【正文】
我國《物權(quán)法》第28條確定了基于法院法律文書而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形。此規(guī)定從宏觀上考慮了法院在解決糾紛中可能對(duì)資源進(jìn)行重新分配的實(shí)際情況，很好地緩和了物權(quán)變動(dòng)公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾，值得肯定。但從微觀層面看，因法院裁判而引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)在適用于具體法律問題時(shí)則需要個(gè)別考察。農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動(dòng)問題，就是其中之一。
一、基礎(chǔ)與前提：農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的原始?xì)w屬
（一）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的界定
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是近幾年網(wǎng)絡(luò)上為流行的詞匯之一，但對(duì)于什么是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，大眾的理解并不完全一致，只有一個(gè)共識(shí)就是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房不能上市流通，買賣農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是違法的。從現(xiàn)有的使用“農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房”的不同語境看，該詞匯至少有以下幾種意義：一是指在農(nóng)村集體土地上建造的房屋；二是指在農(nóng)村建設(shè)用地上建造的房屋；三是在農(nóng)村集體建設(shè)用地上由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)制作房屋權(quán)屬證書或者干脆沒有房屋權(quán)屬證書的房屋。前述三種理解，其范圍的寬窄程度各不相同，需要分別加以考察。
依《土地管理法》第4條，我國實(shí)行嚴(yán)格的土地用途管制制度，土地被分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三部分，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能是在農(nóng)村集體的建設(shè)用地上建設(shè)的房屋；如果在農(nóng)村的農(nóng)用地上建設(shè)房屋，將被作為違法建筑而拆除。因此，在農(nóng)用地上建造的房屋不能屬于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的范圍，前述第一種理解有誤。集體建設(shè)用地是指非農(nóng)業(yè)目的的土地，主要包括宅基地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地及鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施用地。[1]據(jù)此，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上建設(shè)房屋主要有三種情況：其一，是在農(nóng)村村民的宅基地上建造的農(nóng)戶自住房屋，簡稱農(nóng)戶自住房；其二，是在鄉(xiāng)村企業(yè)事業(yè)單位建設(shè)用地上為了集體利益或進(jìn)行經(jīng)營而建造的房屋，[2]簡稱鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房；其三，是在農(nóng)村城市化過程中成片開發(fā)的用于農(nóng)民自住并在一定程度上違法對(duì)外（本集體經(jīng)濟(jì)組織以外）銷售的樓房，簡稱農(nóng)村住宅樓。這三類房屋雖然用途有所不同，但均因其所占的集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也沒有政府房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，從而不能進(jìn)入房屋買賣市場(chǎng)進(jìn)行自由流通，[3]這是其本質(zhì)特征。而這一特征使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點(diǎn)相比，具有保護(hù)力度“小”的弱勢(shì)，故而被形象地稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。某些情況下，這種房屋即使有權(quán)屬證書，但也沒有房管部門蓋章，僅有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)的蓋章以證明其權(quán)屬，故又稱之為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。前述第三種理解不能完全涵蓋具備上述本質(zhì)特征的所有對(duì)象，是不周延的。因此，所謂農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房在前述第二種意義上理解才是正確的。
（二）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)歸屬
在物權(quán)法領(lǐng)域確定物權(quán)的變動(dòng)需要首先確定靜態(tài)的物的歸屬關(guān)系，物權(quán)的歸屬是動(dòng)態(tài)的物權(quán)變動(dòng)的前提，只有從靜態(tài)角度確定了物的原始主體，動(dòng)態(tài)的物權(quán)變動(dòng)才有意義。對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，現(xiàn)有的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流通，而不能向外轉(zhuǎn)讓。但是，這種對(duì)流轉(zhuǎn)的限制，并不是對(duì)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)的限制，時(shí)下有人認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房就是沒有產(chǎn)權(quán)，[4]是對(duì)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的誤解。
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)主體因其用途的不同而有所不同。根據(jù)前面的論述可知，實(shí)踐中的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房包括三種，即農(nóng)戶自住房、農(nóng)村住宅樓、鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房。我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。這表明，依合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，不需要登記就可直接發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此，就農(nóng)戶自住房而言，申請(qǐng)了宅基地并在其上建造房屋的農(nóng)戶就是其權(quán)利主體。盡管農(nóng)村宅基地不能算做遺產(chǎn)，不能繼承，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對(duì)宅基地上所建造的房屋的繼承將會(huì)導(dǎo)致其對(duì)宅基地的繼承。[5]因此，當(dāng)該農(nóng)戶的戶主死亡后，該房屋及其占用的宅基地使用權(quán)的物權(quán)將歸屬于其繼承人。就農(nóng)村住宅樓而言，主要有兩種情況。一種是舊村改造過程中，村內(nèi)原有的農(nóng)戶自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委會(huì)統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)、符合村鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃并且取得相關(guān)審批的僅用于農(nóng)民居住的樓房，這種農(nóng)村住宅樓在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民之前，其物權(quán)歸屬于村集體經(jīng)濟(jì)組織，由村民委員會(huì)統(tǒng)一行使權(quán)利。在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民之后，則各個(gè)農(nóng)戶對(duì)其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。另一種是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)以“舊村改造”的名義單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的除用于本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民居住外還向外銷售的樓房，這種農(nóng)村住宅樓只要符合鄉(xiāng)村的土地利用規(guī)劃，并且取得了相關(guān)的審批，在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民后，由各個(gè)農(nóng)戶對(duì)其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。向外銷售的部分則因這種買賣行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。因此，這些違法向外銷售的樓房其物權(quán)仍然歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟(jì)組織，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村民委員會(huì)統(tǒng)一行使權(quán)利。就鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房而言，其用地和建設(shè)只要經(jīng)過合法的規(guī)劃審批，其物權(quán)都應(yīng)歸屬于相應(yīng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、學(xué)校等企業(yè)事業(yè)單位。
二、穿行于不變與可變之間：基于法院裁判的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的范圍
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房除了在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部通過法律行為進(jìn)行轉(zhuǎn)讓從而產(chǎn)生物權(quán)的變動(dòng)外，還有一些物權(quán)變動(dòng)是非基于法律行為產(chǎn)生的，基于法院的法律文書所生的物權(quán)變動(dòng)即其著例。因?yàn)檗r(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的限制流通，故而基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形就顯得比基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形更有意義。
