1.簡述國際私法的調整對象。
國際私法的調整對象是涉外民事關系(包括商事關系)。凡有以下情況之一者,即構成涉外民事關系: (1)作為民事關系主體的一方或各方均為外國自然人或法人,或無國籍人; (2)作為民事關系的客體或標的是位于外國的物或財產(chǎn),或需要在外國履行的某項義務;(3)作為民事關系的內(nèi)容即當事人之間的權利義務關系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(行為或事件)發(fā)生在外國。它包括涉外物權關系、涉外債權關系、涉外知識產(chǎn)權關系、涉外婚姻家庭關系和涉外遺產(chǎn)繼承關系等。
2.法律沖突是怎樣產(chǎn)生的?
法律沖突是指涉及兩個甚至兩個以上國家的民事關系,因它們的民事法律規(guī)定各不相同,卻都要求對該民事關系進行管轄或適用,從而造成的法律適用上的沖突或抵觸。在處理涉外民事關系時之所以產(chǎn)生法律適用的沖突,有以下四個方面的原因:一是現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系;二是所涉各國民法的規(guī)定不同;三是司法權的獨立;四是國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系,賦予外國人在內(nèi)國平等的民事權利地位,并在一定的范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。
3.國際私法調整涉外民事關系的方法。
答:各國最早采用解決涉外民事關系法律沖突問題的辦法是通過沖突規(guī)范來制定各種不同性質涉外民事關系應適用的法律。但是,這種解決途徑只指出有關的民事關系適用哪一個國家的法律,而沒有直接規(guī)定當事人的權利義務,因而它只起到“間接調整”的作用。另一種解決涉外民事關系法律沖突的途徑,就是有關國家通過國際條約,制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范,將彼此在民、商法的分歧統(tǒng)一起來,并供締約國的當事人直接用于有關民事關系之中,從而消除法律沖突,避免在不同國家的國內(nèi)法之間作選擇。
4.國際私法主權原則和平等互利原則的基本內(nèi)容。
答:主權原則本是調整國際關系的最基本原則,但由于國際私法所調整的也是一種涉及不同國家立法、司法管轄權的關系,因此,主權原則也是國際私法的一項基本原則。這一原則要求我們在處理涉外經(jīng)濟、民事關系時,必須貫徹獨立自主的方針,并尊重他國的主權,具體表現(xiàn)為任何主權國家都有權通過國內(nèi)立法或國際條約,規(guī)定自己的或自己可以接受的沖突法制度;各國除應遵守國家習慣法的一些基本限制外,都有權制定自己的國際民事訴訟法制度;并在未明示放棄國家及其財產(chǎn)的豁免權時,任何其他國家的國內(nèi)法院都無權受理以國家為被告或以其財產(chǎn)為標的的訴訟等。主權原則乃國際私法得以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎。
隨著國際經(jīng)濟聯(lián)系規(guī)模的不斷擴大和科技合作的全面發(fā)展,國際私法關系將越來越成為國際社會中一種重要的法律關系。任何國家要想得到經(jīng)濟、技術上的迅速發(fā)展,就必須誠懇地同別國合作,這就要求在處理發(fā)生于經(jīng)濟、貿(mào)易、技術和人員交往過程中的各種國際私法關系時,也必須自覺貫徹平等互利原則。即首先要承認各國民商法處于平等地位,在可以而且需要適用外國法時應予以適用;同時還要承認內(nèi)外國人處于平等的法律地位,他們的合法權利應受到同等保護。
5.國際司法保護弱方當事人的合法權益原則的基本內(nèi)容。
在知識經(jīng)濟和全球化時代,發(fā)達國家和發(fā)展中國家的貧富差距,資本和技術輸出國與輸入國的經(jīng)濟實力的差距,以及社會上雇主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者、男人與婦女、父母與小孩之間利益上的對立,在相當長時期內(nèi)還將存在,處理不當,仍有可能威脅人類社會的和平與發(fā)展。因此,就像WTO這樣的國際貿(mào)易組織,也得照顧發(fā)展中國家的利益,故在處理國際私法關系時,堅持這一原則,也是很有必要的。
6.法律沖突的實質是什么?
法律適用上的沖突,實質上就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力,或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。法律的域內(nèi)效力,主要體現(xiàn)國家的屬地優(yōu)越權,法律的域外效力主要體現(xiàn)國家的屬人優(yōu)越權。因而,外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力的沖突,也就是外國的屬人優(yōu)越權與?內(nèi)國的屬地優(yōu)越權的沖突;而內(nèi)國法的域外效力與外國法的域內(nèi)效力之間的沖突,也就是內(nèi)國的屆人優(yōu)越權與外國的屬地優(yōu)越權的沖突。屬人優(yōu)越權與屬地優(yōu)越權僅是一個矛盾的兩個方面,而國家的屬地優(yōu)越權一般居于主要方面,這是因為國家對其在外國領域內(nèi)的公民行使屬人優(yōu)越權時,必然受到他國屬地優(yōu)越權的制約或限制。
7.區(qū)際私法有哪些基本特征?
區(qū)際私法的特征主要表現(xiàn)在:首先,它與國際私法不是發(fā)生在同一個層面的問題,區(qū)際私法只是依國際私法規(guī)則指定應適用某國法律作準據(jù)法之后,才可能遇到的問題。其次,由于區(qū)際私法處理的是一國之內(nèi)不同地區(qū)的法律沖突,在多數(shù)情況下,不同地區(qū)的法律近似性會更大,而且往往要受到中央憲法的制約,因而在法律選擇方面都比較寬松。再次,在國際私法中,國籍是屬人法的一個很重要的連接點,而在解決區(qū)際私法沖突時,國籍這個連接點完全不起作用。
8.怎樣理解法律的時際沖突?
