【正文】
我國《物權(quán)法》第28條確定了基于法院法律文書而發(fā)生物權(quán)變動的情形。此規(guī)定從宏觀上考慮了法院在解決糾紛中可能對資源進行重新分配的實際情況，很好地緩和了物權(quán)變動公示要件主義過于嚴格的缺憾，值得肯定。但從微觀層面看，因法院裁判而引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動在適用于具體法律問題時則需要個別考察。農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動問題，就是其中之一。
一、基礎(chǔ)與前提：農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的原始歸屬
（一）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的界定
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是近幾年網(wǎng)絡(luò)上為流行的詞匯之一，但對于什么是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，大眾的理解并不完全一致，只有一個共識就是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房不能上市流通，買賣農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是違法的。從現(xiàn)有的使用“農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房”的不同語境看，該詞匯至少有以下幾種意義：一是指在農(nóng)村集體土地上建造的房屋；二是指在農(nóng)村建設(shè)用地上建造的房屋；三是在農(nóng)村集體建設(shè)用地上由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書或者干脆沒有房屋權(quán)屬證書的房屋。前述三種理解，其范圍的寬窄程度各不相同，需要分別加以考察。
依《土地管理法》第4條，我國實行嚴格的土地用途管制制度，土地被分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三部分，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能是在農(nóng)村集體的建設(shè)用地上建設(shè)的房屋；如果在農(nóng)村的農(nóng)用地上建設(shè)房屋，將被作為違法建筑而拆除。因此，在農(nóng)用地上建造的房屋不能屬于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的范圍，前述第一種理解有誤。集體建設(shè)用地是指非農(nóng)業(yè)目的的土地，主要包括宅基地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地及鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施用地。[1]據(jù)此，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上建設(shè)房屋主要有三種情況：其一，是在農(nóng)村村民的宅基地上建造的農(nóng)戶自住房屋，簡稱農(nóng)戶自住房；其二，是在鄉(xiāng)村企業(yè)事業(yè)單位建設(shè)用地上為了集體利益或進行經(jīng)營而建造的房屋，[2]簡稱鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房；其三，是在農(nóng)村城市化過程中成片開發(fā)的用于農(nóng)民自住并在一定程度上違法對外（本集體經(jīng)濟組織以外）銷售的樓房，簡稱農(nóng)村住宅樓。這三類房屋雖然用途有所不同，但均因其所占的集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也沒有政府房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，從而不能進入房屋買賣市場進行自由流通，[3]這是其本質(zhì)特征。而這一特征使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點相比，具有保護力度“小”的弱勢，故而被形象地稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。某些情況下，這種房屋即使有權(quán)屬證書，但也沒有房管部門蓋章，僅有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會的蓋章以證明其權(quán)屬，故又稱之為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。前述第三種理解不能完全涵蓋具備上述本質(zhì)特征的所有對象，是不周延的。因此，所謂農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房在前述第二種意義上理解才是正確的。
（二）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)歸屬
在物權(quán)法領(lǐng)域確定物權(quán)的變動需要首先確定靜態(tài)的物的歸屬關(guān)系，物權(quán)的歸屬是動態(tài)的物權(quán)變動的前提，只有從靜態(tài)角度確定了物的原始主體，動態(tài)的物權(quán)變動才有意義。對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，現(xiàn)有的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流通，而不能向外轉(zhuǎn)讓。但是，這種對流轉(zhuǎn)的限制，并不是對農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)的限制，時下有人認為小產(chǎn)權(quán)房就是沒有產(chǎn)權(quán)，[4]是對農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的誤解。
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)主體因其用途的不同而有所不同。根據(jù)前面的論述可知，實踐中的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房包括三種，即農(nóng)戶自住房、農(nóng)村住宅樓、鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房。我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造等事實行為設(shè)立物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。這表明，依合法建造等事實行為設(shè)立物權(quán)的，不需要登記就可直接發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此，就農(nóng)戶自住房而言，申請了宅基地并在其上建造房屋的農(nóng)戶就是其權(quán)利主體。盡管農(nóng)村宅基地不能算做遺產(chǎn)，不能繼承，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對宅基地上所建造的房屋的繼承將會導(dǎo)致其對宅基地的繼承。[5]因此，當該農(nóng)戶的戶主死亡后，該房屋及其占用的宅基地使用權(quán)的物權(quán)將歸屬于其繼承人。就農(nóng)村住宅樓而言，主要有兩種情況。一種是舊村改造過程中，村內(nèi)原有的農(nóng)戶自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委會統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)、符合村鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃并且取得相關(guān)審批的僅用于農(nóng)民居住的樓房，這種農(nóng)村住宅樓在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民之前，其物權(quán)歸屬于村集體經(jīng)濟組織，由村民委員會統(tǒng)一行使權(quán)利。在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民之后，則各個農(nóng)戶對其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。另一種是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會以“舊村改造”的名義單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的除用于本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民居住外還向外銷售的樓房，這種農(nóng)村住宅樓只要符合鄉(xiāng)村的土地利用規(guī)劃，并且取得了相關(guān)的審批，在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民后，由各個農(nóng)戶對其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。向外銷售的部分則因這種買賣行為違反法律的強制性規(guī)定而不發(fā)生物權(quán)變動的效力。因此，這些違法向外銷售的樓房其物權(quán)仍然歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟組織，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村民委員會統(tǒng)一行使權(quán)利。就鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房而言，其用地和建設(shè)只要經(jīng)過合法的規(guī)劃審批，其物權(quán)都應(yīng)歸屬于相應(yīng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、學(xué)校等企業(yè)事業(yè)單位。
