問題在過去的三、四十年里,隨著開發(fā)項(xiàng)目越來越大、越來越復(fù)雜,爭(zhēng)端的影響及其復(fù)雜性也增強(qiáng)了。爭(zhēng)端是否來自于簡(jiǎn)單的、不充分的采購過程或是施工過程本身管理不善,都是特別復(fù)雜的問題,很少有人能全面地了解。
爭(zhēng)端產(chǎn)生的事實(shí)指出爭(zhēng)端雙方處于沖突之中。解決爭(zhēng)端的任何企圖都可能是有反作用的,特別是如果這些企圖非常墨守法規(guī)的話。這些爭(zhēng)端有的來自于協(xié)議文件中內(nèi)在復(fù)雜性,有的來自于協(xié)議文件必然不可能沒有差錯(cuò),也有的來自于倡導(dǎo)者和專家們的行為(參照FIDIC有關(guān)專家的政策聲明)。所有這些困難都會(huì)導(dǎo)致補(bǔ)救措施實(shí)施的拖延,經(jīng)常是導(dǎo)致增加成本、資源,以及導(dǎo)致對(duì)業(yè)主和咨詢工程師雙方的利益的損害。
在敵對(duì)的方式中,雙方的態(tài)度很快會(huì)強(qiáng)硬起來。如果ADR方法(解決爭(zhēng)端的替代方法)沒有作為強(qiáng)制性步驟寫入合同中的話,那么到這時(shí)再使用ADR方法就顯得太晚,以致于不能緩解雙方頑固的態(tài)度了。
有許多解決爭(zhēng)端的模式用來減少雙方的敵對(duì)行為。它們可以通過收集到的解決爭(zhēng)端的替代方法(ADR)以及包括談判、協(xié)調(diào)、調(diào)解、和解、爭(zhēng)端調(diào)解委員會(huì)和小型審理等各種方法起作用。各種方法定義上可能會(huì)有所不同,以致于在一個(gè)國(guó)家稱作調(diào)解的方法在另一個(gè)國(guó)家叫作和解,不過這種不同在原則上并不重要,相反,在本文中,訴訟和仲裁都是敵對(duì)的方法。
所有替代的方法都可能是經(jīng)雙方同意的,但不具備訴訟和仲裁那樣的法律效力。它們同樣準(zhǔn)備用于多方爭(zhēng)端的解決。
在有些情況下法院判決的方法可能比協(xié)商方法更適合,比如在法定的或工程的各種方法都不能挽回的情況下,訴訟和仲裁是最終性的、對(duì)雙方都有約束力的方法。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是,如果雙方達(dá)成了解決爭(zhēng)端協(xié)議,一旦出現(xiàn)問題由法庭出面,那么調(diào)解或和解的結(jié)果也可能會(huì)更有強(qiáng)制性。另一方面,訴訟或仲裁的結(jié)果是不確定的,其中被認(rèn)定為有錯(cuò)的一方將被判為“錯(cuò)誤”,但“正確”的合法答案可能并不存在。
在許多國(guó)家里,大法官們都積極鼓勵(lì)使用替代的爭(zhēng)端解決方法(ADR)處理復(fù)雜的爭(zhēng)端,而不鼓勵(lì)采取訴訟和仲裁的方法,特別是開發(fā)項(xiàng)目的建設(shè)中產(chǎn)生的爭(zhēng)端更宜于采用ADR方法步驟。
理論說明如果避免爭(zhēng)端的任何方法都失敗了,而爭(zhēng)端產(chǎn)生了,那么在解決爭(zhēng)端中采取敵對(duì)的、不利的行為通常是有反作用的。特別是當(dāng)這個(gè)爭(zhēng)端相當(dāng)復(fù)雜時(shí),它經(jīng)常會(huì)拖延補(bǔ)救措施的實(shí)施、增加成本、導(dǎo)致不利和不必要地浪費(fèi)資源。它也會(huì)不必要地?fù)p害雙方實(shí)力,影響雙方在將來運(yùn)作的能力。所有結(jié)果都有害于雙方,特別是危害社會(huì)。
政策FIDIC建議它的會(huì)員協(xié)會(huì)支持采用解決爭(zhēng)端的替代方法以減少由爭(zhēng)端而引起的敵對(duì)環(huán)境的各種步驟。