法律的時際沖突有兩種情況,第一種情況是新舊法律的沖突(參見教材第9頁1960年紐約州法院受理的非婚生子對其父提起確認父子關系之訴)。第二種情況是動態(tài)沖突,即前后兩地法律的沖突,如在適用物之所在地法的情況下,某一動產(chǎn)在原所在地國屬于不可轉讓物,后來移到一允許轉讓這種物的國家,就需要確定究竟應適用原所在地法還是后一所在地法來決定該物是否可轉讓的問題。
9.簡述意大利法則區(qū)別說的基本觀點。
其主要代表人物為巴托魯斯。這一學說很重要的一點就是首先抓住了法律的域內(nèi)和域外效力這個法律沖突的根本點,把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的方面來進行探討:(1)城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法則能否適用于城邦以外的自己的居民。并把對這兩個問題的回答,完全建立在“物法”和“人法”的區(qū)分上,認為凡屬物法,則必須在制定者管轄領域內(nèi)適用,且也只能在其管轄領域內(nèi)適用,而人法,只要不是那種“令人厭惡”的、亦即對人不利的禁止性法則,是可以隨其居民之所至而適用于域外的。巴托魯斯為了區(qū)分哪種法則是物法哪種法則是人法,借助法條詞語結構分析,如認為某一法條的主詞是物,則屬于物法;某一法條的主詞是人,則屬于人法。例如,法條規(guī)定不動產(chǎn)“由長子繼承”,因其主詞是“不動產(chǎn)”,是物法;反之如法條規(guī)定為“長子繼承財產(chǎn)”,因其主詞是“長子”,是人法。
10.簡述優(yōu)利克。胡伯的三原則。
答:在17世紀,“國家主權”這個近代國際法上的基本概念已經(jīng)提出來了。荷蘭的法則區(qū)別說學者們從這種主權觀念出發(fā),認為每一獨立主權國家,是必須要排除任何適用外國法的義務的,僅僅是出于一種“禮讓”,而且必須與本國主權權力者的臣民的利益不相違背時,才是可以承認外國法的域外效力的。胡伯把荷蘭禮讓。學派的這種思想加以系統(tǒng)化,從而提出了他有名的三原則,就是: (1)任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在其境內(nèi)的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民; (3)每一國家的法律如已在其本國的領域內(nèi)實施,根據(jù)禮讓,行使主權權力者也應讓它在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣做才不損害自己的主權權力及臣民的利益。
11.簡述杜摩爾學說的基本思想。
答:杜摩蘭作為法國法則區(qū)別說的代表人物之一,其主要貢獻是最先提出在契約關系中,應該適用當事人自主選擇的那一習慣(法),后人把他的思想理論簡化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應適用當事人自己選擇的習慣,甚至認為,即使當事人未作這種明示的選擇,法院也應推定當事人意欲適用什么習慣于契約的實質要件和效力。他的“意思自治”原則,后來逐漸成為選擇契約準據(jù)法的一項普遍接受的原則。
12.簡述薩維尼本座說的基本思想和重要貢獻。
答,薩維尼是“法律關系本座說”的創(chuàng)始人。他從一種普遍主義的觀念出發(fā),認為對各種特定的涉外民事關系應依其本身性質適用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的區(qū)分,也不去討論法律的域內(nèi)、域外效力問題,而主張平等地看待內(nèi)外國法律,并認為只有這樣做才能達到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能適用一個法律,得到一致的判決。他認為建立這一理論的根據(jù)是,應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,各國的法律也形成了一種“法律的共同體”。而每一種法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯(lián)系。
根據(jù)薩維尼的這種本座說,人們只要通過對各種法律關系的性質進行分析,就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指引法律選擇,因而,他的學說對制定沖突法典起了積極的推動作用。薩維尼的學說,確實開創(chuàng)了一條完全不同于法則區(qū)別說的解決法律沖突和進行法律選擇的新路子,以后許多國際私法學家雖然又相繼提出了“法律關系重心說”、“連接關系聚集地說”、“最密切聯(lián)系說”等種種理論,但在實際上,均未完全脫離薩維尼方法論的影響。
13.戴西既得權理論的主要內(nèi)容有:
(1)英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權;(2)凡依外國法已有效取得的權利,一般均應為英國法院所承認和執(zhí)行; (3)但此種承認和執(zhí)行如與英國的成文法規(guī)定、公共政策、道德原則或國家主權相抵觸,可不予承認和執(zhí)行;(4)判定某種權利是否已有效取得及其性質,應依產(chǎn)生此種權利的法律;(5)當事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關系的性質。
14.國民待遇制度在國際私法上有何意義?當今國民待遇制度的主要特點
在國際私法上,國民待遇制度的意義在于,保證一國領域內(nèi)的內(nèi)外國人之間的民事權利地位的平等,從而排除對外國公民和法人在民事法律地位方面采取低于內(nèi)國公民和法人的待遇。當今國民待遇的主要特點有:(1)原則上要求互惠,但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件,因而多用對等原則加以制約;(2)外國人享有與內(nèi)國人平等的法律地位,是就一般原則而言的,并非在具體的民事權利享有上完全一樣;(3)國民待遇的范圍,有時還在條約中作出具體的規(guī)定和限制。
15.最惠國待遇制度在國際私法上有何意義?簡述當今最惠國待遇制度的主要特點和分類。
答:最惠國待遇制度在國際私法上的意義是,保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等,從而排除或防止對一外國公民賦予的權利低于內(nèi)國賦予第三國公民的權利。當今最惠國待遇的主要特點有:(1)是根據(jù)條約而賦予的;(2)凡給惠國授予第三國以任何優(yōu)惠,受惠國無須向給惠國提供一定條件或履行一定手續(xù),即可取得和享有;(3)這種待遇實際上是通過給予對方自然人、法人、商船、產(chǎn)品等具體的優(yōu)惠表現(xiàn)出來的;(4)在最惠國待遇條款中,一般對其適用范圍或事項作有規(guī)定。
其分類主要有: (1)互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇;(2)有條件的最惠國待遇和五條件的最惠國待遇。
16.簡述形式上的互惠與實質上的互惠的主要區(qū)別。
答:采取形式上的互惠,則國家之間在民商事領域簽訂互惠條款時,并不要求在締約對方國境內(nèi)賦予其公民的具體權利范圍與這些國家賦予締約對方國的公民的權利范圍相等。而實質上的互惠則要求在互惠條款中專門規(guī)定的權利范圍上完全相等。
17.外國人在我國目前能享受哪些主要民事權利?
答:外國人目前在我國能享有的主要民事權利有: (1)親屬權;(2)繼承權;(3)勞動權;(4)智力成果權;(5)經(jīng)營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權利; (6)土地的長期租賃權; (?)司法保護權。
18.什么是沖突?規(guī)范沖突規(guī)范在結構和性質上有什么特點?
答:沖突規(guī)范是指定各種涉外民事關系應適用何國法律作準據(jù)法的規(guī)范,它由“范圍”(即各該法條適用的事項)和“準據(jù)法”兩部分構成。如“侵權行為適用侵權行為地法”,就并不直接規(guī)定當事人之間的具體權利義務,而只是指明判決該行為是否構成侵權行為,以及如構成侵權行為,該對受害人承擔什么責任;真正明確當事人之間的具體權利義務關系,必須待援用并根據(jù)它所指定的那個國家的實體法規(guī)范(又稱被指定規(guī)范)作出,故在性質上它是一種間接調整規(guī)范(又稱指定規(guī)范)。
19.沖突規(guī)范有哪幾種基本類型?
答:根據(jù)沖突規(guī)范對應適用法律的指定不同,可以把它們劃分為四種基本的類型,即單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。
單邊沖突規(guī)范是直接規(guī)定“范圍”中所指事項只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范,它并不規(guī)定對“范圍”中的事項在什么場合適用內(nèi)國法或外國法,而是抽象地規(guī)定一個待認定的連結點,表明什么問題應適用什么地方的法律,至于這一法律,可能是內(nèi)國法,也可能是外國法,全取決于連結點之所在。重疊性沖突規(guī)范要求在處理“范圍”中指出的法律關系或法律問題時必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。選擇性沖突規(guī)范的特點是在用兩個或兩個以上連結點指引的可供選擇的國家的法律中,法院或當事人可以選擇其一作為“范圍”中所指事項的準據(jù)法
20.單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范有什么區(qū)別和聯(lián)系?
答:單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范,既有聯(lián)系又有區(qū)別,這種聯(lián)系,主要表現(xiàn)在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)范時,總是需要從中分離出一個單邊沖突規(guī)范來。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。。反之,在運用單邊沖突規(guī)范的時候,如果需要并允許據(jù)此推引出另一個相應的單邊沖突規(guī)范,那么把這兩個單邊沖突規(guī)范結合起來,它們又可以構成一個雙邊沖突規(guī)范。
21.什么是連接點?連接點的沖突如何解決?
答:連結點又稱連結因素,是指沖突規(guī)范中就“范圍”所列事項指定應適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。早先,連結點大都是一些具有場所意義的事實因素,如“國籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后來, “當事人的合意”或“當事人的自主選擇”也成了重要的連結點。
22.什么是識別?識別在沖突法制度中起何作用?解決識別沖突的依據(jù)有哪幾種主要學說?