二、穿行于不變與可變之間：基于法院裁判的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的范圍
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房除了在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部通過法律行為進行轉(zhuǎn)讓從而產(chǎn)生物權(quán)的變動外，還有一些物權(quán)變動是非基于法律行為產(chǎn)生的，基于法院的法律文書所生的物權(quán)變動即其著例。因為農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的限制流通，故而基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動的情形就顯得比基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動的情形更有意義。
（一）據(jù)以發(fā)生物權(quán)變動的法院法律文書的范圍
基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動的依據(jù)就是法院的生效法律文書。人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書以及各種命令、通知等。其中，只有判決、裁定有可能從公法的層面對當事人的利益作出重新分配；因此，這里的生效法律文書也主要是指生效判決、裁定。
判決又可以分為給付判決、確認判決和形成判決。一般認為，能夠直接引起物權(quán)變動的法律文書限于法院作出的形成判決。[6]所謂形成判決，又稱變更判決，是指變更或者解除雙方當事人之間某種既存的民事法律關(guān)系的判決，[7]如分割共有財產(chǎn)的判決等。由于物權(quán)變動是物權(quán)在權(quán)利主體之間的重大變更，是對當事人之間既有的利益格局進行的重新調(diào)整，形成判決恰恰能起到這種效果。
關(guān)于調(diào)解書能否引起物權(quán)變動的問題，有人認為，調(diào)解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權(quán)變動事項所作的調(diào)解，尚無與形成判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權(quán)變動。[8]其實，調(diào)解書之所以不具有形成力，其深層次原因在于調(diào)解的性質(zhì)。從我國立法、司法、法律理論及國民法律意識和法律素養(yǎng)的特殊背景看，訴訟中的調(diào)解具有當事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。[9]這就決定了調(diào)解書在很大程度上有當事人意思自治的因素?？梢哉f，依調(diào)解書而發(fā)生的物權(quán)變動與依當事人法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動靠得更近，而與基于法院形成判決發(fā)生的物權(quán)變動離得更遠。從這一意義上講，調(diào)解書的確不能直接引起物權(quán)變動。
法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權(quán)變動。從實務(wù)來看，能夠直接引起物權(quán)變動的裁定主要是執(zhí)行程序中對不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。[10]依據(jù)該拍賣成交裁定或以物抵債裁定取得的小產(chǎn)權(quán)房，其上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，依據(jù)該裁定取得小產(chǎn)權(quán)房有類似于物權(quán)取得方式中的原始取得的效力，[11]與基于法律行為的物權(quán)變動不同。
（二）法院裁判導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的情形
其一，離婚判決中對共同共有的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房所作的分割。隸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民自住房或住宅樓都屬于小產(chǎn)權(quán)房，當農(nóng)民離婚時必然會面臨作為夫妻共同財產(chǎn)的小產(chǎn)權(quán)房的分割。經(jīng)由法院的離婚判決，原屬夫妻共同共有的小產(chǎn)權(quán)房將確定地發(fā)生物權(quán)變動。
其二，法定繼承糾紛中對作為遺產(chǎn)的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的分割判決。繼承有遺囑繼承和法定繼承之分，當事人因遺囑繼承發(fā)生糾紛涉訴時，只要遺囑是有效的，法院根據(jù)遺囑所作的分割遺產(chǎn)的判決實際上是對遺囑確定的新權(quán)利人的確認而已，此種判決不構(gòu)成對法律關(guān)系的變更或消滅，因而不屬于因形成判決所導(dǎo)致的物權(quán)變動。當數(shù)個同一順序法定繼承人因法定繼承發(fā)生糾紛涉訴時，法院將依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定對數(shù)個同一順序繼承人所共同共有的小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)進行分割，這種分割的判決也將使小產(chǎn)權(quán)房確定地發(fā)生物權(quán)變動。上述小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)法院裁判發(fā)生物權(quán)變動會導(dǎo)致其占用的宅基地也依據(jù)“地隨房走”的原則轉(zhuǎn)移到繼承人名下，但這并不意味著小產(chǎn)權(quán)房所占用的農(nóng)村宅基地可以作為遺產(chǎn)。在我國，宅基地能否作為自然人死亡時遺留的合法財產(chǎn)，應(yīng)以一定的時間為界，農(nóng)村應(yīng)以1962年為界，在此之前是遺產(chǎn)，在此之后則不是遺產(chǎn)，因為在此之后土地收歸了公有。[12]
其三，農(nóng)民因未履行給付判決確定的義務(wù)而被申請執(zhí)行時法院拍賣其非生活必需的小產(chǎn)權(quán)房所導(dǎo)致的物權(quán)變動。實踐中，不少農(nóng)戶擁有不止一套小產(chǎn)權(quán)房，當他不履行給付判決確定的義務(wù)時會被申請強制執(zhí)行。于是法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第220條之規(guī)定查封其部分小產(chǎn)權(quán)房。然后，法院將對查封的小產(chǎn)權(quán)房進行拍賣，拍賣成交后，法院作出拍賣成交裁定，[13]此裁定將導(dǎo)致該小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)發(fā)生變動。
其四，鄉(xiāng)村企業(yè)用房通過法院執(zhí)行程序中的拍賣成交裁定所導(dǎo)致的物權(quán)變動。我現(xiàn)行法允許以農(nóng)民集體所有的土地為資本要素出資，[14]如《土地管理法》第60條允許利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在日常經(jīng)營過程中難免會以其建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房進行抵押。當債權(quán)屆滿不能受償時，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。拍賣成交后人民法院將做出拍賣成交裁定，根據(jù)該裁定，小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)將發(fā)生變動。此處需要注意的是，根據(jù)我國《物權(quán)法》第201條之規(guī)定，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
三、權(quán)利人與第三人利益的平衡：基于法院裁判而產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的法律效果
（一）物權(quán)變動發(fā)生效力的時間
依《物權(quán)法》第28條之規(guī)定，依法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。但實踐中不同法律文書生效的時間不同，其引起的物權(quán)變動的具體時間也存在差異。就地方各級法院作出的且法律允許上訴的一審判決而言，當事人未在上訴期內(nèi)提起上訴的，上訴期限屆滿，判決即發(fā)生法律效力，因該類判決引起的物權(quán)變動生效的時間應(yīng)為上訴期限屆滿之日。高法院作出的一審判決、中級以上法院作出的二審判決，一經(jīng)送達立即生效，故該類判決引起的物權(quán)變動生效的時間應(yīng)為判決送達之日。此外，根據(jù)高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第29條之規(guī)定，不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移。
（二）權(quán)利人再處分限制的排除
依據(jù)《物權(quán)法》第31條之規(guī)定，如果是依照法院生效法律文書取得不動產(chǎn)物權(quán)，則再處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。這被稱為“非基于法律行為取得的不動產(chǎn)物權(quán)再行處分的限制”。[15]但對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，即使根據(jù)法院的生效法律文書發(fā)生物權(quán)變動，也不存在這一問題。因為非基于法律行為取得小產(chǎn)權(quán)房的，必須登記的再處分限制被排除了。這種再處分限制何以在農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的問題上就排除了呢？原因還在于《物權(quán)法》第31條之規(guī)定和小產(chǎn)權(quán)房自身的特殊性。