（一）據(jù)以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法院法律文書的范圍
基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)就是法院的生效法律文書。人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書以及各種命令、通知等。其中，只有判決、裁定有可能從公法的層面對(duì)當(dāng)事人的利益作出重新分配；因此，這里的生效法律文書也主要是指生效判決、裁定。
判決又可以分為給付判決、確認(rèn)判決和形成判決。一般認(rèn)為，能夠直接引起物權(quán)變動(dòng)的法律文書限于法院作出的形成判決。[6]所謂形成判決，又稱變更判決，是指變更或者解除雙方當(dāng)事人之間某種既存的民事法律關(guān)系的判決，[7]如分割共有財(cái)產(chǎn)的判決等。由于物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)在權(quán)利主體之間的重大變更，是對(duì)當(dāng)事人之間既有的利益格局進(jìn)行的重新調(diào)整，形成判決恰恰能起到這種效果。
關(guān)于調(diào)解書能否引起物權(quán)變動(dòng)的問題，有人認(rèn)為，調(diào)解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)所作的調(diào)解，尚無與形成判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。[8]其實(shí)，調(diào)解書之所以不具有形成力，其深層次原因在于調(diào)解的性質(zhì)。從我國立法、司法、法律理論及國民法律意識(shí)和法律素養(yǎng)的特殊背景看，訴訟中的調(diào)解具有當(dāng)事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。[9]這就決定了調(diào)解書在很大程度上有當(dāng)事人意思自治的因素?？梢哉f，依調(diào)解書而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)與依當(dāng)事人法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)靠得更近，而與基于法院形成判決發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)離得更遠(yuǎn)。從這一意義上講，調(diào)解書的確不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。
法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。從實(shí)務(wù)來看，能夠直接引起物權(quán)變動(dòng)的裁定主要是執(zhí)行程序中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和有登記的特定動(dòng)產(chǎn)拍賣時(shí)所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。[10]依據(jù)該拍賣成交裁定或以物抵債裁定取得的小產(chǎn)權(quán)房，其上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，依據(jù)該裁定取得小產(chǎn)權(quán)房有類似于物權(quán)取得方式中的原始取得的效力，[11]與基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)不同。
（二）法院裁判導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的情形
其一，離婚判決中對(duì)共同共有的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房所作的分割。隸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民自住房或住宅樓都屬于小產(chǎn)權(quán)房，當(dāng)農(nóng)民離婚時(shí)必然會(huì)面臨作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的小產(chǎn)權(quán)房的分割。經(jīng)由法院的離婚判決，原屬夫妻共同共有的小產(chǎn)權(quán)房將確定地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。
其二，法定繼承糾紛中對(duì)作為遺產(chǎn)的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的分割判決。繼承有遺囑繼承和法定繼承之分，當(dāng)事人因遺囑繼承發(fā)生糾紛涉訴時(shí)，只要遺囑是有效的，法院根據(jù)遺囑所作的分割遺產(chǎn)的判決實(shí)際上是對(duì)遺囑確定的新權(quán)利人的確認(rèn)而已，此種判決不構(gòu)成對(duì)法律關(guān)系的變更或消滅，因而不屬于因形成判決所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。當(dāng)數(shù)個(gè)同一順序法定繼承人因法定繼承發(fā)生糾紛涉訴時(shí)，法院將依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)數(shù)個(gè)同一順序繼承人所共同共有的小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)進(jìn)行分割，這種分割的判決也將使小產(chǎn)權(quán)房確定地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。上述小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)會(huì)導(dǎo)致其占用的宅基地也依據(jù)“地隨房走”的原則轉(zhuǎn)移到繼承人名下，但這并不意味著小產(chǎn)權(quán)房所占用的農(nóng)村宅基地可以作為遺產(chǎn)。在我國，宅基地能否作為自然人死亡時(shí)遺留的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以一定的時(shí)間為界，農(nóng)村應(yīng)以1962年為界，在此之前是遺產(chǎn)，在此之后則不是遺產(chǎn)，因?yàn)樵诖酥笸恋厥諝w了公有。[12]
其三，農(nóng)民因未履行給付判決確定的義務(wù)而被申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)法院拍賣其非生活必需的小產(chǎn)權(quán)房所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。實(shí)踐中，不少農(nóng)戶擁有不止一套小產(chǎn)權(quán)房，當(dāng)他不履行給付判決確定的義務(wù)時(shí)會(huì)被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。于是法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第220條之規(guī)定查封其部分小產(chǎn)權(quán)房。然后，法院將對(duì)查封的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行拍賣，拍賣成交后，法院作出拍賣成交裁定，[13]此裁定將導(dǎo)致該小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。
其四，鄉(xiāng)村企業(yè)用房通過法院執(zhí)行程序中的拍賣成交裁定所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。我現(xiàn)行法允許以農(nóng)民集體所有的土地為資本要素出資，[14]如《土地管理法》第60條允許利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在日常經(jīng)營過程中難免會(huì)以其建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行抵押。當(dāng)債權(quán)屆滿不能受償時(shí)，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。拍賣成交后人民法院將做出拍賣成交裁定，根據(jù)該裁定，小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)將發(fā)生變動(dòng)。此處需要注意的是，根據(jù)我國《物權(quán)法》第201條之規(guī)定，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
三、權(quán)利人與第三人利益的平衡：基于法院裁判而產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的法律效果
（一）物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力的時(shí)間
依《物權(quán)法》第28條之規(guī)定，依法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，自法律文書生效時(shí)發(fā)生效力。但實(shí)踐中不同法律文書生效的時(shí)間不同，其引起的物權(quán)變動(dòng)的具體時(shí)間也存在差異。就地方各級(jí)法院作出的且法律允許上訴的一審判決而言，當(dāng)事人未在上訴期內(nèi)提起上訴的，上訴期限屆滿，判決即發(fā)生法律效力，因該類判決引起的物權(quán)變動(dòng)生效的時(shí)間應(yīng)為上訴期限屆滿之日。高法院作出的一審判決、中級(jí)以上法院作出的二審判決，一經(jīng)送達(dá)立即生效，故該類判決引起的物權(quán)變動(dòng)生效的時(shí)間應(yīng)為判決送達(dá)之日。此外，根據(jù)高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第29條之規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)、有登記的特定動(dòng)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時(shí)起轉(zhuǎn)移。
（二）權(quán)利人再處分限制的排除
依據(jù)《物權(quán)法》第31條之規(guī)定，如果是依照法院生效法律文書取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，則再處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。這被稱為“非基于法律行為取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分的限制”。[15]但對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，即使根據(jù)法院的生效法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，也不存在這一問題。因?yàn)榉腔诜尚袨槿〉眯‘a(chǎn)權(quán)房的，必須登記的再處分限制被排除了。這種再處分限制何以在農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的問題上就排除了呢？原因還在于《物權(quán)法》第31條之規(guī)定和小產(chǎn)權(quán)房自身的特殊性。