答:識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念,對有關事實的性質作出定性或分類,把它歸入特定的法律范疇,從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。
一般認為,在運用沖突規(guī)范的過程中,識別之所以必不可少是由于以下幾個方面的原因:(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質,從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。(2)不同國家對一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同,從而導致適用不同的法律。(3)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同,不同的國家又具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的法律概念。因此,只有先解決了識別問題,才能確定應援用哪一沖突規(guī)范。故在沖突制度中,識別是決定援用哪一種沖突規(guī)范的前提。
解決識別沖突的依據(jù),主要有三種不同學說:(1)德國學者卡恩和法國學者巴丁主張的法院地法說,認為受理案件的法院只應依自己國家國內(nèi)法的統(tǒng)一概念與觀點來作出識別;(2)法國的德帕涅和德國的沃爾夫等主張的準據(jù)法說,認為用來解決爭訟問題的準據(jù)法,同時也是對事實構成的性質進行識別的依據(jù);(3)德國的拉貝爾和英國的貝克特等主張的分析法學與比較法說,認為識別只能依建立在分析法學和比較法研究結果之上的一般法理或共同概念與原則進行。
23.什么叫先決問題?構成先決問題的條件是什么?
答:先決問題最早是德國學者梅希奧和汪格爾提出來的。他們指出,在國際私法中,有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個問題為條件,這時,便可以把爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,而把要首先解決的另一問題稱為“先決問題”。 構成一個先決問題,必須具備三個條件:首先,主要問題依法院國的沖突規(guī)則,應適用外國法作準據(jù)法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨問題向法院提出,并且它又有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后,依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則,會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。這三個條件缺一不可,否則便不會構成一個“先決問題”。
24.遇有沖突規(guī)范指定應適用當事人的本國法,而其本國存在多個法域時,如何確定他的本國法?
答:遇有這個問題時,目前大體上有以下幾種解決辦法: (1)以當事人所屬地法為其本國法,亦即以當事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用;(2)依當事人本國的區(qū)際私法來解決這個問題;(3)但有時被指定的多法域國家并無這種區(qū)際私法,所以有些更嚴密的立法在用第二種解決辦法時,同時也規(guī)定在遇有此種情況時的補救辦法(如以與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律作他的屬人法)。
25.簡述識別中法官的一般認識過程。
(1)依法院地法給爭訟的問題或法律關系定性(識別),以決定應該援用的沖突規(guī)則。
(2)進一步考察依該沖突規(guī)則中的規(guī)定,指引準據(jù)法的連結點在何處。這就需要對連結點作出解釋,以確定連結點在哪一國家。
(3)確定解決爭論問題應適用哪一國法律。
(4)如果應適用的法律為外國法時,這時還要解決一個準據(jù)法的性質和適用范圍的問題。依據(jù)比較普遍而公共的觀點,多認為對這個問題只能依據(jù)該外國自己的法律觀點來對它的性質作出判斷,同時在解決外國法在各案中的使用范圍時,也應破除傳統(tǒng)上外國法或外國程序法完全不予適用的觀點。
26.論述國際私法中時際沖突的解決。
法律時際沖突的解決,也因其發(fā)生的原因不同而有區(qū)別。如在沖突規(guī)則發(fā)生改變時,根據(jù)“法律不溯及既往”和“既得權保護”的一般原則,應在立法中明確規(guī)定它是否具有溯及力以及溯及的條件。在連結點發(fā)生改變時,各國在實踐中多根據(jù)法律關系的性質,分別采取允許適用新連結點指引的法律(即可變更主義)和不允許適用新連結點指引的法律(即不可變更主義)的方法,以使問題求得公正合理的解決,既不破壞法律關系的穩(wěn)定性,也不應讓當事人規(guī)避法律的意圖得逞為基本原則。在被指定的準據(jù)法發(fā)生改變時,也應看改變后的準據(jù)法是否具有溯及的效力,它的適用是否會在當事人之間產(chǎn)生嚴重的不公平、不合理的后果,特別在涉及第三世界國家的重大利益時,更不宜毫無條件地適用“既得權保護”原則。
27.簡述反致產(chǎn)生的根本原因。
答:(1)不同國家對同一民事關系規(guī)定了不同的連結點 (或連結點雖同但解釋不同);(2)且認為它的沖突法指引的外國法包括了外國的沖突法:(3)但是即使具備上述兩個條件,如果致送關系中斷,也不會發(fā)生反致。
28.簡述反致制度在沖突法中的作用。
答:從根本上講,在可能的情況下,求得有利的實體法的適用和求得判決的一致,應該是采用反致制度的主要原因。反致主要發(fā)生于援用雙邊沖突規(guī)范的場合,由于雙邊沖突規(guī)范可能導致外國實體法的適用,因此,如果采用反致就可以排除對本國不利的外國法的適用,從而適用法院地國法律或第三國法律。
29.公共秩序的職能和規(guī)定的方式。
答:公共秩序的職能是通過下述兩種方式限制外國法的適用,從而保證自己法律與道德的基本原則或社會重大利益不致因適用某一外國法而遭到破壞的結果(或保證自己的強行法得以適用)。其規(guī)定方式有:直接限制,即在立法中明確規(guī)定,外國法的適用不得違反內(nèi)國公共秩序,否則拒絕適用;‘二是間接限制,即指出某些 內(nèi)國法具有絕對強行性,或者必須直接適用,從而排除有關外國法在內(nèi)國適用的可能性。在各國兩者均加采用(合并限制)。,
30.簡述公共秩序多采用客觀說(結果說)的理由。
答:在實踐中,有的國家規(guī)定;只有在適用由沖突規(guī)范指定的外國法會產(chǎn)生與自己的公共秩序嚴重抵觸的結果時。才能借此排除其適用(被稱為“客觀說”或“結果說”)。
比較而言,在用本國法(即國籍國法)作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。這主要是因為在這些國家,適用外國法的機會更多一些。。而在用住所地法作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用要小一些(這主要是因為住所本是司法上確定案件管轄權的最常用的標準,從而在這些國家依當事人住所在自己?境內(nèi)而行使司法管轄權的案件中,實體法也常常是自己的法律)。另外,有些國家還常以識別為手段,在本應適用外國法時,把有關的外國法規(guī)定識別為程序法或公法,然后根據(jù)程序法或公法不具域外效力的特點,同樣可以達到排除外國法適用的目的(但這種“不誠實的識別”,受到學界的普遍反對)。
31.簡述運用公共秩序排除外國法后的處理方式。
答:運用公共秩序排除本應適用的外國法后,大多數(shù)國家都主張改而適用自己的法律。但也有國家主張駁回起訴,拒絕受理該案的。還有主張改用與之近似或類似的外國法判案的;改而采用一般法理判案的;視是否還有其他指引另一外國法律的連結因素而定,如有,改用該另一外國法,如無,;才改用自己的法律。此外還要注意,如被排除的外國法只涉及要處理的案件的某一個問題或某一部分,該外國法的其余部分的適用并不會產(chǎn)生與自己公共秩序相抵觸的結果,則這部分外國法仍可適用。
32.法律規(guī)避構成的要件及其效力。
答:法律規(guī)避又稱法律欺詐,是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,;而使對自己有利的法律得以適用的行為。法律規(guī)避有四個構成要件:從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意,也就是說當事人有逃避適用某種對其不利的法律的意圖‘;從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定;從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的,如改變國籍、住所、物之所在地等;從客觀結果上講,當事人已經(jīng)因此規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。
一般認為凡規(guī)避內(nèi)國強行法的行為是無效的,很多國家的立法都作了明文規(guī)定,我國也認為規(guī)避內(nèi)國強行法系無效行為。但是,如被規(guī)避的是外國強行法,是否也認為無效,則無定論。此外,有認為借規(guī)避行為而成立的法律關系是無效的,至于被改變而新設立的連結點是否無效(如其取得的“新”國籍、“新”住所),則應由改變后的連結點所在國家的法院決定。但也有認為這種故意設立的“新”連結點也是無效的。
33.在國際私法上對外國法的查明有哪幾種最基本的態(tài)度?其理由是什么?