《物權(quán)法》第31條規(guī)定，依照法院生效法律文書享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。該條的意思是說，如果法律沒有規(guī)定需要辦理登記的，即使未經(jīng)登記也可發(fā)生物權(quán)效力。該條中“法律規(guī)定”之“法律”依體系解釋的方法，[16]應(yīng)解釋為嚴格意義上的法律，即僅指全國人大或其常委會通過的法律而不包括法規(guī)和規(guī)章。對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，至今沒有一部全國人大或其常委會通過的法律要求其進行物權(quán)的登記。雖然廣州市和廈門市的政府規(guī)章要求對小產(chǎn)權(quán)房進行物權(quán)登記，[17]但這里的政府規(guī)章并非《物權(quán)法》第31條所指的“法律”。因此，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的小產(chǎn)權(quán)房，未經(jīng)登記仍然可以再行處分。廣州市和廈門市的政府規(guī)章對于小產(chǎn)權(quán)房的再處分限制只具有公法上的行政管理意義，充其量是管理型強制規(guī)范；不具有私法上阻斷處分行為效力的意義，不是效力型強制規(guī)范。[18]
（三）物權(quán)變動與第三人保護
我國城市房屋和農(nóng)村房屋實行不同的產(chǎn)權(quán)登記制度。城市房屋可以依法進行登記，取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，而農(nóng)村房屋的登記由于沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)的規(guī)定，各地做法不一，有的給予登記并發(fā)給產(chǎn)權(quán)證書，[19]有的則沒有建立登記制度。不論是否需要登記，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)由法院裁判而發(fā)生物權(quán)變動都是對既有權(quán)利的“*”，這種物權(quán)的變動對于第三人而言并非毫不相干。
當依據(jù)地方規(guī)章農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房需要登記時，經(jīng)過法院的裁判發(fā)生了物權(quán)的變動，新權(quán)利人依據(jù)此生效判決（或裁定）即成為物權(quán)主體。但現(xiàn)實中，小產(chǎn)權(quán)房的變更登記往往不可能在法律文書生效后馬上進行。此時，如果原權(quán)利人將房屋轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟組織的善意第三人，就會發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。對此，應(yīng)該嚴格審視該第三人取得小產(chǎn)權(quán)房的情形是否符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定之善意取得的要件。具體而言，只要第三人受讓該小產(chǎn)權(quán)房時是善意的，以合理的價格轉(zhuǎn)讓，并且該第三人已經(jīng)與原權(quán)利人辦理了變更登記手續(xù)，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。而真正權(quán)利人可以向已經(jīng)喪失處分權(quán)的原權(quán)利人請求賠償損失。
如果依據(jù)地方規(guī)章該小產(chǎn)權(quán)房無需登記，則只能以占有為其公示方式。在小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)依據(jù)法院生效法律文書發(fā)生變動后，如果原權(quán)利人并沒有及時將對該小產(chǎn)權(quán)房的占有轉(zhuǎn)移給新權(quán)利人，而是擅自將該房屋出售給同一集體經(jīng)濟組織的善意第三人，此時同樣會發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。其解決方案仍然是看第三人是否符合善意取得的構(gòu)成要件。不同之處在于，此時小產(chǎn)權(quán)房以交付為公示方式，那么，在其他條件相同的情況下，只要原權(quán)利人已經(jīng)將該小產(chǎn)權(quán)房交付給了該善意第三人，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。
（四）權(quán)利人的后續(xù)義務(wù)
依《物權(quán)法》第28條，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。這意味著此種情況下的不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)過公示即可發(fā)生變動，這是物權(quán)變動登記要件主義的一個例外，但有其合理性。[20]就農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，因其沒有建立全國統(tǒng)一的登記制度，一般不會沖擊不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記要件主義。但在一些已經(jīng)建立小產(chǎn)權(quán)房登記制度的地方，經(jīng)由法院裁判的物權(quán)變動，雖然可以直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，但基于行政管理上的考慮，還需要進行小產(chǎn)權(quán)房的變更登記。此時就會產(chǎn)生一個小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動之后的后續(xù)問題，即由誰向登記機關(guān)提出變更登記的問題。從已經(jīng)建立農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房登記制度的廣州市來看，根據(jù)《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第7條和第12條之規(guī)定，應(yīng)該由權(quán)利人進行申請。這種做法無疑是可取的，但應(yīng)該更進一步強化權(quán)利人及時去登記機關(guān)登記的義務(wù)。因為法院裁判引起的物權(quán)變動大都通過形成判決做出，而形成判決具有對世的廣泛效力，[21]這種對世的廣泛效力在某種程度上借助于登記機關(guān)登記簿的公示作用才能貫徹到底。而已經(jīng)被生效裁判確定為權(quán)利主體的人對于及時登記也有利益在其中，這樣可以避免小產(chǎn)權(quán)房被他人無權(quán)處分。
另外，根據(jù)原國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第2部分第8項，宅基地土地登記發(fā)證到戶將在全國推行。而依《物權(quán)法》第155條之規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅的，應(yīng)及時辦理變更登記或注銷登記。因此，即使小產(chǎn)權(quán)房本身不需要登記，但其占用的宅基地使用權(quán)也必定要登記的。
四、限制與流通的悖論：基于法院裁判的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動與法律的沖突
鑒于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房無法辦理房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證并且無法上市流通的特點，法院在裁判涉小產(chǎn)權(quán)房案件時會面臨一些困惑，因為法院的裁判很可能終導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破法律限制流通的禁區(qū)，而這有時又是難以避免的。
（一）共有小產(chǎn)權(quán)房分割時導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
司法實踐中經(jīng)常有這種情形。甲為城市居民，出嫁給郊區(qū)農(nóng)村乙，為了小孩上學(xué)的需要，甲的戶口沒有轉(zhuǎn)入農(nóng)村，但甲在城市已沒有住房。后甲與乙感情破裂訴請離婚，并請求對夫妻關(guān)系存續(xù)期間的兩套小產(chǎn)權(quán)房進行分割。此時，法院將面臨兩難處境：如果酌情將兩套小產(chǎn)權(quán)房分割，每人分給一套，則有違小產(chǎn)權(quán)房只能在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流通的法律意旨；如果將兩套小產(chǎn)權(quán)房都分給乙，則明顯有失公允。此種情況，法官如果選擇前者的方案，則判決結(jié)果就會導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房流通到本集體經(jīng)濟組織之外，突破法律對小產(chǎn)權(quán)房的流通限制。現(xiàn)實中，法官為了穩(wěn)妥可能回避實質(zhì)問題而判決該兩套小產(chǎn)權(quán)房歸乙所有，而由甲對其中一套房屋享有居住權(quán)。但必須指出，這種回避是與法律所賦予的法官的審判職責(zé)相背離的，有拒絕審判的嫌疑。
但在一些法定繼承糾紛案件中，法官可能更少有選擇余地。比如：農(nóng)民甲死亡后留有兩套小產(chǎn)權(quán)房，沒有遺囑，法定繼承人只有其子乙和丙。乙和丙大學(xué)畢業(yè)后都在外地工作，戶口早已遷出該村。后乙和丙為爭奪一套小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)而訴至法院。根據(jù)繼承法的一般原理，在法定繼承中，只要沒有繼承權(quán)喪失的情形，同一順序繼承人一般應(yīng)平均分得遺產(chǎn)。至于數(shù)個繼承人與被繼承人是否屬于同一集體經(jīng)濟組織，在所不問。前文已述，雖然宅基地使用權(quán)不能繼承，但房屋是可以繼承的，而根據(jù)“地隨房走”的原則，宅基地使用權(quán)也隨著小產(chǎn)權(quán)房的繼承轉(zhuǎn)移到繼承人名下。此種情況下，法院將不得不依據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定把農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房判給不屬于本集體經(jīng)濟組織成員的乙或丙，并由取得房子的一方給另一方補償。此時，法院的裁判將突破法律對小產(chǎn)權(quán)房流通的限制。
