個以上權利人之間在通行、通風、采光等方面產生的各種關系,利用他人的不動產以提高自己的生產或者生活水平,比如甲公司和乙公司約定,借用乙公司的道路通行,以便利甲公司員工的出入。
    看了這個解釋,有人也許會問:這不就是相鄰關系嗎?是的,其實就相鄰關系,南京人不會跑到北京去設立地役權。那么為什么在相鄰關系之外,又弄出個地役權來呢?這是一個法律專家自己也無法說清的問題。立法者一心想要否定我國獨立的社會主義中華法系,把我國法律納入到大陸法系之中去。然而大陸法系國家對地役權的認識卻不一致,有的國家對相鄰權和地役權采取合并,而有的國家則采取分離。這不過是大陸法系僵化老化形而上學繁瑣哲學體系混亂的一個表現而已。這種差別反映到國內,也就產生了兩派,現在是分離派占了上風,所以就有了“地役權”這么個玩意。至于大家懂不懂,有沒有用,那就不管了。)
    第一百五十六條 地役權人有權按照合同約定,利用他人的不動產,以提高自己的不動產的效益。
    (司法考試解讀:根據我國《民法通則》,處理不動產相鄰關系的原則是“有利生產,方便生活,團結互助,公平合理”。相鄰關系中有法定義務和設定義務兩種。法定義務是不動產所有人對相鄰人必須承擔的義務。例如鐵路或高速公路要通過居民點,那就必須為當地居民留有穿越通行的涵洞天橋之類的通道和設置隔音降噪設施。如果在別人的建筑物前面或側面建設,也必須為他人留有通行、通風、采光、排水的通道或間距。又比如大樓門廳大堂的所有人或承包人,必須不影響他人進出通行。如果做不到,則構成對他人的侵權,就要承擔相應的過錯責任或者無過錯責任。
    而設定義務則是雙方當事人在平等自愿的基礎上協(xié)商約定的義務。例如在別人建筑物后面建設,需要前面不動產所有人給予通行方便,而前面不動產所有人可以同意,也可以不同意。如果雙方平等協(xié)商達成協(xié)議,則后面的人才能取得所謂的“地役權”。其實就是在他人的不動產上取得部分使用權,那么如果雙方一致,也就不限于相鄰關系了。
    這一條說地役權人有權按照合同約定,利用他人不動產。至于能不能提高自已不動產的效益,與他人無關,與法律也無關,說了也沒用。問題是相鄰人不是天生的地役權人,相鄰人只有在和不動產所有人簽訂了合同之后才能變成地役權人,那么首先要有合同約定,然后才有地役權人及相應權利吧?合同還沒有定,哪來的地役權人及其權利?如果是先有地役權人,那么就是相鄰人必須要和地役權人訂立合同,否則地役權人的地役權何從實現?但是這對相鄰人公平嗎?行得通嗎?如果相鄰人就是不同意,法律能管得了嗎?
    如果地役權是法定的,相鄰人必須承認,否則就是侵權,那么就必須對地役權和地役權人做出法律的界定,如果沒有限制條件,只要是相鄰關系,就可以主張地役權,且不是要亂套?)
    前款所稱他人的不動產為供役地,自己的不動產為需役地。
    (司法考試解讀:也就是提供方使的不動產為“供役地”,需要方的不動產為“需役地”。但是兩地相距多遠并限無限制。其實只要是有人需要,只要供役地權利人同意,就可以在不動產上設立“地役權”。雙方是平等民事主體,只要互相協(xié)商一致,是租用也好,是借用也好,是長期也好,是短期也好,實際上與是否相鄰已沒有關系了,法律何必多管?如果一方要用,另一方就是不讓,難道不可以?那么根據本法,“供役”地所有人就是不提供方便,是不是構成侵權?如果發(fā)生糾紛,人民法院當如何判處?如果供役地只有一處,而需役地卻有多處,那么地役權是否可以共享?是否具有排他性?只對其中一家設立地役權,對其他需役地人是否構成侵權?法律管得了這么多嗎?法律管不了的,何必多事呢?)