答: 有三種最基本的態(tài)度。一是完全要由當事人查明,理由是這些國家認為外國法對法官來說不是法律而只是一種事實,而事實是“誰主張誰證明”的;二是法院可依職權查明,理由是在審理涉外案件時被沖突規(guī)范指引的外國法同樣是法律,而法官應“知法”;三是法院既可依照職權查明,當事人亦當協(xié)助,這是公正合理的態(tài)度。
34.我國對外國法查明問題的具體規(guī)定是什么?
答: 我國法院在審理涉外民事案件時,按照人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》的有關規(guī)定,對于應當適用的外。國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使、領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。
35.試論對待反致的理論上的不同觀點。
答: 持反對態(tài)度的學者們主要認為: (1)反致與國際私法的常識和任何國際私法制度的真正性質相抵觸;(2)采用反致有損于內(nèi)國的立法主權;(3)采用反致于實際不便;(4)采用反致會導致指定準據(jù)法的無限循環(huán)。
贊成反致的學者們則認為:(1)采用反致可維護外國法律的完整性;(2)放棄自己的沖突規(guī)范,改用對方國家的沖突規(guī)范,也并
不有損于本國的主權,反而可擴大內(nèi)國法的適用,更何況法院在這樣做的時候,也是從維護自己法律的完整性出發(fā)的,是本國國際私法的指示和要求;(3)采用反致可使各國法律對同一涉外民事案件作出相同判決,而這一點正是國際私法的主要目標。
36.分析法律規(guī)避與公共秩序制度的聯(lián)系與區(qū)別。
答:(1)法律規(guī)避和公共秩序制度同為國際私法中限制適用外國法的基本制度。兩者在維護內(nèi)國法的強行性規(guī)定和排除本應適用的法律上具有共性;(2)分析兩者的主體、產(chǎn)生的原因和著眼點存在較大的差別。
37.論述外國法不能查明與外國法錯誤適用的處理。
答:外國法不能查明時的處理辦法主要有: (1)以內(nèi)國法取而代之;(2)駁回當事人的訴訟請求或抗辯;(3)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律;(4)適用一般法理;(5)如有其他指引外國法的連結點,則適用被指引的另一外國法,只有在無這種連結點因素時才能適用自己的法律。
外國法錯誤適用有因錯誤適用內(nèi)國沖突規(guī)范而造成的外國法錯誤適用與適用外國法本身的錯誤兩種情形。對于前者,各國一般允許當事人上訴并加以糾正;對于后者,存在允許與不允許當事人上訴兩種不同的處理辦法。
38.論述運用公共秩序應注意的幾個問題。
答:(1)應盡量采用客觀說或結果說的標準。(2)國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的,不能將兩者完全等同起來。后者。,在涉外民事關系中,只有在沖突規(guī)范指定應適用內(nèi)國法時,才是必須予以適用的;而前者,甚至在沖突規(guī)范指定外國法時,也是必須予以適用的。(3)在排除本應適用的外國法后,并不可一律代之以法院地國的內(nèi)國法。(4)公共秩序的運用不應與尊重他國主權相抵觸,并且不應和外國公法的排除相混淆。外國刑法、行政法、財政法等公法不為內(nèi)國法院所適用,這幾乎是各國過去一致的立場。其根據(jù)就是認為公法本身只有域內(nèi)效力,所以,沒有必要把公共秩序用來作為排除外國公法適用的根據(jù)。(5)在接受轉致的時候,還應考慮對待外國公共秩序的問題。
(6)公共秩序保留制度不只是限于外國法適用方面,同樣在外國判決或仲裁裁決承認與執(zhí)行方面也會涉及到。此外,對國際公共秩序問題與是否可以援引公共秩序來限制適用國際條約或公約中的規(guī)定而排除外國法的適用,都是不可忽視的問題。
39.簡述住所沖突的解決。
答:國際私法上的住所究竟如何認定,曾有各種不同的學說。大多數(shù)學者和司法實踐采用法院地法說,即依照法院國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。對于住所的積極沖突,其解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似,即如發(fā)生-內(nèi)國住所與外國住所間的沖突,以內(nèi)國住所優(yōu)先,而不管這些住所取得的先后;如發(fā)生外國住所與外國住所間的沖突,在它們是異時取得的情況下,一般主張以最后取得的住所優(yōu)先,。如果是同時取得的,則一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。對于住所的消極沖突,一般以當事人的居所代替住所;如果無居所或居所不明時,一般以當事人的現(xiàn)在地代替住所確定其屬人法。
40.簡述自然人權利能力的法律適用。
答:各國雖都確認人的權利能力始于出生并終于死亡,但各國關于何為出生和死亡特別是宣告死亡的規(guī)定常有不同,這是產(chǎn)生權利能力法律沖突的主要原因。?加之權利能力又有一般權利能力和特殊權利能力之分,在這兩方面各國亦往往異其規(guī)定,所以,在國際私法關系中,;需要解決它的法律適用問題。?,不同的理論和實踐主要可以分為三種:一是認為應適用于人的權利能力的法律是各該法律關系的準據(jù)法所屬國法律;二是認為應適用于人的權利能力的法律是法院地法,,三是認為應依當事人的屬人法來解決他的權利能力問題。
41.簡述涉外失蹤或死亡宣告的管轄權和法律適用的依據(jù)的基本原則。
答:對涉外失蹤或死亡宣告案件應,由何國法院管轄的問題,主要有三種不同的主張:其一認為應以其國籍為依據(jù)確立管轄權,歸國籍國法院管轄,其二是主張以其住所地為依據(jù)確立管轄權,?由住所地國法院管轄,其三是主張原則上由失蹤者本國法院管轄‘,—但在一定條件下和一定范圍內(nèi)也可由其住所或居所國等法院行使管轄權。當今國際社會普遍的做法是大多數(shù)國:家采納第三種觀點此種宣告的法律適用亦原則上應依確定管轄權的第三種主張解決。
42.簡述涉外禁治產(chǎn)宣告的法律適用。
答,對在內(nèi)。國的外國人的禁治產(chǎn)宣告,應由其本國法院管轄還是應由,其居住地法院管轄廠主要有兩種不同主張::一種是主張只應由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院管轄并依本國法宣告;?另一種是主張可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院管轄并適用其法律。但為保護被宣告人的利益和社會交易的安全,對于成年人為此種禁治產(chǎn)宣告,多數(shù)國家的實踐與學說是傾向兼采上述兩種主張的,即原則上應由本國法院管轄并適用其本國法,但為了兼顧住所地或行為地的交易安全,也允許其居住地國法院管轄,并適用其本國法或居住地法。43.論述涉外宣告失蹤和死亡的
43.論述國際私法關于解決自然人國籍沖突的基本原則和辦法。
答:(1)對于存在自然人國籍積極沖突時如何定其本國法分以下兩種情況:首先,一個人同時既具有內(nèi)國國籍,又具有外國國籍時,國際上通行的做法多主張以內(nèi)國國籍優(yōu)先,。以內(nèi)國法為該人的本國法,不論這幾個國籍是同時取得還是異時取得的。這就是“內(nèi)國國籍優(yōu)先原則”,且已被各國普遍接受;其次,在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,如何確定其本國法,各國的實踐不一,歸納起來主要有三種做法:最后取得的國籍優(yōu)先原則,當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先原則,與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先原則。
(2)對自然人國籍存在消極沖突時如何確定其本國法,各國的立法和司法實踐基本采取一致原則,以住所所在地國家的法律為其本國法。如當事人無住所或住所不能確定時,以居所所在地法為其本國法。如果當事人的居所也不能確定時,多數(shù)國家的法律未作規(guī)定,司法實踐既有主張以當事人現(xiàn)在地國家為準的,也有主張尊重當事人意愿,以當事人意思自治來決定其國籍和本國法的。
國際私法的調整對象是涉外民事關系(包括商事關系)。凡有以下情況之一者,即構成涉外民事關系: (1)作為民事關系主體的一方或各方均為外國自然人或法人,或無國籍人; (2)作為民事關系的客體或標的是位于外國的物或財產(chǎn),或需要在外國履行的某項義務;(3)作為民事關系的內(nèi)容即當事人之間的權利義務關系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(行為或事件)發(fā)生在外國。它包括涉外物權關系、涉外債權關系、涉外知識產(chǎn)權關系、涉外婚姻家庭關系和涉外遺產(chǎn)繼承關系等。
2.法律沖突是怎樣產(chǎn)生的?