（二）執(zhí)行程序中拍賣成交裁定或以物抵債裁定導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
執(zhí)行程序中的拍賣是執(zhí)行機構(gòu)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給高應(yīng)價者的拍賣方式。[22]在這種情況下，后競拍成功的人成為買受人，根據(jù)拍賣成交裁定，該買受人將確定地成為小產(chǎn)權(quán)房的新權(quán)利人。而該新權(quán)利人往往可能并不是被拍賣的小產(chǎn)權(quán)房所在村的集體經(jīng)濟組織成員?，F(xiàn)行的執(zhí)行中的拍賣大都實行法院監(jiān)督下的委托拍賣制度。[23]在拍賣過程中，法院和拍賣機構(gòu)不可能對競買人進行限制，更不可能對競買人的身份進行調(diào)查。因此，難免會有將小產(chǎn)權(quán)房拍賣給非本集體經(jīng)濟組織成員的情況發(fā)生。雖然《土地管理法》第63條對因破產(chǎn)、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設(shè)用地的流通留下了余地，但對于農(nóng)戶自住房以及農(nóng)村住宅樓等小產(chǎn)權(quán)房則沒有這種例外。因此，對于后兩者而言，拍賣成交裁定突破法律限制流通的禁區(qū)勢所難免。
（三）檢討
現(xiàn)行法律及政策的精神禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動，其基本的價值取向在于貫徹和落實嚴格的土地用途管制制度，以保護耕地并嚴格控制耕地轉(zhuǎn)為耕地。禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的上市流通，在一定程度上有利于維護社會主義的集體土地所有制，防止集體土地的流失，但這種法律和政策有因噎廢食之嫌，因為耕地的保護有賴于土地管制制度的嚴格貫徹和其他相關(guān)配套制度的建立和完善。并且這種政策和法律上的良好愿望遭遇到司法處理時被大打折扣，因為基于法院裁判而導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動在一定程度上導(dǎo)致了法律和政策所不愿看到的結(jié)果。前文的分析表明，這種結(jié)果的出現(xiàn)絲毫不能歸咎于法院，甚至法院還在極力抵制這種結(jié)果的出現(xiàn)，但它根本無法避免。事實上，即使在基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的場合，也無法完全避免小產(chǎn)權(quán)房的流通。因為《土地管理法》第60條、63條允許破產(chǎn)、兼并、入股和聯(lián)營等四種集體土地的流轉(zhuǎn)方式。法律在禁止某種流轉(zhuǎn)方式的同時又允許另外的流轉(zhuǎn)方式，那么轉(zhuǎn)換一下方式，制作一個假入股、假聯(lián)營，真轉(zhuǎn)讓、真出租的合同并不需要多少法律智慧。[24]由此可見，小產(chǎn)權(quán)房問題真正的癥結(jié)在于現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，要想克服法院裁判導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動與法律的沖突，根本的解決辦法應(yīng)該是變堵為疏，逐步使集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)合法化。
五、應(yīng)對與設(shè)想：法律適用中的解釋和立法的創(chuàng)設(shè)
因法院裁判而引起小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動在一定程度上沖破了法律規(guī)定，但用發(fā)展的眼光看，這種突破是無可指責(zé)的，因為那是司法對實際問題的理性應(yīng)對。當然，從維護法律的權(quán)威性上看，司法不應(yīng)直接突破法律規(guī)定，而應(yīng)通過合理地解釋法律，在法律規(guī)范（立法）的框架內(nèi)正確裁判案件。有時，一個法律條文不足以形成一個完整的法律規(guī)范，或者法律條文內(nèi)容有疑義，僅以法律之文義無法確定，則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨，以確保法律體系完整順暢而無沖突。[25]因此，可以考慮采取體系解釋的法律解釋方法，將《土地管理法》第62條第4款、第63條結(jié)合起來解釋：法律只規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”，但并沒有禁止出賣、出租住房，因此，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是可以買賣的?；诖耍?3條的真意是：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得單獨出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，當建造在農(nóng)村建設(shè)用地上的房屋出讓、轉(zhuǎn)讓時，該農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)一并出讓、轉(zhuǎn)讓。毋庸諱言，這種法律適用中的解釋難免有些牽強。在我國法官職業(yè)保障機制還不很完善的情況下，法官的這種解釋甚至可能導(dǎo)致其職業(yè)風(fēng)險。但在我們不提倡通過強迫調(diào)解或迂回式判決回避實質(zhì)問題的前提下，這無疑是司法中直面問題的合理的解決辦法。
長遠來看，從立法的層面，則應(yīng)該順應(yīng)新近頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)一元體制，正視農(nóng)村集體土地使用權(quán)的財產(chǎn)性。在土地公有制的條件下，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可以不單獨成為交易的對象，但不應(yīng)以此而否認農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，更不能為了禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而限制或禁止農(nóng)村房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，可以考慮在立法層面將農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計為如下規(guī)范：農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓、抵押；建造在農(nóng)村集體土地上的住房轉(zhuǎn)讓、抵押的，農(nóng)村集體土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、抵押。
【注釋】
[1]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第117頁。
[2]洪學(xué)軍主編：《房地產(chǎn)法原理精要與實務(wù)指南》，人民法院出版社2008年版，第52頁。
[3]根據(jù)我國《土地管理法》第43條、第63條之規(guī)定，國家目前只允許國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而農(nóng)村集體建設(shè)用地尤其是農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取嚴格限制的態(tài)度。另外，2007年12月11日，溫家寶總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議強調(diào)：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。但事實上，農(nóng)村宅基地是否允許流通的問題是有爭議的，因為目前的法律和行政法規(guī)對農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓并無直接的允許或禁止性規(guī)定。參見張慶華著：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第78頁。
[4]參見：“小產(chǎn)權(quán)就是沒產(chǎn)權(quán)－CCTV《經(jīng)濟半小時》 實錄”，載http://www.hiyoo.cn/news/view/489702/，2008年5月4日訪問。
[5]林其敏、王歆：《農(nóng)村土地法律課堂》，中國法制出版社2007年版，第126—127頁。
[6]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第113頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第86頁。
[7]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法必讀資料》，法律出版社2004年版，第488頁。
[8]謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第95頁。
[9]許少波：《論訴訟調(diào)解瑕疵之救濟》，載《法學(xué)》，2007年第4期。
[10]趙晉山：《非基于法律行為引起的物權(quán)變動》，載《人民司法》2007年第4期。
[11]參見《高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第1款。
[12]丘金峰：《房地產(chǎn)法律問題解答》，廣東人民出版社1991年版，第173頁。
[13]同注[11]，第2條、第23條。
[14]同注[2]，第54頁。
[15]同注[10].