《物權(quán)法》第31條規(guī)定，依照法院生效法律文書享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。該條的意思是說，如果法律沒有規(guī)定需要辦理登記的，即使未經(jīng)登記也可發(fā)生物權(quán)效力。該條中“法律規(guī)定”之“法律”依體系解釋的方法，[16]應(yīng)解釋為嚴(yán)格意義上的法律，即僅指全國人大或其常委會(huì)通過的法律而不包括法規(guī)和規(guī)章。對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，至今沒有一部全國人大或其常委會(huì)通過的法律要求其進(jìn)行物權(quán)的登記。雖然廣州市和廈門市的政府規(guī)章要求對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行物權(quán)登記，[17]但這里的政府規(guī)章并非《物權(quán)法》第31條所指的“法律”。因此，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的小產(chǎn)權(quán)房，未經(jīng)登記仍然可以再行處分。廣州市和廈門市的政府規(guī)章對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房的再處分限制只具有公法上的行政管理意義，充其量是管理型強(qiáng)制規(guī)范；不具有私法上阻斷處分行為效力的意義，不是效力型強(qiáng)制規(guī)范。[18]
（三）物權(quán)變動(dòng)與第三人保護(hù)
我國城市房屋和農(nóng)村房屋實(shí)行不同的產(chǎn)權(quán)登記制度。城市房屋可以依法進(jìn)行登記，取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，而農(nóng)村房屋的登記由于沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)的規(guī)定，各地做法不一，有的給予登記并發(fā)給產(chǎn)權(quán)證書，[19]有的則沒有建立登記制度。不論是否需要登記，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)由法院裁判而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)都是對(duì)既有權(quán)利的“*”，這種物權(quán)的變動(dòng)對(duì)于第三人而言并非毫不相干。
當(dāng)依據(jù)地方規(guī)章農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房需要登記時(shí)，經(jīng)過法院的裁判發(fā)生了物權(quán)的變動(dòng)，新權(quán)利人依據(jù)此生效判決（或裁定）即成為物權(quán)主體。但現(xiàn)實(shí)中，小產(chǎn)權(quán)房的變更登記往往不可能在法律文書生效后馬上進(jìn)行。此時(shí)，如果原權(quán)利人將房屋轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的善意第三人，就會(huì)發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。對(duì)此，應(yīng)該嚴(yán)格審視該第三人取得小產(chǎn)權(quán)房的情形是否符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定之善意取得的要件。具體而言，只要第三人受讓該小產(chǎn)權(quán)房時(shí)是善意的，以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，并且該第三人已經(jīng)與原權(quán)利人辦理了變更登記手續(xù)，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。而真正權(quán)利人可以向已經(jīng)喪失處分權(quán)的原權(quán)利人請(qǐng)求賠償損失。
如果依據(jù)地方規(guī)章該小產(chǎn)權(quán)房無需登記，則只能以占有為其公示方式。在小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)依據(jù)法院生效法律文書發(fā)生變動(dòng)后，如果原權(quán)利人并沒有及時(shí)將對(duì)該小產(chǎn)權(quán)房的占有轉(zhuǎn)移給新權(quán)利人，而是擅自將該房屋出售給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的善意第三人，此時(shí)同樣會(huì)發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。其解決方案仍然是看第三人是否符合善意取得的構(gòu)成要件。不同之處在于，此時(shí)小產(chǎn)權(quán)房以交付為公示方式，那么，在其他條件相同的情況下，只要原權(quán)利人已經(jīng)將該小產(chǎn)權(quán)房交付給了該善意第三人，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。
（四）權(quán)利人的后續(xù)義務(wù)
依《物權(quán)法》第28條，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，自法律文書生效時(shí)發(fā)生效力。這意味著此種情況下的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)過公示即可發(fā)生變動(dòng)，這是物權(quán)變動(dòng)登記要件主義的一個(gè)例外，但有其合理性。[20]就農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，因其沒有建立全國統(tǒng)一的登記制度，一般不會(huì)沖擊不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記要件主義。但在一些已經(jīng)建立小產(chǎn)權(quán)房登記制度的地方，經(jīng)由法院裁判的物權(quán)變動(dòng)，雖然可以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，但基于行政管理上的考慮，還需要進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房的變更登記。此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)之后的后續(xù)問題，即由誰向登記機(jī)關(guān)提出變更登記的問題。從已經(jīng)建立農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房登記制度的廣州市來看，根據(jù)《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第7條和第12條之規(guī)定，應(yīng)該由權(quán)利人進(jìn)行申請(qǐng)。這種做法無疑是可取的，但應(yīng)該更進(jìn)一步強(qiáng)化權(quán)利人及時(shí)去登記機(jī)關(guān)登記的義務(wù)。因?yàn)榉ㄔ翰门幸鸬奈餀?quán)變動(dòng)大都通過形成判決做出，而形成判決具有對(duì)世的廣泛效力，[21]這種對(duì)世的廣泛效力在某種程度上借助于登記機(jī)關(guān)登記簿的公示作用才能貫徹到底。而已經(jīng)被生效裁判確定為權(quán)利主體的人對(duì)于及時(shí)登記也有利益在其中，這樣可以避免小產(chǎn)權(quán)房被他人無權(quán)處分。
另外，根據(jù)原國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》第2部分第8項(xiàng)，宅基地土地登記發(fā)證到戶將在全國推行。而依《物權(quán)法》第155條之規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅的，應(yīng)及時(shí)辦理變更登記或注銷登記。因此，即使小產(chǎn)權(quán)房本身不需要登記，但其占用的宅基地使用權(quán)也必定要登記的。
四、限制與流通的悖論：基于法院裁判的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)與法律的沖突
鑒于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房無法辦理房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證并且無法上市流通的特點(diǎn)，法院在裁判涉小產(chǎn)權(quán)房案件時(shí)會(huì)面臨一些困惑，因?yàn)榉ㄔ旱牟门泻芸赡芙K導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破法律限制流通的禁區(qū)，而這有時(shí)又是難以避免的。
（一）共有小產(chǎn)權(quán)房分割時(shí)導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
司法實(shí)踐中經(jīng)常有這種情形。甲為城市居民，出嫁給郊區(qū)農(nóng)村乙，為了小孩上學(xué)的需要，甲的戶口沒有轉(zhuǎn)入農(nóng)村，但甲在城市已沒有住房。后甲與乙感情破裂訴請(qǐng)離婚，并請(qǐng)求對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間的兩套小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行分割。此時(shí)，法院將面臨兩難處境：如果酌情將兩套小產(chǎn)權(quán)房分割，每人分給一套，則有違小產(chǎn)權(quán)房只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流通的法律意旨；如果將兩套小產(chǎn)權(quán)房都分給乙，則明顯有失公允。此種情況，法官如果選擇前者的方案，則判決結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房流通到本集體經(jīng)濟(jì)組織之外，突破法律對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的流通限制。現(xiàn)實(shí)中，法官為了穩(wěn)妥可能回避實(shí)質(zhì)問題而判決該兩套小產(chǎn)權(quán)房歸乙所有，而由甲對(duì)其中一套房屋享有居住權(quán)。但必須指出，這種回避是與法律所賦予的法官的審判職責(zé)相背離的，有拒絕審判的嫌疑。