法律沖突是指涉及兩個甚至兩個以上國家的民事關系,因它們的民事法律規(guī)定各不相同,卻都要求對該民事關系進行管轄或適用,從而造成的法律適用上的沖突或抵觸。在處理涉外民事關系時之所以產(chǎn)生法律適用的沖突,有以下四個方面的原因:一是現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系;二是所涉各國民法的規(guī)定不同;三是司法權的獨立;四是國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系,賦予外國人在內(nèi)國平等的民事權利地位,并在一定的范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。
3.國際私法調整涉外民事關系的方法。
答:各國最早采用解決涉外民事關系法律沖突問題的辦法是通過沖突規(guī)范來制定各種不同性質涉外民事關系應適用的法律。但是,這種解決途徑只指出有關的民事關系適用哪一個國家的法律,而沒有直接規(guī)定當事人的權利義務,因而它只起到“間接調整”的作用。另一種解決涉外民事關系法律沖突的途徑,就是有關國家通過國際條約,制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范,將彼此在民、商法的分歧統(tǒng)一起來,并供締約國的當事人直接用于有關民事關系之中,從而消除法律沖突,避免在不同國家的國內(nèi)法之間作選擇。
4.國際私法主權原則和平等互利原則的基本內(nèi)容。
答:主權原則本是調整國際關系的最基本原則,但由于國際私法所調整的也是一種涉及不同國家立法、司法管轄權的關系,因此,主權原則也是國際私法的一項基本原則。這一原則要求我們在處理涉外經(jīng)濟、民事關系時,必須貫徹獨立自主的方針,并尊重他國的主權,具體表現(xiàn)為任何主權國家都有權通過國內(nèi)立法或國際條約,規(guī)定自己的或自己可以接受的沖突法制度;各國除應遵守國家習慣法的一些基本限制外,都有權制定自己的國際民事訴訟法制度;并在未明示放棄國家及其財產(chǎn)的豁免權時,任何其他國家的國內(nèi)法院都無權受理以國家為被告或以其財產(chǎn)為標的的訴訟等。主權原則乃國際私法得以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎。
隨著國際經(jīng)濟聯(lián)系規(guī)模的不斷擴大和科技合作的全面發(fā)展,國際私法關系將越來越成為國際社會中一種重要的法律關系。任何國家要想得到經(jīng)濟、技術上的迅速發(fā)展,就必須誠懇地同別國合作,這就要求在處理發(fā)生于經(jīng)濟、貿(mào)易、技術和人員交往過程中的各種國際私法關系時,也必須自覺貫徹平等互利原則。即首先要承認各國民商法處于平等地位,在可以而且需要適用外國法時應予以適用;同時還要承認內(nèi)外國人處于平等的法律地位,他們的合法權利應受到同等保護。
5.國際司法保護弱方當事人的合法權益原則的基本內(nèi)容。
在知識經(jīng)濟和全球化時代,發(fā)達國家和發(fā)展中國家的貧富差距,資本和技術輸出國與輸入國的經(jīng)濟實力的差距,以及社會上雇主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者、男人與婦女、父母與小孩之間利益上的對立,在相當長時期內(nèi)還將存在,處理不當,仍有可能威脅人類社會的和平與發(fā)展。因此,就像WTO這樣的國際貿(mào)易組織,也得照顧發(fā)展中國家的利益,故在處理國際私法關系時,堅持這一原則,也是很有必要的。
6.法律沖突的實質是什么?
法律適用上的沖突,實質上就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力,或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。法律的域內(nèi)效力,主要體現(xiàn)國家的屬地優(yōu)越權,法律的域外效力主要體現(xiàn)國家的屬人優(yōu)越權。因而,外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力的沖突,也就是外國的屬人優(yōu)越權與?內(nèi)國的屬地優(yōu)越權的沖突;而內(nèi)國法的域外效力與外國法的域內(nèi)效力之間的沖突,也就是內(nèi)國的屆人優(yōu)越權與外國的屬地優(yōu)越權的沖突。屬人優(yōu)越權與屬地優(yōu)越權僅是一個矛盾的兩個方面,而國家的屬地優(yōu)越權一般居于主要方面,這是因為國家對其在外國領域內(nèi)的公民行使屬人優(yōu)越權時,必然受到他國屬地優(yōu)越權的制約或限制。
7.區(qū)際私法有哪些基本特征?
區(qū)際私法的特征主要表現(xiàn)在:首先,它與國際私法不是發(fā)生在同一個層面的問題,區(qū)際私法只是依國際私法規(guī)則指定應適用某國法律作準據(jù)法之后,才可能遇到的問題。其次,由于區(qū)際私法處理的是一國之內(nèi)不同地區(qū)的法律沖突,在多數(shù)情況下,不同地區(qū)的法律近似性會更大,而且往往要受到中央憲法的制約,因而在法律選擇方面都比較寬松。再次,在國際私法中,國籍是屬人法的一個很重要的連接點,而在解決區(qū)際私法沖突時,國籍這個連接點完全不起作用。
8.怎樣理解法律的時際沖突?