[16]參見《物權(quán)法》第10條第2款和第12條第1款第4項。
[17]參見《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第10條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第2條。
[18]崔建遠主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第103頁。
[19]如《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第17條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第9條就有登記發(fā)證的相關(guān)規(guī)定。
[20]其理由有二：一，因法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動，有公權(quán)力的介入，物權(quán)變動的狀態(tài)往往較為明確，其本身已經(jīng)具有很強的公示性；二，登記的要求過于嚴格，會給當事人帶來不便，將登記作為物權(quán)變動生效要件的同時，對某些已經(jīng)符合公示性要求的物權(quán)變動，例外地承認不以登記為生效要件，正可以彌補公示要件主義過于嚴格的弊端。參見黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124頁。
[21]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第176頁。
[22]如《法國民法典》第4條規(guī)定：法官借口法律無規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（上冊），法律出版社2005年版，第31—32頁。
[23]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第534頁。
[24]同注[11]，第3條。
[25]江娜：《守衛(wèi)18億畝耕地》，載《農(nóng)民日報》2007年4月26日版。
[26]張慶華：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第73頁。
[27]唐昊淶：《法官解釋之方法智慧重述》，載《山東大學(xué)法律評論》，2007年卷，第119頁。（北京市第一中級人民法院·丁宇翔）
我國《物權(quán)法》第28條確定了基于法院法律文書而發(fā)生物權(quán)變動的情形。此規(guī)定從宏觀上考慮了法院在解決糾紛中可能對資源進行重新分配的實際情況，很好地緩和了物權(quán)變動公示要件主義過于嚴格的缺憾，值得肯定。但從微觀層面看，因法院裁判而引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動在適用于具體法律問題時則需要個別考察。農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動問題，就是其中之一。
一、基礎(chǔ)與前提：農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的原始歸屬
（一）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的界定
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是近幾年網(wǎng)絡(luò)上為流行的詞匯之一，但對于什么是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，大眾的理解并不完全一致，只有一個共識就是農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房不能上市流通，買賣農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是違法的。從現(xiàn)有的使用“農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房”的不同語境看，該詞匯至少有以下幾種意義：一是指在農(nóng)村集體土地上建造的房屋；二是指在農(nóng)村建設(shè)用地上建造的房屋；三是在農(nóng)村集體建設(shè)用地上由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書或者干脆沒有房屋權(quán)屬證書的房屋。前述三種理解，其范圍的寬窄程度各不相同，需要分別加以考察。
依《土地管理法》第4條，我國實行嚴格的土地用途管制制度，土地被分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三部分，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能是在農(nóng)村集體的建設(shè)用地上建設(shè)的房屋；如果在農(nóng)村的農(nóng)用地上建設(shè)房屋，將被作為違法建筑而拆除。因此，在農(nóng)用地上建造的房屋不能屬于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的范圍，前述第一種理解有誤。集體建設(shè)用地是指非農(nóng)業(yè)目的的土地，主要包括宅基地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地及鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施用地。[1]據(jù)此，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上建設(shè)房屋主要有三種情況：其一，是在農(nóng)村村民的宅基地上建造的農(nóng)戶自住房屋，簡稱農(nóng)戶自住房；其二，是在鄉(xiāng)村企業(yè)事業(yè)單位建設(shè)用地上為了集體利益或進行經(jīng)營而建造的房屋，[2]簡稱鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房；其三，是在農(nóng)村城市化過程中成片開發(fā)的用于農(nóng)民自住并在一定程度上違法對外（本集體經(jīng)濟組織以外）銷售的樓房，簡稱農(nóng)村住宅樓。這三類房屋雖然用途有所不同，但均因其所占的集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也沒有政府房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，從而不能進入房屋買賣市場進行自由流通，[3]這是其本質(zhì)特征。而這一特征使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點相比，具有保護力度“小”的弱勢，故而被形象地稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。某些情況下，這種房屋即使有權(quán)屬證書，但也沒有房管部門蓋章，僅有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會的蓋章以證明其權(quán)屬，故又稱之為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。前述第三種理解不能完全涵蓋具備上述本質(zhì)特征的所有對象，是不周延的。因此，所謂農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房在前述第二種意義上理解才是正確的。
（二）農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)歸屬
在物權(quán)法領(lǐng)域確定物權(quán)的變動需要首先確定靜態(tài)的物的歸屬關(guān)系，物權(quán)的歸屬是動態(tài)的物權(quán)變動的前提，只有從靜態(tài)角度確定了物的原始主體，動態(tài)的物權(quán)變動才有意義。對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，現(xiàn)有的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流通，而不能向外轉(zhuǎn)讓。但是，這種對流轉(zhuǎn)的限制，并不是對農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)的限制，時下有人認為小產(chǎn)權(quán)房就是沒有產(chǎn)權(quán)，[4]是對農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的誤解。
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)主體因其用途的不同而有所不同。根據(jù)前面的論述可知，實踐中的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房包括三種，即農(nóng)戶自住房、農(nóng)村住宅樓、鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房。我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造等事實行為設(shè)立物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。這表明，依合法建造等事實行為設(shè)立物權(quán)的，不需要登記就可直接發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此，就農(nóng)戶自住房而言，申請了宅基地并在其上建造房屋的農(nóng)戶就是其權(quán)利主體。盡管農(nóng)村宅基地不能算做遺產(chǎn)，不能繼承，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對宅基地上所建造的房屋的繼承將會導(dǎo)致其對宅基地的繼承。[5]因此，當該農(nóng)戶的戶主死亡后，該房屋及其占用的宅基地使用權(quán)的物權(quán)將歸屬于其繼承人。就農(nóng)村住宅樓而言，主要有兩種情況。一種是舊村改造過程中，村內(nèi)原有的農(nóng)戶自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委會統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)、符合村鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃并且取得相關(guān)審批的僅用于農(nóng)民居住的樓房，這種農(nóng)村住宅樓在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民之前，其物權(quán)歸屬于村集體經(jīng)濟組織，由村民委員會統(tǒng)一行使權(quán)利。在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民之后，則各個農(nóng)戶對其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。另一種是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會以“舊村改造”的名義單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的除用于本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民居住外還向外銷售的樓房，這種農(nóng)村住宅樓只要符合鄉(xiāng)村的土地利用規(guī)劃，并且取得了相關(guān)的審批，在分配或出售給本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民后，由各個農(nóng)戶對其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。向外銷售的部分則因這種買賣行為違反法律的強制性規(guī)定而不發(fā)生物權(quán)變動的效力。因此，這些違法向外銷售的樓房其物權(quán)仍然歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟組織，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村民委員會統(tǒng)一行使權(quán)利。就鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房而言，其用地和建設(shè)只要經(jīng)過合法的規(guī)劃審批，其物權(quán)都應(yīng)歸屬于相應(yīng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、學(xué)校等企業(yè)事業(yè)單位。