但在一些法定繼承糾紛案件中，法官可能更少有選擇余地。比如：農(nóng)民甲死亡后留有兩套小產(chǎn)權(quán)房，沒有遺囑，法定繼承人只有其子乙和丙。乙和丙大學(xué)畢業(yè)后都在外地工作，戶口早已遷出該村。后乙和丙為爭(zhēng)奪一套小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)而訴至法院。根據(jù)繼承法的一般原理，在法定繼承中，只要沒有繼承權(quán)喪失的情形，同一順序繼承人一般應(yīng)平均分得遺產(chǎn)。至于數(shù)個(gè)繼承人與被繼承人是否屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織，在所不問。前文已述，雖然宅基地使用權(quán)不能繼承，但房屋是可以繼承的，而根據(jù)“地隨房走”的原則，宅基地使用權(quán)也隨著小產(chǎn)權(quán)房的繼承轉(zhuǎn)移到繼承人名下。此種情況下，法院將不得不依據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定把農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房判給不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的乙或丙，并由取得房子的一方給另一方補(bǔ)償。此時(shí)，法院的裁判將突破法律對(duì)小產(chǎn)權(quán)房流通的限制。
（二）執(zhí)行程序中拍賣成交裁定或以物抵債裁定導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
執(zhí)行程序中的拍賣是執(zhí)行機(jī)構(gòu)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給高應(yīng)價(jià)者的拍賣方式。[22]在這種情況下，后競(jìng)拍成功的人成為買受人，根據(jù)拍賣成交裁定，該買受人將確定地成為小產(chǎn)權(quán)房的新權(quán)利人。而該新權(quán)利人往往可能并不是被拍賣的小產(chǎn)權(quán)房所在村的集體經(jīng)濟(jì)組織成員。現(xiàn)行的執(zhí)行中的拍賣大都實(shí)行法院監(jiān)督下的委托拍賣制度。[23]在拍賣過程中，法院和拍賣機(jī)構(gòu)不可能對(duì)競(jìng)買人進(jìn)行限制，更不可能對(duì)競(jìng)買人的身份進(jìn)行調(diào)查。因此，難免會(huì)有將小產(chǎn)權(quán)房拍賣給非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的情況發(fā)生。雖然《土地管理法》第63條對(duì)因破產(chǎn)、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設(shè)用地的流通留下了余地，但對(duì)于農(nóng)戶自住房以及農(nóng)村住宅樓等小產(chǎn)權(quán)房則沒有這種例外。因此，對(duì)于后兩者而言，拍賣成交裁定突破法律限制流通的禁區(qū)勢(shì)所難免。
（三）檢討
現(xiàn)行法律及政策的精神禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，其基本的價(jià)值取向在于貫徹和落實(shí)嚴(yán)格的土地用途管制制度，以保護(hù)耕地并嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為耕地。禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的上市流通，在一定程度上有利于維護(hù)社會(huì)主義的集體土地所有制，防止集體土地的流失，但這種法律和政策有因噎廢食之嫌，因?yàn)楦氐谋Ｗo(hù)有賴于土地管制制度的嚴(yán)格貫徹和其他相關(guān)配套制度的建立和完善。并且這種政策和法律上的良好愿望遭遇到司法處理時(shí)被大打折扣，因?yàn)榛诜ㄔ翰门卸鴮?dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)在一定程度上導(dǎo)致了法律和政策所不愿看到的結(jié)果。前文的分析表明，這種結(jié)果的出現(xiàn)絲毫不能歸咎于法院，甚至法院還在極力抵制這種結(jié)果的出現(xiàn)，但它根本無法避免。事實(shí)上，即使在基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的場(chǎng)合，也無法完全避免小產(chǎn)權(quán)房的流通。因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā返?0條、63條允許破產(chǎn)、兼并、入股和聯(lián)營等四種集體土地的流轉(zhuǎn)方式。法律在禁止某種流轉(zhuǎn)方式的同時(shí)又允許另外的流轉(zhuǎn)方式，那么轉(zhuǎn)換一下方式，制作一個(gè)假入股、假聯(lián)營，真轉(zhuǎn)讓、真出租的合同并不需要多少法律智慧。[24]由此可見，小產(chǎn)權(quán)房問題真正的癥結(jié)在于現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，要想克服法院裁判導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)與法律的沖突，根本的解決辦法應(yīng)該是變堵為疏，逐步使集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)合法化。
五、應(yīng)對(duì)與設(shè)想：法律適用中的解釋和立法的創(chuàng)設(shè)
因法院裁判而引起小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動(dòng)在一定程度上沖破了法律規(guī)定，但用發(fā)展的眼光看，這種突破是無可指責(zé)的，因?yàn)槟鞘撬痉▽?duì)實(shí)際問題的理性應(yīng)對(duì)。當(dāng)然，從維護(hù)法律的權(quán)威性上看，司法不應(yīng)直接突破法律規(guī)定，而應(yīng)通過合理地解釋法律，在法律規(guī)范（立法）的框架內(nèi)正確裁判案件。有時(shí)，一個(gè)法律條文不足以形成一個(gè)完整的法律規(guī)范，或者法律條文內(nèi)容有疑義，僅以法律之文義無法確定，則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨，以確保法律體系完整順暢而無沖突。[25]因此，可以考慮采取體系解釋的法律解釋方法，將《土地管理法》第62條第4款、第63條結(jié)合起來解釋：法律只規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，但并沒有禁止出賣、出租住房，因此，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是可以買賣的。基于此，第63條的真意是：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得單獨(dú)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，當(dāng)建造在農(nóng)村建設(shè)用地上的房屋出讓、轉(zhuǎn)讓時(shí)，該農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)一并出讓、轉(zhuǎn)讓。毋庸諱言，這種法律適用中的解釋難免有些牽強(qiáng)。在我國法官職業(yè)保障機(jī)制還不很完善的情況下，法官的這種解釋甚至可能導(dǎo)致其職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。但在我們不提倡通過強(qiáng)迫調(diào)解或迂回式判決回避實(shí)質(zhì)問題的前提下，這無疑是司法中直面問題的合理的解決辦法。
長遠(yuǎn)來看，從立法的層面，則應(yīng)該順應(yīng)新近頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)一元體制，正視農(nóng)村集體土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性。在土地公有制的條件下，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可以不單獨(dú)成為交易的對(duì)象，但不應(yīng)以此而否認(rèn)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，更不能為了禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而限制或禁止農(nóng)村房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，可以考慮在立法層面將農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計(jì)為如下規(guī)范：農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵押；建造在農(nóng)村集體土地上的住房轉(zhuǎn)讓、抵押的，農(nóng)村集體土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、抵押。
【注釋】
[1]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第117頁。
[2]洪學(xué)軍主編：《房地產(chǎn)法原理精要與實(shí)務(wù)指南》，人民法院出版社2008年版，第52頁。
[3]根據(jù)我國《土地管理法》第43條、第63條之規(guī)定，國家目前只允許國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而農(nóng)村集體建設(shè)用地尤其是農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取嚴(yán)格限制的態(tài)度。另外，2007年12月11日，溫家寶總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議強(qiáng)調(diào)：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。但事實(shí)上，農(nóng)村宅基地是否允許流通的問題是有爭(zhēng)議的，因?yàn)槟壳暗姆珊托姓ㄒ?guī)對(duì)農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓并無直接的允許或禁止性規(guī)定。參見張慶華著：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第78頁。
[4]參見：“小產(chǎn)權(quán)就是沒產(chǎn)權(quán)－CCTV《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》 實(shí)錄”，載http://www.hiyoo.cn/news/view/489702/，2008年5月4日訪問。
[5]林其敏、王歆：《農(nóng)村土地法律課堂》，中國法制出版社2007年版，第126—127頁。
[6]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第113頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第86頁。
[7]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法必讀資料》，法律出版社2004年版，第488頁。
[8]謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第95頁。
[9]許少波：《論訴訟調(diào)解瑕疵之救濟(jì)》，載《法學(xué)》，2007年第4期。
[10]趙晉山：《非基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)》，載《人民司法》2007年第4期。
[11]參見《高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第31條第1款。
[12]丘金峰：《房地產(chǎn)法律問題解答》，廣東人民出版社1991年版，第173頁。
[13]同注[11]，第2條、第23條。
[14]同注[2]，第54頁。
[15]同注[10].