法律的時際沖突有兩種情況,第一種情況是新舊法律的沖突(參見教材第9頁1960年紐約州法院受理的非婚生子對其父提起確認父子關系之訴)。第二種情況是動態(tài)沖突,即前后兩地法律的沖突,如在適用物之所在地法的情況下,某一動產(chǎn)在原所在地國屬于不可轉讓物,后來移到一允許轉讓這種物的國家,就需要確定究竟應適用原所在地法還是后一所在地法來決定該物是否可轉讓的問題。
9.簡述意大利法則區(qū)別說的基本觀點。
其主要代表人物為巴托魯斯。這一學說很重要的一點就是首先抓住了法律的域內(nèi)和域外效力這個法律沖突的根本點,把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的方面來進行探討:(1)城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法則能否適用于城邦以外的自己的居民。并把對這兩個問題的回答,完全建立在“物法”和“人法”的區(qū)分上,認為凡屬物法,則必須在制定者管轄領域內(nèi)適用,且也只能在其管轄領域內(nèi)適用,而人法,只要不是那種“令人厭惡”的、亦即對人不利的禁止性法則,是可以隨其居民之所至而適用于域外的。巴托魯斯為了區(qū)分哪種法則是物法哪種法則是人法,借助法條詞語結構分析,如認為某一法條的主詞是物,則屬于物法;某一法條的主詞是人,則屬于人法。例如,法條規(guī)定不動產(chǎn)“由長子繼承”,因其主詞是“不動產(chǎn)”,是物法;反之如法條規(guī)定為“長子繼承財產(chǎn)”,因其主詞是“長子”,是人法。
10.簡述優(yōu)利克。胡伯的三原則。
答:在17世紀,“國家主權”這個近代國際法上的基本概念已經(jīng)提出來了。荷蘭的法則區(qū)別說學者們從這種主權觀念出發(fā),認為每一獨立主權國家,是必須要排除任何適用外國法的義務的,僅僅是出于一種“禮讓”,而且必須與本國主權權力者的臣民的利益不相違背時,才是可以承認外國法的域外效力的。胡伯把荷蘭禮讓。學派的這種思想加以系統(tǒng)化,從而提出了他有名的三原則,就是: (1)任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在其境內(nèi)的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民; (3)每一國家的法律如已在其本國的領域內(nèi)實施,根據(jù)禮讓,行使主權權力者也應讓它在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣做才不損害自己的主權權力及臣民的利益。
11.簡述杜摩爾學說的基本思想。
答:杜摩蘭作為法國法則區(qū)別說的代表人物之一,其主要貢獻是最先提出在契約關系中,應該適用當事人自主選擇的那一習慣(法),后人把他的思想理論簡化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應適用當事人自己選擇的習慣,甚至認為,即使當事人未作這種明示的選擇,法院也應推定當事人意欲適用什么習慣于契約的實質要件和效力。他的“意思自治”原則,后來逐漸成為選擇契約準據(jù)法的一項普遍接受的原則。
12.簡述薩維尼本座說的基本思想和重要貢獻。
答,薩維尼是“法律關系本座說”的創(chuàng)始人。他從一種普遍主義的觀念出發(fā),認為對各種特定的涉外民事關系應依其本身性質適用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的區(qū)分,也不去討論法律的域內(nèi)、域外效力問題,而主張平等地看待內(nèi)外國法律,并認為只有這樣做才能達到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能適用一個法律,得到一致的判決。他認為建立這一理論的根據(jù)是,應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,各國的法律也形成了一種“法律的共同體”。而每一種法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯(lián)系。
根據(jù)薩維尼的這種本座說,人們只要通過對各種法律關系的性質進行分析,就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指引法律選擇,因而,他的學說對制定沖突法典起了積極的推動作用。薩維尼的學說,確實開創(chuàng)了一條完全不同于法則區(qū)別說的解決法律沖突和進行法律選擇的新路子,以后許多國際私法學家雖然又相繼提出了“法律關系重心說”、“連接關系聚集地說”、“最密切聯(lián)系說”等種種理論,但在實際上,均未完全脫離薩維尼方法論的影響。
13.戴西既得權理論的主要內(nèi)容有:
(1)英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權;(2)凡依外國法已有效取得的權利,一般均應為英國法院所承認和執(zhí)行; (3)但此種承認和執(zhí)行如與英國的成文法規(guī)定、公共政策、道德原則或國家主權相抵觸,可不予承認和執(zhí)行;(4)判定某種權利是否已有效取得及其性質,應依產(chǎn)生此種權利的法律;(5)當事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關系的性質。
14.國民待遇制度在國際私法上有何意義?當今國民待遇制度的主要特點
在國際私法上,國民待遇制度的意義在于,保證一國領域內(nèi)的內(nèi)外國人之間的民事權利地位的平等,從而排除對外國公民和法人在民事法律地位方面采取低于內(nèi)國公民和法人的待遇。當今國民待遇的主要特點有:(1)原則上要求互惠,但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件,因而多用對等原則加以制約;(2)外國人享有與內(nèi)國人平等的法律地位,是就一般原則而言的,并非在具體的民事權利享有上完全一樣;(3)國民待遇的范圍,有時還在條約中作出具體的規(guī)定和限制。
15.最惠國待遇制度在國際私法上有何意義?簡述當今最惠國待遇制度的主要特點和分類。
答:最惠國待遇制度在國際私法上的意義是,保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等,從而排除或防止對一外國公民賦予的權利低于內(nèi)國賦予第三國公民的權利。當今最惠國待遇的主要特點有:(1)是根據(jù)條約而賦予的;(2)凡給惠國授予第三國以任何優(yōu)惠,受惠國無須向給惠國提供一定條件或履行一定手續(xù),即可取得和享有;(3)這種待遇實際上是通過給予對方自然人、法人、商船、產(chǎn)品等具體的優(yōu)惠表現(xiàn)出來的;(4)在最惠國待遇條款中,一般對其適用范圍或事項作有規(guī)定。
其分類主要有: (1)互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇;(2)有條件的最惠國待遇和五條件的最惠國待遇。
16.簡述形式上的互惠與實質上的互惠的主要區(qū)別。
答:采取形式上的互惠,則國家之間在民商事領域簽訂互惠條款時,并不要求在締約對方國境內(nèi)賦予其公民的具體權利范圍與這些國家賦予締約對方國的公民的權利范圍相等。而實質上的互惠則要求在互惠條款中專門規(guī)定的權利范圍上完全相等。
17.外國人在我國目前能享受哪些主要民事權利?
答:外國人目前在我國能享有的主要民事權利有: (1)親屬權;(2)繼承權;(3)勞動權;(4)智力成果權;(5)經(jīng)營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權利; (6)土地的長期租賃權; (?)司法保護權。
18.什么是沖突?規(guī)范沖突規(guī)范在結構和性質上有什么特點?
答:沖突規(guī)范是指定各種涉外民事關系應適用何國法律作準據(jù)法的規(guī)范,它由“范圍”(即各該法條適用的事項)和“準據(jù)法”兩部分構成。如“侵權行為適用侵權行為地法”,就并不直接規(guī)定當事人之間的具體權利義務,而只是指明判決該行為是否構成侵權行為,以及如構成侵權行為,該對受害人承擔什么責任;真正明確當事人之間的具體權利義務關系,必須待援用并根據(jù)它所指定的那個國家的實體法規(guī)范(又稱被指定規(guī)范)作出,故在性質上它是一種間接調整規(guī)范(又稱指定規(guī)范)。
19.沖突規(guī)范有哪幾種基本類型?
答:根據(jù)沖突規(guī)范對應適用法律的指定不同,可以把它們劃分為四種基本的類型,即單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。
單邊沖突規(guī)范是直接規(guī)定“范圍”中所指事項只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范,它并不規(guī)定對“范圍”中的事項在什么場合適用內(nèi)國法或外國法,而是抽象地規(guī)定一個待認定的連結點,表明什么問題應適用什么地方的法律,至于這一法律,可能是內(nèi)國法,也可能是外國法,全取決于連結點之所在。重疊性沖突規(guī)范要求在處理“范圍”中指出的法律關系或法律問題時必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。選擇性沖突規(guī)范的特點是在用兩個或兩個以上連結點指引的可供選擇的國家的法律中,法院或當事人可以選擇其一作為“范圍”中所指事項的準據(jù)法
20.單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范有什么區(qū)別和聯(lián)系?
答:單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范,既有聯(lián)系又有區(qū)別,這種聯(lián)系,主要表現(xiàn)在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)范時,總是需要從中分離出一個單邊沖突規(guī)范來。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。。反之,在運用單邊沖突規(guī)范的時候,如果需要并允許據(jù)此推引出另一個相應的單邊沖突規(guī)范,那么把這兩個單邊沖突規(guī)范結合起來,它們又可以構成一個雙邊沖突規(guī)范。
21.什么是連接點?連接點的沖突如何解決?
答:連結點又稱連結因素,是指沖突規(guī)范中就“范圍”所列事項指定應適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。早先,連結點大都是一些具有場所意義的事實因素,如“國籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后來, “當事人的合意”或“當事人的自主選擇”也成了重要的連結點。
22.什么是識別?識別在沖突法制度中起何作用?解決識別沖突的依據(jù)有哪幾種主要學說?