二、穿行于不變與可變之間：基于法院裁判的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的范圍
農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房除了在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部通過法律行為進行轉(zhuǎn)讓從而產(chǎn)生物權(quán)的變動外，還有一些物權(quán)變動是非基于法律行為產(chǎn)生的，基于法院的法律文書所生的物權(quán)變動即其著例。因為農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的限制流通，故而基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動的情形就顯得比基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動的情形更有意義。
（一）據(jù)以發(fā)生物權(quán)變動的法院法律文書的范圍
基于法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動的依據(jù)就是法院的生效法律文書。人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書以及各種命令、通知等。其中，只有判決、裁定有可能從公法的層面對當事人的利益作出重新分配；因此，這里的生效法律文書也主要是指生效判決、裁定。
判決又可以分為給付判決、確認判決和形成判決。一般認為，能夠直接引起物權(quán)變動的法律文書限于法院作出的形成判決。[6]所謂形成判決，又稱變更判決，是指變更或者解除雙方當事人之間某種既存的民事法律關(guān)系的判決，[7]如分割共有財產(chǎn)的判決等。由于物權(quán)變動是物權(quán)在權(quán)利主體之間的重大變更，是對當事人之間既有的利益格局進行的重新調(diào)整，形成判決恰恰能起到這種效果。
關(guān)于調(diào)解書能否引起物權(quán)變動的問題，有人認為，調(diào)解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權(quán)變動事項所作的調(diào)解，尚無與形成判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權(quán)變動。[8]其實，調(diào)解書之所以不具有形成力，其深層次原因在于調(diào)解的性質(zhì)。從我國立法、司法、法律理論及國民法律意識和法律素養(yǎng)的特殊背景看，訴訟中的調(diào)解具有當事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。[9]這就決定了調(diào)解書在很大程度上有當事人意思自治的因素?？梢哉f，依調(diào)解書而發(fā)生的物權(quán)變動與依當事人法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動靠得更近，而與基于法院形成判決發(fā)生的物權(quán)變動離得更遠。從這一意義上講，調(diào)解書的確不能直接引起物權(quán)變動。
法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權(quán)變動。從實務(wù)來看，能夠直接引起物權(quán)變動的裁定主要是執(zhí)行程序中對不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。[10]依據(jù)該拍賣成交裁定或以物抵債裁定取得的小產(chǎn)權(quán)房，其上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，依據(jù)該裁定取得小產(chǎn)權(quán)房有類似于物權(quán)取得方式中的原始取得的效力，[11]與基于法律行為的物權(quán)變動不同。
（二）法院裁判導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的情形
其一，離婚判決中對共同共有的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房所作的分割。隸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民自住房或住宅樓都屬于小產(chǎn)權(quán)房，當農(nóng)民離婚時必然會面臨作為夫妻共同財產(chǎn)的小產(chǎn)權(quán)房的分割。經(jīng)由法院的離婚判決，原屬夫妻共同共有的小產(chǎn)權(quán)房將確定地發(fā)生物權(quán)變動。
其二，法定繼承糾紛中對作為遺產(chǎn)的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的分割判決。繼承有遺囑繼承和法定繼承之分，當事人因遺囑繼承發(fā)生糾紛涉訴時，只要遺囑是有效的，法院根據(jù)遺囑所作的分割遺產(chǎn)的判決實際上是對遺囑確定的新權(quán)利人的確認而已，此種判決不構(gòu)成對法律關(guān)系的變更或消滅，因而不屬于因形成判決所導(dǎo)致的物權(quán)變動。當數(shù)個同一順序法定繼承人因法定繼承發(fā)生糾紛涉訴時，法院將依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定對數(shù)個同一順序繼承人所共同共有的小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)進行分割，這種分割的判決也將使小產(chǎn)權(quán)房確定地發(fā)生物權(quán)變動。上述小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)法院裁判發(fā)生物權(quán)變動會導(dǎo)致其占用的宅基地也依據(jù)“地隨房走”的原則轉(zhuǎn)移到繼承人名下，但這并不意味著小產(chǎn)權(quán)房所占用的農(nóng)村宅基地可以作為遺產(chǎn)。在我國，宅基地能否作為自然人死亡時遺留的合法財產(chǎn)，應(yīng)以一定的時間為界，農(nóng)村應(yīng)以1962年為界，在此之前是遺產(chǎn)，在此之后則不是遺產(chǎn)，因為在此之后土地收歸了公有。[12]
其三，農(nóng)民因未履行給付判決確定的義務(wù)而被申請執(zhí)行時法院拍賣其非生活必需的小產(chǎn)權(quán)房所導(dǎo)致的物權(quán)變動。實踐中，不少農(nóng)戶擁有不止一套小產(chǎn)權(quán)房，當他不履行給付判決確定的義務(wù)時會被申請強制執(zhí)行。于是法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第220條之規(guī)定查封其部分小產(chǎn)權(quán)房。然后，法院將對查封的小產(chǎn)權(quán)房進行拍賣，拍賣成交后，法院作出拍賣成交裁定，[13]此裁定將導(dǎo)致該小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)發(fā)生變動。
其四，鄉(xiāng)村企業(yè)用房通過法院執(zhí)行程序中的拍賣成交裁定所導(dǎo)致的物權(quán)變動。我現(xiàn)行法允許以農(nóng)民集體所有的土地為資本要素出資，[14]如《土地管理法》第60條允許利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在日常經(jīng)營過程中難免會以其建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房進行抵押。當債權(quán)屆滿不能受償時，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。拍賣成交后人民法院將做出拍賣成交裁定，根據(jù)該裁定，小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)將發(fā)生變動。此處需要注意的是，根據(jù)我國《物權(quán)法》第201條之規(guī)定，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
三、權(quán)利人與第三人利益的平衡：基于法院裁判而產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動的法律效果
（一）物權(quán)變動發(fā)生效力的時間
依《物權(quán)法》第28條之規(guī)定，依法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。但實踐中不同法律文書生效的時間不同，其引起的物權(quán)變動的具體時間也存在差異。就地方各級法院作出的且法律允許上訴的一審判決而言，當事人未在上訴期內(nèi)提起上訴的，上訴期限屆滿，判決即發(fā)生法律效力，因該類判決引起的物權(quán)變動生效的時間應(yīng)為上訴期限屆滿之日。高法院作出的一審判決、中級以上法院作出的二審判決，一經(jīng)送達立即生效，故該類判決引起的物權(quán)變動生效的時間應(yīng)為判決送達之日。此外，根據(jù)高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第29條之規(guī)定，不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移。
（二）權(quán)利人再處分限制的排除
依據(jù)《物權(quán)法》第31條之規(guī)定，如果是依照法院生效法律文書取得不動產(chǎn)物權(quán)，則再處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。這被稱為“非基于法律行為取得的不動產(chǎn)物權(quán)再行處分的限制”。[15]但對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，即使根據(jù)法院的生效法律文書發(fā)生物權(quán)變動，也不存在這一問題。因為非基于法律行為取得小產(chǎn)權(quán)房的，必須登記的再處分限制被排除了。這種再處分限制何以在農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的問題上就排除了呢？原因還在于《物權(quán)法》第31條之規(guī)定和小產(chǎn)權(quán)房自身的特殊性。