[16]參見《物權(quán)法》第10條第2款和第12條第1款第4項(xiàng)。
[17]參見《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第10條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第2條。
[18]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第103頁。
[19]如《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第17條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第9條就有登記發(fā)證的相關(guān)規(guī)定。
[20]其理由有二：一，因法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，有公權(quán)力的介入，物權(quán)變動(dòng)的狀態(tài)往往較為明確，其本身已經(jīng)具有很強(qiáng)的公示性；二，登記的要求過于嚴(yán)格，會(huì)給當(dāng)事人帶來不便，將登記作為物權(quán)變動(dòng)生效要件的同時(shí)，對(duì)某些已經(jīng)符合公示性要求的物權(quán)變動(dòng)，例外地承認(rèn)不以登記為生效要件，正可以彌補(bǔ)公示要件主義過于嚴(yán)格的弊端。參見黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124頁。
[21]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第176頁。
[22]如《法國民法典》第4條規(guī)定：法官借口法律無規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（上冊(cè)），法律出版社2005年版，第31—32頁。
[23]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第534頁。
[24]同注[11]，第3條。
[25]江娜：《守衛(wèi)18億畝耕地》，載《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》2007年4月26日版。
[26]張慶華：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第73頁。
[27]唐昊淶：《法官解釋之方法智慧重述》，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》，2007年卷，第119頁。（北京市第一中級(jí)人民法院·丁宇翔）
我國《物權(quán)法》第28條確定了基于法院法律文書而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形。此規(guī)定從宏觀上考慮了法院在解決糾紛中可能對(duì)資源進(jìn)行重新分配的實(shí)際情況，很好地緩和了物權(quán)變動(dòng)公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾，值得肯定。但從微觀層面看，因法院裁判而引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)在適用于具體法律問題時(shí)則需要個(gè)別考察。農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動(dòng)問題，就是其中之一。
一、基礎(chǔ)與前提：農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的原始?xì)w屬
（一）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的界定
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是近幾年網(wǎng)絡(luò)上為流行的詞匯之一，但對(duì)于什么是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，大眾的理解并不完全一致，只有一個(gè)共識(shí)就是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房不能上市流通，買賣農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是違法的。從現(xiàn)有的使用“農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房”的不同語境看，該詞匯至少有以下幾種意義：一是指在農(nóng)村集體土地上建造的房屋；二是指在農(nóng)村建設(shè)用地上建造的房屋；三是在農(nóng)村集體建設(shè)用地上由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)制作房屋權(quán)屬證書或者干脆沒有房屋權(quán)屬證書的房屋。前述三種理解，其范圍的寬窄程度各不相同，需要分別加以考察。
依《土地管理法》第4條，我國實(shí)行嚴(yán)格的土地用途管制制度，土地被分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三部分，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能是在農(nóng)村集體的建設(shè)用地上建設(shè)的房屋；如果在農(nóng)村的農(nóng)用地上建設(shè)房屋，將被作為違法建筑而拆除。因此，在農(nóng)用地上建造的房屋不能屬于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的范圍，前述第一種理解有誤。集體建設(shè)用地是指非農(nóng)業(yè)目的的土地，主要包括宅基地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地及鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施用地。[1]據(jù)此，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上建設(shè)房屋主要有三種情況：其一，是在農(nóng)村村民的宅基地上建造的農(nóng)戶自住房屋，簡稱農(nóng)戶自住房；其二，是在鄉(xiāng)村企業(yè)事業(yè)單位建設(shè)用地上為了集體利益或進(jìn)行經(jīng)營而建造的房屋，[2]簡稱鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房；其三，是在農(nóng)村城市化過程中成片開發(fā)的用于農(nóng)民自住并在一定程度上違法對(duì)外（本集體經(jīng)濟(jì)組織以外）銷售的樓房，簡稱農(nóng)村住宅樓。這三類房屋雖然用途有所不同，但均因其所占的集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也沒有政府房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，從而不能進(jìn)入房屋買賣市場(chǎng)進(jìn)行自由流通，[3]這是其本質(zhì)特征。而這一特征使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點(diǎn)相比，具有保護(hù)力度“小”的弱勢(shì)，故而被形象地稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。某些情況下，這種房屋即使有權(quán)屬證書，但也沒有房管部門蓋章，僅有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)的蓋章以證明其權(quán)屬，故又稱之為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。前述第三種理解不能完全涵蓋具備上述本質(zhì)特征的所有對(duì)象，是不周延的。因此，所謂農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房在前述第二種意義上理解才是正確的。
（二）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)歸屬
在物權(quán)法領(lǐng)域確定物權(quán)的變動(dòng)需要首先確定靜態(tài)的物的歸屬關(guān)系，物權(quán)的歸屬是動(dòng)態(tài)的物權(quán)變動(dòng)的前提，只有從靜態(tài)角度確定了物的原始主體，動(dòng)態(tài)的物權(quán)變動(dòng)才有意義。對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，現(xiàn)有的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流通，而不能向外轉(zhuǎn)讓。但是，這種對(duì)流轉(zhuǎn)的限制，并不是對(duì)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)的限制，時(shí)下有人認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房就是沒有產(chǎn)權(quán)，[4]是對(duì)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的誤解。
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)主體因其用途的不同而有所不同。根據(jù)前面的論述可知，實(shí)踐中的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房包括三種，即農(nóng)戶自住房、農(nóng)村住宅樓、鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房。我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。這表明，依合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，不需要登記就可直接發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此，就農(nóng)戶自住房而言，申請(qǐng)了宅基地并在其上建造房屋的農(nóng)戶就是其權(quán)利主體。盡管農(nóng)村宅基地不能算做遺產(chǎn)，不能繼承，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對(duì)宅基地上所建造的房屋的繼承將會(huì)導(dǎo)致其對(duì)宅基地的繼承。[5]因此，當(dāng)該農(nóng)戶的戶主死亡后，該房屋及其占用的宅基地使用權(quán)的物權(quán)將歸屬于其繼承人。就農(nóng)村住宅樓而言，主要有兩種情況。一種是舊村改造過程中，村內(nèi)原有的農(nóng)戶自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委會(huì)統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)、符合村鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃并且取得相關(guān)審批的僅用于農(nóng)民居住的樓房，這種農(nóng)村住宅樓在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民之前，其物權(quán)歸屬于村集體經(jīng)濟(jì)組織，由村民委員會(huì)統(tǒng)一行使權(quán)利。在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民之后，則各個(gè)農(nóng)戶對(duì)其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。另一種是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)以“舊村改造”的名義單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的除用于本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民居住外還向外銷售的樓房，這種農(nóng)村住宅樓只要符合鄉(xiāng)村的土地利用規(guī)劃，并且取得了相關(guān)的審批，在分配或出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民后，由各個(gè)農(nóng)戶對(duì)其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。向外銷售的部分則因這種買賣行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。因此，這些違法向外銷售的樓房其物權(quán)仍然歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟(jì)組織，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村民委員會(huì)統(tǒng)一行使權(quán)利。就鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房而言，其用地和建設(shè)只要經(jīng)過合法的規(guī)劃審批，其物權(quán)都應(yīng)歸屬于相應(yīng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、學(xué)校等企業(yè)事業(yè)單位。