答:識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念,對有關事實的性質作出定性或分類,把它歸入特定的法律范疇,從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。
一般認為,在運用沖突規(guī)范的過程中,識別之所以必不可少是由于以下幾個方面的原因:(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質,從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。(2)不同國家對一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同,從而導致適用不同的法律。(3)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同,不同的國家又具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的法律概念。因此,只有先解決了識別問題,才能確定應援用哪一沖突規(guī)范。故在沖突制度中,識別是決定援用哪一種沖突規(guī)范的前提。
解決識別沖突的依據(jù),主要有三種不同學說:(1)德國學者卡恩和法國學者巴丁主張的法院地法說,認為受理案件的法院只應依自己國家國內(nèi)法的統(tǒng)一概念與觀點來作出識別;(2)法國的德帕涅和德國的沃爾夫等主張的準據(jù)法說,認為用來解決爭訟問題的準據(jù)法,同時也是對事實構成的性質進行識別的依據(jù);(3)德國的拉貝爾和英國的貝克特等主張的分析法學與比較法說,認為識別只能依建立在分析法學和比較法研究結果之上的一般法理或共同概念與原則進行。
23.什么叫先決問題?構成先決問題的條件是什么?
答:先決問題最早是德國學者梅希奧和汪格爾提出來的。他們指出,在國際私法中,有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個問題為條件,這時,便可以把爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,而把要首先解決的另一問題稱為“先決問題”。 構成一個先決問題,必須具備三個條件:首先,主要問題依法院國的沖突規(guī)則,應適用外國法作準據(jù)法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨問題向法院提出,并且它又有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后,依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則,會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。這三個條件缺一不可,否則便不會構成一個“先決問題”。
24.遇有沖突規(guī)范指定應適用當事人的本國法,而其本國存在多個法域時,如何確定他的本國法?
答:遇有這個問題時,目前大體上有以下幾種解決辦法: (1)以當事人所屬地法為其本國法,亦即以當事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用;(2)依當事人本國的區(qū)際私法來解決這個問題;(3)但有時被指定的多法域國家并無這種區(qū)際私法,所以有些更嚴密的立法在用第二種解決辦法時,同時也規(guī)定在遇有此種情況時的補救辦法(如以與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律作他的屬人法)。
25.簡述識別中法官的一般認識過程。
(1)依法院地法給爭訟的問題或法律關系定性(識別),以決定應該援用的沖突規(guī)則。
(2)進一步考察依該沖突規(guī)則中的規(guī)定,指引準據(jù)法的連結點在何處。這就需要對連結點作出解釋,以確定連結點在哪一國家。
(3)確定解決爭論問題應適用哪一國法律。
(4)如果應適用的法律為外國法時,這時還要解決一個準據(jù)法的性質和適用范圍的問題。依據(jù)比較普遍而公共的觀點,多認為對這個問題只能依據(jù)該外國自己的法律觀點來對它的性質作出判斷,同時在解決外國法在各案中的使用范圍時,也應破除傳統(tǒng)上外國法或外國程序法完全不予適用的觀點。
26.論述國際私法中時際沖突的解決。
法律時際沖突的解決,也因其發(fā)生的原因不同而有區(qū)別。如在沖突規(guī)則發(fā)生改變時,根據(jù)“法律不溯及既往”和“既得權保護”的一般原則,應在立法中明確規(guī)定它是否具有溯及力以及溯及的條件。在連結點發(fā)生改變時,各國在實踐中多根據(jù)法律關系的性質,分別采取允許適用新連結點指引的法律(即可變更主義)和不允許適用新連結點指引的法律(即不可變更主義)的方法,以使問題求得公正合理的解決,既不破壞法律關系的穩(wěn)定性,也不應讓當事人規(guī)避法律的意圖得逞為基本原則。在被指定的準據(jù)法發(fā)生改變時,也應看改變后的準據(jù)法是否具有溯及的效力,它的適用是否會在當事人之間產(chǎn)生嚴重的不公平、不合理的后果,特別在涉及第三世界國家的重大利益時,更不宜毫無條件地適用“既得權保護”原則。
27.簡述反致產(chǎn)生的根本原因。
答:(1)不同國家對同一民事關系規(guī)定了不同的連結點 (或連結點雖同但解釋不同);(2)且認為它的沖突法指引的外國法包括了外國的沖突法:(3)但是即使具備上述兩個條件,如果致送關系中斷,也不會發(fā)生反致。
28.簡述反致制度在沖突法中的作用。
答:從根本上講,在可能的情況下,求得有利的實體法的適用和求得判決的一致,應該是采用反致制度的主要原因。反致主要發(fā)生于援用雙邊沖突規(guī)范的場合,由于雙邊沖突規(guī)范可能導致外國實體法的適用,因此,如果采用反致就可以排除對本國不利的外國法的適用,從而適用法院地國法律或第三國法律。
29.公共秩序的職能和規(guī)定的方式。
答:公共秩序的職能是通過下述兩種方式限制外國法的適用,從而保證自己法律與道德的基本原則或社會重大利益不致因適用某一外國法而遭到破壞的結果(或保證自己的強行法得以適用)。其規(guī)定方式有:直接限制,即在立法中明確規(guī)定,外國法的適用不得違反內(nèi)國公共秩序,否則拒絕適用;‘二是間接限制,即指出某些 內(nèi)國法具有絕對強行性,或者必須直接適用,從而排除有關外國法在內(nèi)國適用的可能性。在各國兩者均加采用(合并限制)。,
30.簡述公共秩序多采用客觀說(結果說)的理由。
答:在實踐中,有的國家規(guī)定;只有在適用由沖突規(guī)范指定的外國法會產(chǎn)生與自己的公共秩序嚴重抵觸的結果時。才能借此排除其適用(被稱為“客觀說”或“結果說”)。
比較而言,在用本國法(即國籍國法)作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。這主要是因為在這些國家,適用外國法的機會更多一些。。而在用住所地法作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用要小一些(這主要是因為住所本是司法上確定案件管轄權的最常用的標準,從而在這些國家依當事人住所在自己?境內(nèi)而行使司法管轄權的案件中,實體法也常常是自己的法律)。另外,有些國家還常以識別為手段,在本應適用外國法時,把有關的外國法規(guī)定識別為程序法或公法,然后根據(jù)程序法或公法不具域外效力的特點,同樣可以達到排除外國法適用的目的(但這種“不誠實的識別”,受到學界的普遍反對)。
31.簡述運用公共秩序排除外國法后的處理方式。
答:運用公共秩序排除本應適用的外國法后,大多數(shù)國家都主張改而適用自己的法律。但也有國家主張駁回起訴,拒絕受理該案的。還有主張改用與之近似或類似的外國法判案的;改而采用一般法理判案的;視是否還有其他指引另一外國法律的連結因素而定,如有,改用該另一外國法,如無,;才改用自己的法律。此外還要注意,如被排除的外國法只涉及要處理的案件的某一個問題或某一部分,該外國法的其余部分的適用并不會產(chǎn)生與自己公共秩序相抵觸的結果,則這部分外國法仍可適用。
32.法律規(guī)避構成的要件及其效力。
答:法律規(guī)避又稱法律欺詐,是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,;而使對自己有利的法律得以適用的行為。法律規(guī)避有四個構成要件:從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意,也就是說當事人有逃避適用某種對其不利的法律的意圖‘;從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定;從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的,如改變國籍、住所、物之所在地等;從客觀結果上講,當事人已經(jīng)因此規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。
一般認為凡規(guī)避內(nèi)國強行法的行為是無效的,很多國家的立法都作了明文規(guī)定,我國也認為規(guī)避內(nèi)國強行法系無效行為。但是,如被規(guī)避的是外國強行法,是否也認為無效,則無定論。此外,有認為借規(guī)避行為而成立的法律關系是無效的,至于被改變而新設立的連結點是否無效(如其取得的“新”國籍、“新”住所),則應由改變后的連結點所在國家的法院決定。但也有認為這種故意設立的“新”連結點也是無效的。
33.在國際私法上對外國法的查明有哪幾種最基本的態(tài)度?其理由是什么?