《物權(quán)法》第31條規(guī)定，依照法院生效法律文書享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。該條的意思是說，如果法律沒有規(guī)定需要辦理登記的，即使未經(jīng)登記也可發(fā)生物權(quán)效力。該條中“法律規(guī)定”之“法律”依體系解釋的方法，[16]應(yīng)解釋為嚴格意義上的法律，即僅指全國人大或其常委會通過的法律而不包括法規(guī)和規(guī)章。對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，至今沒有一部全國人大或其常委會通過的法律要求其進行物權(quán)的登記。雖然廣州市和廈門市的政府規(guī)章要求對小產(chǎn)權(quán)房進行物權(quán)登記，[17]但這里的政府規(guī)章并非《物權(quán)法》第31條所指的“法律”。因此，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的小產(chǎn)權(quán)房，未經(jīng)登記仍然可以再行處分。廣州市和廈門市的政府規(guī)章對于小產(chǎn)權(quán)房的再處分限制只具有公法上的行政管理意義，充其量是管理型強制規(guī)范；不具有私法上阻斷處分行為效力的意義，不是效力型強制規(guī)范。[18]
（三）物權(quán)變動與第三人保護
我國城市房屋和農(nóng)村房屋實行不同的產(chǎn)權(quán)登記制度。城市房屋可以依法進行登記，取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，而農(nóng)村房屋的登記由于沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)的規(guī)定，各地做法不一，有的給予登記并發(fā)給產(chǎn)權(quán)證書，[19]有的則沒有建立登記制度。不論是否需要登記，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)由法院裁判而發(fā)生物權(quán)變動都是對既有權(quán)利的“*”，這種物權(quán)的變動對于第三人而言并非毫不相干。
當依據(jù)地方規(guī)章農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房需要登記時，經(jīng)過法院的裁判發(fā)生了物權(quán)的變動，新權(quán)利人依據(jù)此生效判決（或裁定）即成為物權(quán)主體。但現(xiàn)實中，小產(chǎn)權(quán)房的變更登記往往不可能在法律文書生效后馬上進行。此時，如果原權(quán)利人將房屋轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟組織的善意第三人，就會發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。對此，應(yīng)該嚴格審視該第三人取得小產(chǎn)權(quán)房的情形是否符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定之善意取得的要件。具體而言，只要第三人受讓該小產(chǎn)權(quán)房時是善意的，以合理的價格轉(zhuǎn)讓，并且該第三人已經(jīng)與原權(quán)利人辦理了變更登記手續(xù)，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。而真正權(quán)利人可以向已經(jīng)喪失處分權(quán)的原權(quán)利人請求賠償損失。
如果依據(jù)地方規(guī)章該小產(chǎn)權(quán)房無需登記，則只能以占有為其公示方式。在小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)依據(jù)法院生效法律文書發(fā)生變動后，如果原權(quán)利人并沒有及時將對該小產(chǎn)權(quán)房的占有轉(zhuǎn)移給新權(quán)利人，而是擅自將該房屋出售給同一集體經(jīng)濟組織的善意第三人，此時同樣會發(fā)生真正權(quán)利人和善意第三人之間的權(quán)利沖突問題。其解決方案仍然是看第三人是否符合善意取得的構(gòu)成要件。不同之處在于，此時小產(chǎn)權(quán)房以交付為公示方式，那么，在其他條件相同的情況下，只要原權(quán)利人已經(jīng)將該小產(chǎn)權(quán)房交付給了該善意第三人，則該第三人將依善意取得制度取得該小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)。
（四）權(quán)利人的后續(xù)義務(wù)
依《物權(quán)法》第28條，經(jīng)由法院裁判發(fā)生物權(quán)變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。這意味著此種情況下的不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)過公示即可發(fā)生變動，這是物權(quán)變動登記要件主義的一個例外，但有其合理性。[20]就農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房而言，因其沒有建立全國統(tǒng)一的登記制度，一般不會沖擊不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記要件主義。但在一些已經(jīng)建立小產(chǎn)權(quán)房登記制度的地方，經(jīng)由法院裁判的物權(quán)變動，雖然可以直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，但基于行政管理上的考慮，還需要進行小產(chǎn)權(quán)房的變更登記。此時就會產(chǎn)生一個小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動之后的后續(xù)問題，即由誰向登記機關(guān)提出變更登記的問題。從已經(jīng)建立農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房登記制度的廣州市來看，根據(jù)《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第7條和第12條之規(guī)定，應(yīng)該由權(quán)利人進行申請。這種做法無疑是可取的，但應(yīng)該更進一步強化權(quán)利人及時去登記機關(guān)登記的義務(wù)。因為法院裁判引起的物權(quán)變動大都通過形成判決做出，而形成判決具有對世的廣泛效力，[21]這種對世的廣泛效力在某種程度上借助于登記機關(guān)登記簿的公示作用才能貫徹到底。而已經(jīng)被生效裁判確定為權(quán)利主體的人對于及時登記也有利益在其中，這樣可以避免小產(chǎn)權(quán)房被他人無權(quán)處分。
另外，根據(jù)原國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第2部分第8項，宅基地土地登記發(fā)證到戶將在全國推行。而依《物權(quán)法》第155條之規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅的，應(yīng)及時辦理變更登記或注銷登記。因此，即使小產(chǎn)權(quán)房本身不需要登記，但其占用的宅基地使用權(quán)也必定要登記的。
四、限制與流通的悖論：基于法院裁判的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動與法律的沖突
鑒于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房無法辦理房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證并且無法上市流通的特點，法院在裁判涉小產(chǎn)權(quán)房案件時會面臨一些困惑，因為法院的裁判很可能終導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破法律限制流通的禁區(qū)，而這有時又是難以避免的。
（一）共有小產(chǎn)權(quán)房分割時導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
司法實踐中經(jīng)常有這種情形。甲為城市居民，出嫁給郊區(qū)農(nóng)村乙，為了小孩上學(xué)的需要，甲的戶口沒有轉(zhuǎn)入農(nóng)村，但甲在城市已沒有住房。后甲與乙感情破裂訴請離婚，并請求對夫妻關(guān)系存續(xù)期間的兩套小產(chǎn)權(quán)房進行分割。此時，法院將面臨兩難處境：如果酌情將兩套小產(chǎn)權(quán)房分割，每人分給一套，則有違小產(chǎn)權(quán)房只能在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流通的法律意旨；如果將兩套小產(chǎn)權(quán)房都分給乙，則明顯有失公允。此種情況，法官如果選擇前者的方案，則判決結(jié)果就會導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房流通到本集體經(jīng)濟組織之外，突破法律對小產(chǎn)權(quán)房的流通限制。現(xiàn)實中，法官為了穩(wěn)妥可能回避實質(zhì)問題而判決該兩套小產(chǎn)權(quán)房歸乙所有，而由甲對其中一套房屋享有居住權(quán)。但必須指出，這種回避是與法律所賦予的法官的審判職責(zé)相背離的，有拒絕審判的嫌疑。
但在一些法定繼承糾紛案件中，法官可能更少有選擇余地。比如：農(nóng)民甲死亡后留有兩套小產(chǎn)權(quán)房，沒有遺囑，法定繼承人只有其子乙和丙。乙和丙大學(xué)畢業(yè)后都在外地工作，戶口早已遷出該村。后乙和丙為爭奪一套小產(chǎn)權(quán)房遺產(chǎn)而訴至法院。根據(jù)繼承法的一般原理，在法定繼承中，只要沒有繼承權(quán)喪失的情形，同一順序繼承人一般應(yīng)平均分得遺產(chǎn)。至于數(shù)個繼承人與被繼承人是否屬于同一集體經(jīng)濟組織，在所不問。前文已述，雖然宅基地使用權(quán)不能繼承，但房屋是可以繼承的，而根據(jù)“地隨房走”的原則，宅基地使用權(quán)也隨著小產(chǎn)權(quán)房的繼承轉(zhuǎn)移到繼承人名下。此種情況下，法院將不得不依據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定把農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房判給不屬于本集體經(jīng)濟組織成員的乙或丙，并由取得房子的一方給另一方補償。此時，法院的裁判將突破法律對小產(chǎn)權(quán)房流通的限制。
（二）執(zhí)行程序中拍賣成交裁定或以物抵債裁定導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房突破流通限制