二、穿行于不變與可變之間：基于法院裁判的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的范圍
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房除了在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部通過法律行為進(jìn)行轉(zhuǎn)讓從而產(chǎn)生物權(quán)的變動(dòng)外，還有一些物權(quán)變動(dòng)是非基于法律行為產(chǎn)生的，基于法院的法律文書所生的物權(quán)變動(dòng)即其著例。因?yàn)檗r(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的限制流通，故而基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形就顯得比基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形更有意義。
（一）據(jù)以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法院法律文書的范圍
基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)就是法院的生效法律文書。人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書以及各種命令、通知等。其中，只有判決、裁定有可能從公法的層面對(duì)當(dāng)事人的利益作出重新分配；因此，這里的生效法律文書也主要是指生效判決、裁定。
判決又可以分為給付判決、確認(rèn)判決和形成判決。一般認(rèn)為，能夠直接引起物權(quán)變動(dòng)的法律文書限于法院作出的形成判決。[6]所謂形成判決，又稱變更判決，是指變更或者解除雙方當(dāng)事人之間某種既存的民事法律關(guān)系的判決，[7]如分割共有財(cái)產(chǎn)的判決等。由于物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)在權(quán)利主體之間的重大變更，是對(duì)當(dāng)事人之間既有的利益格局進(jìn)行的重新調(diào)整，形成判決恰恰能起到這種效果。
關(guān)于調(diào)解書能否引起物權(quán)變動(dòng)的問題，有人認(rèn)為，調(diào)解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)所作的調(diào)解，尚無與形成判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。[8]其實(shí)，調(diào)解書之所以不具有形成力，其深層次原因在于調(diào)解的性質(zhì)。從我國立法、司法、法律理論及國民法律意識(shí)和法律素養(yǎng)的特殊背景看，訴訟中的調(diào)解具有當(dāng)事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。[9]這就決定了調(diào)解書在很大程度上有當(dāng)事人意思自治的因素?？梢哉f，依調(diào)解書而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)與依當(dāng)事人法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)靠得更近，而與基于法院形成判決發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)離得更遠(yuǎn)。從這一意義上講，調(diào)解書的確不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。
法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權(quán)變動(dòng)。從實(shí)務(wù)來看，能夠直接引起物權(quán)變動(dòng)的裁定主要是執(zhí)行程序中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和有登記的特定動(dòng)產(chǎn)拍賣時(shí)所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。[10]依據(jù)該拍賣成交裁定或以物抵債裁定取得的小產(chǎn)權(quán)房，其上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，依據(jù)該裁定取得小產(chǎn)權(quán)房有類似于物權(quán)取得方式中的原始取得的效力，[11]與基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)不同。
（二）法院裁判導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的情形
其一，離婚判決中對(duì)共同共有的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房所作的分割。隸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民自住房或住宅樓都屬于小產(chǎn)權(quán)房，當(dāng)農(nóng)民離婚時(shí)必然會(huì)面臨作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的小產(chǎn)權(quán)房的分割。經(jīng)由法院的離婚判決，原屬夫妻共同共有的小產(chǎn)權(quán)房將確定地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。
其二，法定繼承糾紛中對(duì)作為遺產(chǎn)的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的分割判決。繼承有遺囑繼承和法定繼承之分，當(dāng)事人因遺囑繼承發(fā)生糾紛涉訴時(shí)，只要遺囑是有效的，法院根據(jù)遺囑所作的分割遺產(chǎn)的判決實(shí)際上是對(duì)遺囑確定的新權(quán)利人的確認(rèn)而已，此種判決不構(gòu)成對(duì)法律關(guān)系的變更或消滅，因而不屬于因形成判決所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。當(dāng)數(shù)個(gè)同一順序法定繼承人因法定繼承發(fā)生糾紛涉訴時(shí)，法院將依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)數(shù)個(gè)同一順序繼承人所共同共有的小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)進(jìn)行分割，這種分割的判決也將使小產(chǎn)權(quán)房確定地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。上述小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)會(huì)導(dǎo)致其占用的宅基地也依據(jù)“地隨房走”的原則轉(zhuǎn)移到繼承人名下，但這并不意味著小產(chǎn)權(quán)房所占用的農(nóng)村宅基地可以作為遺產(chǎn)。在我國，宅基地能否作為自然人死亡時(shí)遺留的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以一定的時(shí)間為界，農(nóng)村應(yīng)以1962年為界，在此之前是遺產(chǎn)，在此之后則不是遺產(chǎn)，因?yàn)樵诖酥笸恋厥諝w了公有。[12]
其三，農(nóng)民因未履行給付判決確定的義務(wù)而被申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)法院拍賣其非生活必需的小產(chǎn)權(quán)房所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。實(shí)踐中，不少農(nóng)戶擁有不止一套小產(chǎn)權(quán)房，當(dāng)他不履行給付判決確定的義務(wù)時(shí)會(huì)被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。于是法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第220條之規(guī)定查封其部分小產(chǎn)權(quán)房。然后，法院將對(duì)查封的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行拍賣，拍賣成交后，法院作出拍賣成交裁定，[13]此裁定將導(dǎo)致該小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。
其四，鄉(xiāng)村企業(yè)用房通過法院執(zhí)行程序中的拍賣成交裁定所導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。我現(xiàn)行法允許以農(nóng)民集體所有的土地為資本要素出資，[14]如《土地管理法》第60條允許利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在日常經(jīng)營過程中難免會(huì)以其建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行抵押。當(dāng)債權(quán)屆滿不能受償時(shí)，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。拍賣成交后人民法院將做出拍賣成交裁定，根據(jù)該裁定，小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)將發(fā)生變動(dòng)。此處需要注意的是，根據(jù)我國《物權(quán)法》第201條之規(guī)定，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
三、權(quán)利人與第三人利益的平衡：基于法院裁判而產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)的法律效果
（一）物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力的時(shí)間
依《物權(quán)法》第28條之規(guī)定，依法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，自法律文書生效時(shí)發(fā)生效力。但實(shí)踐中不同法律文書生效的時(shí)間不同，其引起的物權(quán)變動(dòng)的具體時(shí)間也存在差異。就地方各級(jí)法院作出的且法律允許上訴的一審判決而言，當(dāng)事人未在上訴期內(nèi)提起上訴的，上訴期限屆滿，判決即發(fā)生法律效力，因該類判決引起的物權(quán)變動(dòng)生效的時(shí)間應(yīng)為上訴期限屆滿之日。高法院作出的一審判決、中級(jí)以上法院作出的二審判決，一經(jīng)送達(dá)立即生效，故該類判決引起的物權(quán)變動(dòng)生效的時(shí)間應(yīng)為判決送達(dá)之日。此外，根據(jù)高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第29條之規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)、有登記的特定動(dòng)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時(shí)起轉(zhuǎn)移。
（二）權(quán)利人再處分限制的排除
依據(jù)《物權(quán)法》第31條之規(guī)定，如果是依照法院生效法律文書取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，則再處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。這被稱為“非基于法律行為取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分的限制”。[15]但對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，即使根據(jù)法院的生效法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，也不存在這一問題。因?yàn)榉腔诜尚袨槿〉眯‘a(chǎn)權(quán)房的，必須登記的再處分限制被排除了。這種再處分限制何以在農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的問題上就排除了呢？原因還在于《物權(quán)法》第31條之規(guī)定和小產(chǎn)權(quán)房自身的特殊性。