答: 有三種最基本的態(tài)度。一是完全要由當事人查明,理由是這些國家認為外國法對法官來說不是法律而只是一種事實,而事實是“誰主張誰證明”的;二是法院可依職權查明,理由是在審理涉外案件時被沖突規(guī)范指引的外國法同樣是法律,而法官應“知法”;三是法院既可依照職權查明,當事人亦當協(xié)助,這是公正合理的態(tài)度。
34.我國對外國法查明問題的具體規(guī)定是什么?
答: 我國法院在審理涉外民事案件時,按照人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》的有關規(guī)定,對于應當適用的外。國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使、領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。
35.試論對待反致的理論上的不同觀點。
答: 持反對態(tài)度的學者們主要認為: (1)反致與國際私法的常識和任何國際私法制度的真正性質相抵觸;(2)采用反致有損于內(nèi)國的立法主權;(3)采用反致于實際不便;(4)采用反致會導致指定準據(jù)法的無限循環(huán)。
贊成反致的學者們則認為:(1)采用反致可維護外國法律的完整性;(2)放棄自己的沖突規(guī)范,改用對方國家的沖突規(guī)范,也并
不有損于本國的主權,反而可擴大內(nèi)國法的適用,更何況法院在這樣做的時候,也是從維護自己法律的完整性出發(fā)的,是本國國際私法的指示和要求;(3)采用反致可使各國法律對同一涉外民事案件作出相同判決,而這一點正是國際私法的主要目標。
36.分析法律規(guī)避與公共秩序制度的聯(lián)系與區(qū)別。
答:(1)法律規(guī)避和公共秩序制度同為國際私法中限制適用外國法的基本制度。兩者在維護內(nèi)國法的強行性規(guī)定和排除本應適用的法律上具有共性;(2)分析兩者的主體、產(chǎn)生的原因和著眼點存在較大的差別。
37.論述外國法不能查明與外國法錯誤適用的處理。
答:外國法不能查明時的處理辦法主要有: (1)以內(nèi)國法取而代之;(2)駁回當事人的訴訟請求或抗辯;(3)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律;(4)適用一般法理;(5)如有其他指引外國法的連結點,則適用被指引的另一外國法,只有在無這種連結點因素時才能適用自己的法律。
外國法錯誤適用有因錯誤適用內(nèi)國沖突規(guī)范而造成的外國法錯誤適用與適用外國法本身的錯誤兩種情形。對于前者,各國一般允許當事人上訴并加以糾正;對于后者,存在允許與不允許當事人上訴兩種不同的處理辦法。
38.論述運用公共秩序應注意的幾個問題。
答:(1)應盡量采用客觀說或結果說的標準。(2)國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的,不能將兩者完全等同起來。后者。,在涉外民事關系中,只有在沖突規(guī)范指定應適用內(nèi)國法時,才是必須予以適用的;而前者,甚至在沖突規(guī)范指定外國法時,也是必須予以適用的。(3)在排除本應適用的外國法后,并不可一律代之以法院地國的內(nèi)國法。(4)公共秩序的運用不應與尊重他國主權相抵觸,并且不應和外國公法的排除相混淆。外國刑法、行政法、財政法等公法不為內(nèi)國法院所適用,這幾乎是各國過去一致的立場。其根據(jù)就是認為公法本身只有域內(nèi)效力,所以,沒有必要把公共秩序用來作為排除外國公法適用的根據(jù)。(5)在接受轉致的時候,還應考慮對待外國公共秩序的問題。
(6)公共秩序保留制度不只是限于外國法適用方面,同樣在外國判決或仲裁裁決承認與執(zhí)行方面也會涉及到。此外,對國際公共秩序問題與是否可以援引公共秩序來限制適用國際條約或公約中的規(guī)定而排除外國法的適用,都是不可忽視的問題。
39.簡述住所沖突的解決。
答:國際私法上的住所究竟如何認定,曾有各種不同的學說。大多數(shù)學者和司法實踐采用法院地法說,即依照法院國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。對于住所的積極沖突,其解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似,即如發(fā)生-內(nèi)國住所與外國住所間的沖突,以內(nèi)國住所優(yōu)先,而不管這些住所取得的先后;如發(fā)生外國住所與外國住所間的沖突,在它們是異時取得的情況下,一般主張以最后取得的住所優(yōu)先,。如果是同時取得的,則一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。對于住所的消極沖突,一般以當事人的居所代替住所;如果無居所或居所不明時,一般以當事人的現(xiàn)在地代替住所確定其屬人法。
40.簡述自然人權利能力的法律適用。
答:各國雖都確認人的權利能力始于出生并終于死亡,但各國關于何為出生和死亡特別是宣告死亡的規(guī)定常有不同,這是產(chǎn)生權利能力法律沖突的主要原因。?加之權利能力又有一般權利能力和特殊權利能力之分,在這兩方面各國亦往往異其規(guī)定,所以,在國際私法關系中,;需要解決它的法律適用問題。?,不同的理論和實踐主要可以分為三種:一是認為應適用于人的權利能力的法律是各該法律關系的準據(jù)法所屬國法律;二是認為應適用于人的權利能力的法律是法院地法,,三是認為應依當事人的屬人法來解決他的權利能力問題。
41.簡述涉外失蹤或死亡宣告的管轄權和法律適用的依據(jù)的基本原則。
答:對涉外失蹤或死亡宣告案件應,由何國法院管轄的問題,主要有三種不同的主張:其一認為應以其國籍為依據(jù)確立管轄權,歸國籍國法院管轄,其二是主張以其住所地為依據(jù)確立管轄權,?由住所地國法院管轄,其三是主張原則上由失蹤者本國法院管轄‘,—但在一定條件下和一定范圍內(nèi)也可由其住所或居所國等法院行使管轄權。當今國際社會普遍的做法是大多數(shù)國:家采納第三種觀點此種宣告的法律適用亦原則上應依確定管轄權的第三種主張解決。
42.簡述涉外禁治產(chǎn)宣告的法律適用。
答,對在內(nèi)。國的外國人的禁治產(chǎn)宣告,應由其本國法院管轄還是應由,其居住地法院管轄廠主要有兩種不同主張::一種是主張只應由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院管轄并依本國法宣告;?另一種是主張可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院管轄并適用其法律。但為保護被宣告人的利益和社會交易的安全,對于成年人為此種禁治產(chǎn)宣告,多數(shù)國家的實踐與學說是傾向兼采上述兩種主張的,即原則上應由本國法院管轄并適用其本國法,但為了兼顧住所地或行為地的交易安全,也允許其居住地國法院管轄,并適用其本國法或居住地法。43.論述涉外宣告失蹤和死亡的
43.論述國際私法關于解決自然人國籍沖突的基本原則和辦法。
答:(1)對于存在自然人國籍積極沖突時如何定其本國法分以下兩種情況:首先,一個人同時既具有內(nèi)國國籍,又具有外國國籍時,國際上通行的做法多主張以內(nèi)國國籍優(yōu)先,。以內(nèi)國法為該人的本國法,不論這幾個國籍是同時取得還是異時取得的。這就是“內(nèi)國國籍優(yōu)先原則”,且已被各國普遍接受;其次,在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,如何確定其本國法,各國的實踐不一,歸納起來主要有三種做法:最后取得的國籍優(yōu)先原則,當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先原則,與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先原則。
(2)對自然人國籍存在消極沖突時如何確定其本國法,各國的立法和司法實踐基本采取一致原則,以住所所在地國家的法律為其本國法。如當事人無住所或住所不能確定時,以居所所在地法為其本國法。如果當事人的居所也不能確定時,多數(shù)國家的法律未作規(guī)定,司法實踐既有主張以當事人現(xiàn)在地國家為準的,也有主張尊重當事人意愿,以當事人意思自治來決定其國籍和本國法的。