不論采用何種解決爭(zhēng)端的步驟,都必須全部告知咨詢工程師的職業(yè)保障承保人,并且所有各方應(yīng)接受他們參與談判。
爭(zhēng)端產(chǎn)生的事實(shí)指出爭(zhēng)端雙方處于沖突之中。解決爭(zhēng)端的任何企圖都可能是有反作用的,特別是如果這些企圖非常墨守法規(guī)的話。這些爭(zhēng)端有的來自于協(xié)議文件中內(nèi)在復(fù)雜性,有的來自于協(xié)議文件必然不可能沒有差錯(cuò),也有的來自于倡導(dǎo)者和專家們的行為(參照FIDIC有關(guān)專家的政策聲明)。所有這些困難都會(huì)導(dǎo)致補(bǔ)救措施實(shí)施的拖延,經(jīng)常是導(dǎo)致增加成本、資源,以及導(dǎo)致對(duì)業(yè)主和咨詢工程師雙方的利益的損害。
在敵對(duì)的方式中,雙方的態(tài)度很快會(huì)強(qiáng)硬起來。如果ADR方法(解決爭(zhēng)端的替代方法)沒有作為強(qiáng)制性步驟寫入合同中的話,那么到這時(shí)再使用ADR方法就顯得太晚,以致于不能緩解雙方頑固的態(tài)度了。
有許多解決爭(zhēng)端的模式用來減少雙方的敵對(duì)行為。它們可以通過收集到的解決爭(zhēng)端的替代方法(ADR)以及包括談判、協(xié)調(diào)、調(diào)解、和解、爭(zhēng)端調(diào)解委員會(huì)和小型審理等各種方法起作用。各種方法定義上可能會(huì)有所不同,以致于在一個(gè)國(guó)家稱作調(diào)解的方法在另一個(gè)國(guó)家叫作和解,不過這種不同在原則上并不重要,相反,在本文中,訴訟和仲裁都是敵對(duì)的方法。
所有替代的方法都可能是經(jīng)雙方同意的,但不具備訴訟和仲裁那樣的法律效力。它們同樣準(zhǔn)備用于多方爭(zhēng)端的解決。
在有些情況下法院判決的方法可能比協(xié)商方法更適合,比如在法定的或工程的各種方法都不能挽回的情況下,訴訟和仲裁是最終性的、對(duì)雙方都有約束力的方法。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是,如果雙方達(dá)成了解決爭(zhēng)端協(xié)議,一旦出現(xiàn)問題由法庭出面,那么調(diào)解或和解的結(jié)果也可能會(huì)更有強(qiáng)制性。另一方面,訴訟或仲裁的結(jié)果是不確定的,其中被認(rèn)定為有錯(cuò)的一方將被判為“錯(cuò)誤”,但“正確”的合法答案可能并不存在。
在許多國(guó)家里,大法官們都積極鼓勵(lì)使用替代的爭(zhēng)端解決方法(ADR)處理復(fù)雜的爭(zhēng)端,而不鼓勵(lì)采取訴訟和仲裁的方法,特別是開發(fā)項(xiàng)目的建設(shè)中產(chǎn)生的爭(zhēng)端更宜于采用ADR方法步驟。
理論說明如果避免爭(zhēng)端的任何方法都失敗了,而爭(zhēng)端產(chǎn)生了,那么在解決爭(zhēng)端中采取敵對(duì)的、不利的行為通常是有反作用的。特別是當(dāng)這個(gè)爭(zhēng)端相當(dāng)復(fù)雜時(shí),它經(jīng)常會(huì)拖延補(bǔ)救措施的實(shí)施、增加成本、導(dǎo)致不利和不必要地浪費(fèi)資源。它也會(huì)不必要地?fù)p害雙方實(shí)力,影響雙方在將來運(yùn)作的能力。所有結(jié)果都有害于雙方,特別是危害社會(huì)。
政策FIDIC建議它的會(huì)員協(xié)會(huì)支持采用解決爭(zhēng)端的替代方法以減少由爭(zhēng)端而引起的敵對(duì)環(huán)境的各種步驟。
不論采用何種解決爭(zhēng)端的步驟,都必須全部告知咨詢工程師的職業(yè)保障承保人,并且所有各方應(yīng)接受他們參與談判。