    第一百五十七條 設立地役權,當事人應當采取書面形式訂立地役權合同。
    地役權合同一般包括下列條款:
    (一)當事人的姓名或者名稱和住所;
    (二)供役地和需役地的位置;
    (三)利用目的和方法;
    (四)利用期限;
    (五)費用及其支付方式;
    (六)解決爭議的方法。
    (司法考試解讀:前面已經說過,合同的形式應是法律承認的有效形式,不一定僅限于書面合同。對于無效形式合同,如果雙當事人承認,應當承認其有效。合同的內容,應當包括生效條件,登記義務和對抗第三人條件的條款,以免設下陷阱引起糾紛。)
    第一百五十八條 地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人。
    (司法考試解讀:本法一再出現“善意第三人”,這實際上是陷阱機關,理應通過完善法律來消除,而不是故意設置。一女二嫁如果不是違法,至少也是不道德的。這里是當事人要求登陸記的才登記,不是必須登記,未經登記又不得對抗“善意第三人”,那么只要有利可圖,一女二嫁又有何妨?)
    第一百五十九條 供役地權利人應當按照合同約定,允許地役權人利用其土地,不得妨害地役權人行使權利。
    (司法考試解讀:供役地權利人應當不妨害地役權人按照合同的約定使用權利,但前提是地役人要履行合同約定的義務。供役人提供了地役權后,如何使用和管理應當是地役權人的事,如果地役權是通道,那么供役人可能無法判定使用該通道的是不是地役人,又如何“不妨害地役權人行使權利”呢?如果是違約,就按違約處理,法律又何必多管閑事?)
    第一百六十條 地役權人應當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地,盡量減少對供役地權利人物權的限制。
    (司法考試解讀:既然是按合同約定辦事,那么雙方應按合同享受權利和履行義務,違約按違約處理,這一條實屬多余。)
    第一百六十一條 地役權的期限由當事人約定,但不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限。
    (司法考試解讀:合同條款由當事人約定,如果約定事項違反法律規(guī)定,屬于無效條款,但是無效條款是否影響合同的有效性,要根據《合同法》規(guī)定。民事法律只能規(guī)定民事主體行為的有效條件,而不能禁止民事主體的無效行為,民事主體雙方的約定,法律可以不承認其有效性,但是不能不讓人家約定。)
    第一百六十二條 土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的,設立土地承包經營權、宅基地使用權時,該土地承包經營權人、宅基地使用權人繼續(xù)享有或者負擔已設立的地役權。
    (司法考試解讀:這還是要看地役權是法定權利還是設定權利,法定權利按法律規(guī)定,合同設定的權利是否轉讓或繼承,應按當事人的約定。)
    第一百六十三條 土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的,未經用益物權人同意,土地所有權人不得設立地役權。
    (司法考試解讀:應是設立無效。土地在設立了承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利之前,已經設立了地役權的怎么辦?例如設立建設用地使用權,必須封閉已有的道路進行建設,造成周邊他人要繞道通行,這是現實中常有的事。這算不算對相鄰人的侵權?)
    第一百六十四條 地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的,地役權一并轉讓,但合同另有約定的除外。
    (司法考試解讀:地役權為何不能單獨轉讓?例如某地役權人另外又取得了一個通道,為何不能將原通道通行權全部或部份轉讓給他人?后面又說用益物權轉讓時,地役權是否一并轉讓,可以由當事人在合同中約定,如果合同約定不一并轉讓,那么就是可以單獨轉讓。如果合同沒有約定,或約定不明,才可視為一并轉讓。)
    第一百六十五條 地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權等抵押的,在實現抵押權時,地役權一并轉讓。
    (司法考試解讀:抵押要雙方同意,用地役權抵押,相對人要是同意,又有何不可?又不是拿老婆抵押。當然,有沒有人要,抵押是否有效,是另一回事,向你抵押你會要嗎?沒有人如此弱智吧?土地承包經營權、建設用地使用權是特定主體的權利,不是可以隨便抵押的。)
    第一百六十六條 需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的,受讓人同時享有地役權。
    (司法考試解讀:事情如果都這么簡單就好了,受讓人同時享有地役權,那么義務呢?是不是可以不承擔?)
    第一百六十七條 供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的,地役權對受讓人具有約束力。
    (司法考試解讀:如果受讓人事先不知道有地役權存在,那么受讓人不是太吃虧了嗎?轉讓時如果轉讓部分涉及地役權的,應將相應權利和義務一并轉讓才對吧?)
    第一百六十八條 地役權人有下列情形之一的,供役地權利人有權解除地役權合同,地役權消滅:
    (一)違反法律規(guī)定或者合同約定,濫用地役權;
    (二)有償利用供役地,約定的付款期間屆滿后在合理期限內經兩次催告未支付費用。
    (司法考試解讀:也就是說,這兩條是合同的必備條款,合同中寫不寫都可以按此執(zhí)行。)
    第一百六十九條 已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記。
    (司法考試解讀:言下之意,就是未登記的就可以不辦了。)