《物權(quán)法》第31條規(guī)定，依照法院生效法律文書享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。該條的意思是說，如果法律沒有規(guī)定需要辦理登記的，即使未經(jīng)登記也可發(fā)生物權(quán)效力。該條中“法律規(guī)定”之“法律”依體系解釋的方法，[16]應(yīng)解釋為嚴(yán)格意義上的法律，即僅指全國人大或其常委會(huì)通過的法律而不包括法規(guī)和規(guī)章。對(duì)于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，至今沒有一部全國人大或其常委會(huì)通過的法律要求其進(jìn)行物權(quán)的登記。雖然廣州市和廈門市的政府規(guī)章要求對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行物權(quán)登記，[17]但這里的政府規(guī)章并非《物權(quán)法》第31條所指的“法律”。因此，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的小產(chǎn)權(quán)房，未經(jīng)登記仍然可以再行處分。廣州市和廈門市的政府規(guī)章對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房的再處分限制只具有公法上的行政管理意義，充其量是管理型強(qiáng)制規(guī)范；不具有私法上阻斷處分行為效力的意義，不是效力型強(qiáng)制規(guī)范。[18]
（三）物權(quán)變動(dòng)與第三人保護(hù)
我國城市房屋和農(nóng)村房屋實(shí)行不同的產(chǎn)權(quán)登記制度。城市房屋可以依法進(jìn)行登記，取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，而農(nóng)村房屋的登記由于沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)的規(guī)定，各地做法不一，有的給予登記并發(fā)給產(chǎn)權(quán)證書，[19]有的則沒有建立登記制度。不論是否需要登記，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)由法院裁判而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)都是對(duì)既有權(quán)利的“*”，這種物權(quán)的變動(dòng)對(duì)于第三人而言并非毫不相干。
當(dāng)依據(jù)地方規(guī)章農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房需要登記時(shí)，經(jīng)過法院的裁判發(fā)生了物權(quán)的變動(dòng)，新權(quán)利人依據(jù)此生效判決（或裁定）即成為物權(quán)主體。但現(xiàn)實(shí)中，小產(chǎn)權(quán)房的變更登記往往不可能在法律文書生效后馬上進(jìn)行。此時(shí)，如果原權(quán)利人將房屋轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的善意第三人，就會(huì)發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。對(duì)此，應(yīng)該嚴(yán)格審視該第三人取得小產(chǎn)權(quán)房的情形是否符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定之善意取得的要件。具體而言，只要第三人受讓該小產(chǎn)權(quán)房時(shí)是善意的，以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，并且該第三人已經(jīng)與原權(quán)利人辦理了變更登記手續(xù)，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。而真正權(quán)利人可以向已經(jīng)喪失處分權(quán)的原權(quán)利人請(qǐng)求賠償損失。
如果依據(jù)地方規(guī)章該小產(chǎn)權(quán)房無需登記，則只能以占有為其公示方式。在小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)依據(jù)法院生效法律文書發(fā)生變動(dòng)后，如果原權(quán)利人并沒有及時(shí)將對(duì)該小產(chǎn)權(quán)房的占有轉(zhuǎn)移給新權(quán)利人，而是擅自將該房屋出售給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的善意第三人，此時(shí)同樣會(huì)發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。其解決方案仍然是看第三人是否符合善意取得的構(gòu)成要件。不同之處在于，此時(shí)小產(chǎn)權(quán)房以交付為公示方式，那么，在其他條件相同的情況下，只要原權(quán)利人已經(jīng)將該小產(chǎn)權(quán)房交付給了該善意第三人，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。
（四）權(quán)利人的后續(xù)義務(wù)
依《物權(quán)法》第28條，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，自法律文書生效時(shí)發(fā)生效力。這意味著此種情況下的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)過公示即可發(fā)生變動(dòng)，這是物權(quán)變動(dòng)登記要件主義的一個(gè)例外，但有其合理性。[20]就農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，因其沒有建立全國統(tǒng)一的登記制度，一般不會(huì)沖擊不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記要件主義。但在一些已經(jīng)建立小產(chǎn)權(quán)房登記制度的地方，經(jīng)由法院裁判的物權(quán)變動(dòng)，雖然可以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，但基于行政管理上的考慮，還需要進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房的變更登記。此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)之后的后續(xù)問題，即由誰向登記機(jī)關(guān)提出變更登記的問題。從已經(jīng)建立農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房登記制度的廣州市來看，根據(jù)《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第7條和第12條之規(guī)定，應(yīng)該由權(quán)利人進(jìn)行申請(qǐng)。這種做法無疑是可取的，但應(yīng)該更進(jìn)一步強(qiáng)化權(quán)利人及時(shí)去登記機(jī)關(guān)登記的義務(wù)。因?yàn)榉ㄔ翰门幸鸬奈餀?quán)變動(dòng)大都通過形成判決做出，而形成判決具有對(duì)世的廣泛效力，[21]這種對(duì)世的廣泛效力在某種程度上借助于登記機(jī)關(guān)登記簿的公示作用才能貫徹到底。而已經(jīng)被生效裁判確定為權(quán)利主體的人對(duì)于及時(shí)登記也有利益在其中，這樣可以避免小產(chǎn)權(quán)房被他人無權(quán)處分。
另外，根據(jù)原國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》第2部分第8項(xiàng)，宅基地土地登記發(fā)證到戶將在全國推行。而依《物權(quán)法》第155條之規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅的，應(yīng)及時(shí)辦理變更登記或注銷登記。因此，即使小產(chǎn)權(quán)房本身不需要登記，但其占用的宅基地使用權(quán)也必定要登記的。
四、限制與流通的悖論：基于法院裁判的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)與法律的沖突
鑒于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房無法辦理房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證并且無法上市流通的特點(diǎn)，法院在裁判涉小產(chǎn)權(quán)房案件時(shí)會(huì)面臨一些困惑，因?yàn)榉ㄔ旱牟门泻芸赡芙K導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破法律限制流通的禁區(qū)，而這有時(shí)又是難以避免的。
（一）共有小產(chǎn)權(quán)房分割時(shí)導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
司法實(shí)踐中經(jīng)常有這種情形。甲為城市居民，出嫁給郊區(qū)農(nóng)村乙，為了小孩上學(xué)的需要，甲的戶口沒有轉(zhuǎn)入農(nóng)村，但甲在城市已沒有住房。后甲與乙感情破裂訴請(qǐng)離婚，并請(qǐng)求對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間的兩套小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行分割。此時(shí)，法院將面臨兩難處境：如果酌情將兩套小產(chǎn)權(quán)房分割，每人分給一套，則有違小產(chǎn)權(quán)房只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流通的法律意旨；如果將兩套小產(chǎn)權(quán)房都分給乙，則明顯有失公允。此種情況，法官如果選擇前者的方案，則判決結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房流通到本集體經(jīng)濟(jì)組織之外，突破法律對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的流通限制。現(xiàn)實(shí)中，法官為了穩(wěn)妥可能回避實(shí)質(zhì)問題而判決該兩套小產(chǎn)權(quán)房歸乙所有，而由甲對(duì)其中一套房屋享有居住權(quán)。但必須指出，這種回避是與法律所賦予的法官的審判職責(zé)相背離的，有拒絕審判的嫌疑。
但在一些法定繼承糾紛案件中，法官可能更少有選擇余地。比如：農(nóng)民甲死亡后留有兩套小產(chǎn)權(quán)房，沒有遺囑，法定繼承人只有其子乙和丙。乙和丙大學(xué)畢業(yè)后都在外地工作，戶口早已遷出該村。后乙和丙為爭(zhēng)奪一套小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)而訴至法院。根據(jù)繼承法的一般原理，在法定繼承中，只要沒有繼承權(quán)喪失的情形，同一順序繼承人一般應(yīng)平均分得遺產(chǎn)。至于數(shù)個(gè)繼承人與被繼承人是否屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織，在所不問。前文已述，雖然宅基地使用權(quán)不能繼承，但房屋是可以繼承的，而根據(jù)“地隨房走”的原則，宅基地使用權(quán)也隨著小產(chǎn)權(quán)房的繼承轉(zhuǎn)移到繼承人名下。此種情況下，法院將不得不依據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定把農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房判給不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的乙或丙，并由取得房子的一方給另一方補(bǔ)償。此時(shí)，法院的裁判將突破法律對(duì)小產(chǎn)權(quán)房流通的限制。
（二）執(zhí)行程序中拍賣成交裁定或以物抵債裁定導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