執(zhí)行程序中的拍賣是執(zhí)行機構(gòu)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給高應(yīng)價者的拍賣方式。[22]在這種情況下，后競拍成功的人成為買受人，根據(jù)拍賣成交裁定，該買受人將確定地成為小產(chǎn)權(quán)房的新權(quán)利人。而該新權(quán)利人往往可能并不是被拍賣的小產(chǎn)權(quán)房所在村的集體經(jīng)濟組織成員?，F(xiàn)行的執(zhí)行中的拍賣大都實行法院監(jiān)督下的委托拍賣制度。[23]在拍賣過程中，法院和拍賣機構(gòu)不可能對競買人進行限制，更不可能對競買人的身份進行調(diào)查。因此，難免會有將小產(chǎn)權(quán)房拍賣給非本集體經(jīng)濟組織成員的情況發(fā)生。雖然《土地管理法》第63條對因破產(chǎn)、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設(shè)用地的流通留下了余地，但對于農(nóng)戶自住房以及農(nóng)村住宅樓等小產(chǎn)權(quán)房則沒有這種例外。因此，對于后兩者而言，拍賣成交裁定突破法律限制流通的禁區(qū)勢所難免。
（三）檢討
現(xiàn)行法律及政策的精神禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權(quán)變動，其基本的價值取向在于貫徹和落實嚴格的土地用途管制制度，以保護耕地并嚴格控制耕地轉(zhuǎn)為耕地。禁止農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的上市流通，在一定程度上有利于維護社會主義的集體土地所有制，防止集體土地的流失，但這種法律和政策有因噎廢食之嫌，因為耕地的保護有賴于土地管制制度的嚴格貫徹和其他相關(guān)配套制度的建立和完善。并且這種政策和法律上的良好愿望遭遇到司法處理時被大打折扣，因為基于法院裁判而導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動在一定程度上導(dǎo)致了法律和政策所不愿看到的結(jié)果。前文的分析表明，這種結(jié)果的出現(xiàn)絲毫不能歸咎于法院，甚至法院還在極力抵制這種結(jié)果的出現(xiàn)，但它根本無法避免。事實上，即使在基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的場合，也無法完全避免小產(chǎn)權(quán)房的流通。因為《土地管理法》第60條、63條允許破產(chǎn)、兼并、入股和聯(lián)營等四種集體土地的流轉(zhuǎn)方式。法律在禁止某種流轉(zhuǎn)方式的同時又允許另外的流轉(zhuǎn)方式，那么轉(zhuǎn)換一下方式，制作一個假入股、假聯(lián)營，真轉(zhuǎn)讓、真出租的合同并不需要多少法律智慧。[24]由此可見，小產(chǎn)權(quán)房問題真正的癥結(jié)在于現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，要想克服法院裁判導(dǎo)致的小產(chǎn)權(quán)房物權(quán)變動與法律的沖突，根本的解決辦法應(yīng)該是變堵為疏，逐步使集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)合法化。
五、應(yīng)對與設(shè)想：法律適用中的解釋和立法的創(chuàng)設(shè)
因法院裁判而引起小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動在一定程度上沖破了法律規(guī)定，但用發(fā)展的眼光看，這種突破是無可指責(zé)的，因為那是司法對實際問題的理性應(yīng)對。當然，從維護法律的權(quán)威性上看，司法不應(yīng)直接突破法律規(guī)定，而應(yīng)通過合理地解釋法律，在法律規(guī)范（立法）的框架內(nèi)正確裁判案件。有時，一個法律條文不足以形成一個完整的法律規(guī)范，或者法律條文內(nèi)容有疑義，僅以法律之文義無法確定，則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨，以確保法律體系完整順暢而無沖突。[25]因此，可以考慮采取體系解釋的法律解釋方法，將《土地管理法》第62條第4款、第63條結(jié)合起來解釋：法律只規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”，但并沒有禁止出賣、出租住房，因此，農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是可以買賣的?；诖耍?3條的真意是：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得單獨出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，當建造在農(nóng)村建設(shè)用地上的房屋出讓、轉(zhuǎn)讓時，該農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)一并出讓、轉(zhuǎn)讓。毋庸諱言，這種法律適用中的解釋難免有些牽強。在我國法官職業(yè)保障機制還不很完善的情況下，法官的這種解釋甚至可能導(dǎo)致其職業(yè)風(fēng)險。但在我們不提倡通過強迫調(diào)解或迂回式判決回避實質(zhì)問題的前提下，這無疑是司法中直面問題的合理的解決辦法。
長遠來看，從立法的層面，則應(yīng)該順應(yīng)新近頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)一元體制，正視農(nóng)村集體土地使用權(quán)的財產(chǎn)性。在土地公有制的條件下，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可以不單獨成為交易的對象，但不應(yīng)以此而否認農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)可隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，更不能為了禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而限制或禁止農(nóng)村房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，可以考慮在立法層面將農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計為如下規(guī)范：農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓、抵押；建造在農(nóng)村集體土地上的住房轉(zhuǎn)讓、抵押的，農(nóng)村集體土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、抵押。
【注釋】
[1]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第117頁。
[2]洪學(xué)軍主編：《房地產(chǎn)法原理精要與實務(wù)指南》，人民法院出版社2008年版，第52頁。
[3]根據(jù)我國《土地管理法》第43條、第63條之規(guī)定，國家目前只允許國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而農(nóng)村集體建設(shè)用地尤其是農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取嚴格限制的態(tài)度。另外，2007年12月11日，溫家寶總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議強調(diào)：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。但事實上，農(nóng)村宅基地是否允許流通的問題是有爭議的，因為目前的法律和行政法規(guī)對農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓并無直接的允許或禁止性規(guī)定。參見張慶華著：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第78頁。
[4]參見：“小產(chǎn)權(quán)就是沒產(chǎn)權(quán)－CCTV《經(jīng)濟半小時》 實錄”，載http://www.hiyoo.cn/news/view/489702/，2008年5月4日訪問。
[5]林其敏、王歆：《農(nóng)村土地法律課堂》，中國法制出版社2007年版，第126—127頁。
[6]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第113頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第86頁。
[7]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法必讀資料》，法律出版社2004年版，第488頁。
[8]謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第95頁。
[9]許少波：《論訴訟調(diào)解瑕疵之救濟》，載《法學(xué)》，2007年第4期。
[10]趙晉山：《非基于法律行為引起的物權(quán)變動》，載《人民司法》2007年第4期。
[11]參見《高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第1款。
[12]丘金峰：《房地產(chǎn)法律問題解答》，廣東人民出版社1991年版，第173頁。
[13]同注[11]，第2條、第23條。
[14]同注[2]，第54頁。
[15]同注[10].
[16]參見《物權(quán)法》第10條第2款和第12條第1款第4項。
[17]參見《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第10條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第2條。
[18]崔建遠主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第103頁。
[19]如《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》第17條和《廈門市農(nóng)村土地房屋權(quán)屬登記發(fā)證若干規(guī)定》第9條就有登記發(fā)證的相關(guān)規(guī)定。
[20]其理由有二：一，因法院法律文書發(fā)生物權(quán)變動，有公權(quán)力的介入，物權(quán)變動的狀態(tài)往往較為明確，其本身已經(jīng)具有很強的公示性；二，登記的要求過于嚴格，會給當事人帶來不便，將登記作為物權(quán)變動生效要件的同時，對某些已經(jīng)符合公示性要求的物權(quán)變動，例外地承認不以登記為生效要件，正可以彌補公示要件主義過于嚴格的弊端。參見黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124頁。
[21]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第176頁。
[22]如《法國民法典》第4條規(guī)定：法官借口法律無規(guī)定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（上冊），法律出版社2005年版，第31—32頁。
[23]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第534頁。
[24]同注[11]，第3條。
[25]江娜：《守衛(wèi)18億畝耕地》，載《農(nóng)民日報》2007年4月26日版。
[26]張慶華：《土地物權(quán)疑難法律問題解析》，法律出版社2007年版，第73頁。
[27]唐昊淶：《法官解釋之方法智慧重述》，載《山東大學(xué)法律評論》，2007年卷，第119頁。（北京市第一中級人民法院·丁宇翔）