執(zhí)行程序中的拍賣是執(zhí)行機(jī)構(gòu)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給高應(yīng)價(jià)者的拍賣方式。[22]在這種情況下，后競(jìng)拍成功的人成為買受人，根據(jù)拍賣成交裁定，該買受人將確定地成為小產(chǎn)權(quán)房的新權(quán)利人。而該新權(quán)利人往往可能并不是被拍賣的小產(chǎn)權(quán)房所在村的集體經(jīng)濟(jì)組織成員。現(xiàn)行的執(zhí)行中的拍賣大都實(shí)行法院監(jiān)督下的委托拍賣制度。[23]在拍賣過程中，法院和拍賣機(jī)構(gòu)不可能對(duì)競(jìng)買人進(jìn)行限制，更不可能對(duì)競(jìng)買人的身份進(jìn)行調(diào)查。因此，難免會(huì)有將小產(chǎn)權(quán)房拍賣給非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的情況發(fā)生。雖然《土地管理法》第63條對(duì)因破產(chǎn)、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設(shè)用地的流通留下了余地，但對(duì)于農(nóng)戶自住房以及農(nóng)村住宅樓等小產(chǎn)權(quán)房則沒有這種例外。因此，對(duì)于后兩者而言，拍賣成交裁定突破法律限制流通的禁區(qū)勢(shì)所難免。
（三）檢討
現(xiàn)行法律及政策的精神禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，其基本的價(jià)值取向在于貫徹和落實(shí)嚴(yán)格的土地用途管制制度，以保護(hù)耕地并嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為耕地。禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的上市流通，在一定程度上有利于維護(hù)社會(huì)主義的集體土地所有制，防止集體土地的流失，但這種法律和政策有因噎廢食之嫌，因?yàn)楦氐谋Ｗo(hù)有賴于土地管制制度的嚴(yán)格貫徹和其他相關(guān)配套制度的建立和完善。并且這種政策和法律上的良好愿望遭遇到司法處理時(shí)被大打折扣，因?yàn)榛诜ㄔ翰门卸鴮?dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)在一定程度上導(dǎo)致了法律和政策所不愿看到的結(jié)果。前文的分析表明，這種結(jié)果的出現(xiàn)絲毫不能歸咎于法院，甚至法院還在極力抵制這種結(jié)果的出現(xiàn)，但它根本無法避免。事實(shí)上，即使在基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的場(chǎng)合，也無法完全避免小產(chǎn)權(quán)房的流通。因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā返?0條、63條允許破產(chǎn)、兼并、入股和聯(lián)營等四種集體土地的流轉(zhuǎn)方式。法律在禁止某種流轉(zhuǎn)方式的同時(shí)又允許另外的流轉(zhuǎn)方式，那么轉(zhuǎn)換一下方式，制作一個(gè)假入股、假聯(lián)營，真轉(zhuǎn)讓、真出租的合同并不需要多少法律智慧。[24]由此可見，小產(chǎn)權(quán)房問題真正的癥結(jié)在于現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，要想克服法院裁判導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動(dòng)與法律的沖突，根本的解決辦法應(yīng)該是變堵為疏，逐步使集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)合法化。
五、應(yīng)對(duì)與設(shè)想：法律適用中的解釋和立法的創(chuàng)設(shè)
因法院裁判而引起小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動(dòng)在一定程度上沖破了法律規(guī)定，但用發(fā)展的眼光看，這種突破是無可指責(zé)的，因?yàn)槟鞘撬痉▽?duì)實(shí)際問題的理性應(yīng)對(duì)。當(dāng)然，從維護(hù)法律的權(quán)威性上看，司法不應(yīng)直接突破法律規(guī)定，而應(yīng)通過合理地解釋法律，在法律規(guī)范（立法）的框架內(nèi)正確裁判案件。有時(shí)，一個(gè)法律條文不足以形成一個(gè)完整的法律規(guī)范，或者法律條文內(nèi)容有疑義，僅以法律之文義無法確定，則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨，以確保法律體系完整順暢而無沖突。[25]因此，可以考慮采取體系解釋的法律解釋方法，將《土地管理法》第62條第4款、第63條結(jié)合起來解釋：法律只規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，但并沒有禁止出賣、出租住房，因此，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是可以買賣的。基于此，第63條的真意是：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得單獨(dú)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，當(dāng)建造在農(nóng)村建設(shè)用地上的房屋出讓、轉(zhuǎn)讓時(shí)，該農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)一并出讓、轉(zhuǎn)讓。毋庸諱言，這種法律適用中的解釋難免有些牽強(qiáng)。在我國法官職業(yè)保障機(jī)制還不很完善的情況下，法官的這種解釋甚至可能導(dǎo)致其職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。但在我們不提倡通過強(qiáng)迫調(diào)解或迂回式判決回避實(shí)質(zhì)問題的前提下，這無疑是司法中直面問題的合理的解決辦法。
長遠(yuǎn)來看，從立法的層面，則應(yīng)該順應(yīng)新近頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)一元體制，正視農(nóng)村集體土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性。在土地公有制的條件下，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可以不單獨(dú)成為交易的對(duì)象，但不應(yīng)以此而否認(rèn)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，更不能為了禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而限制或禁止農(nóng)村房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，可以考慮在立法層面將農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計(jì)為如下規(guī)范：農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵押；建造在農(nóng)村集體土地上的住房轉(zhuǎn)讓、抵押的，農(nóng)村集體土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、抵押。
【注釋】
[1]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第117頁。
[2]洪學(xué)軍主編：《房地產(chǎn)法原理精要與實(shí)務(wù)指南》，人民法院出版社2008年版，第52頁。
[3]根據(jù)我國《土地管理法》第43條、第63條之規(guī)定，國家目前只允許國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而農(nóng)村集體建設(shè)用地尤其是農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取嚴(yán)格限制的態(tài)度。另外，2007年12月11日，溫家寶總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議強(qiáng)調(diào)：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。但事實(shí)上，農(nóng)村宅基地是否允許流通的問題是有爭(zhēng)議的，因?yàn)槟壳暗姆珊托姓ㄒ?guī)對(duì)農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓并無直接的允許或禁止性規(guī)定。參見張慶華著：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第78頁。
[4]參見：“小產(chǎn)權(quán)就是沒產(chǎn)權(quán)－CCTV《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》 實(shí)錄”，載http://www.hiyoo.cn/news/view/489702/，2008年5月4日訪問。
[5]林其敏、王歆：《農(nóng)村土地法律課堂》，中國法制出版社2007年版，第126—127頁。
[6]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第113頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第86頁。
[7]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法必讀資料》，法律出版社2004年版，第488頁。
[8]謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第95頁。
[9]許少波：《論訴訟調(diào)解瑕疵之救濟(jì)》，載《法學(xué)》，2007年第4期。
[10]趙晉山：《非基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)》，載《人民司法》2007年第4期。
[11]參見《高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第31條第1款。
[12]丘金峰：《房地產(chǎn)法律問題解答》，廣東人民出版社1991年版，第173頁。
[13]同注[11]，第2條、第23條。
[14]同注[2]，第54頁。
[15]同注[10].
[16]參見《物權(quán)法》第10條第2款和第12條第1款第4項(xiàng)。
[17]參見《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第10條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第2條。
[18]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第103頁。
[19]如《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第17條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第9條就有登記發(fā)證的相關(guān)規(guī)定。
[20]其理由有二：一，因法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，有公權(quán)力的介入，物權(quán)變動(dòng)的狀態(tài)往往較為明確，其本身已經(jīng)具有很強(qiáng)的公示性；二，登記的要求過于嚴(yán)格，會(huì)給當(dāng)事人帶來不便，將登記作為物權(quán)變動(dòng)生效要件的同時(shí)，對(duì)某些已經(jīng)符合公示性要求的物權(quán)變動(dòng)，例外地承認(rèn)不以登記為生效要件，正可以彌補(bǔ)公示要件主義過于嚴(yán)格的弊端。參見黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124頁。
[21]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第176頁。
[22]如《法國民法典》第4條規(guī)定：法官借口法律無規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（上冊(cè)），法律出版社2005年版，第31—32頁。
[23]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第534頁。
[24]同注[11]，第3條。
[25]江娜：《守衛(wèi)18億畝耕地》，載《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》2007年4月26日版。
[26]張慶華：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第73頁。
[27]唐昊淶：《法官解釋之方法智慧重述》，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》，2007年卷，第119頁。（北京市第一中級(jí)人民法院·丁宇翔）