第十一章 法院調(diào)解與當事人和解
第一節(jié) 法院調(diào)解的概念和特點
一、法院調(diào)解的概念，
法院調(diào)解是指當事人在審判人的主持下，自愿、平等的協(xié)商，達成協(xié)議解決民事糾紛的活動叫法院調(diào)解。
二、法院調(diào)解的特征
1.法院調(diào)解是由審判人員來主持的。因此法院的人員主持的，而不是由社會主持的。
2.調(diào)解是貫穿在訴訟的全過程，其實在訴訟的全過程中包括起訴之后、開庭之前、在停過程當中以及在停審結(jié)束后甚至在執(zhí)行階段當事人雙方都能夠達成調(diào)解協(xié)議。只要當事人雙方達成了調(diào)解協(xié)議并且調(diào)解協(xié)議遵守自愿原則以及合法原則其調(diào)解都可以被法院上升為一個據(jù)有法律效力的調(diào)解書。
3.法院調(diào)解跟社會一般調(diào)解是不一樣的，一般的社會調(diào)解是沒有強制力的，而法院調(diào)解則具有一個強制力，如果調(diào)解書在生效之后，一方當事人不自覺履行調(diào)解書當中所記載的債務法院是可以根據(jù)當事人申請對債務人進行強制執(zhí)行的。
第二節(jié) 調(diào)解的基本原則以及調(diào)解的程序
一、調(diào)解的基本原則
法院調(diào)解的原則不外戶兩個條件：
第一個原則自愿原則，強調(diào)當事人的調(diào)解必須出于自愿，當事人要不要調(diào)解，必須要當事人雙方自愿同時當事人自愿調(diào)解之后當事人雙方是否接受調(diào)解方案也必須要出于自愿。
第二原則強調(diào)調(diào)解的合法性。調(diào)解的內(nèi)容應當是第一，不違反國家法律的進取性規(guī)定；第二，不能夠違反社會的公序良俗。只有符合這兩個基本原則才是一個有效的調(diào)解否則調(diào)解是無效的。
二、法院調(diào)解的基本程序是如何進行
在基本程序中應該分為兩類：第一，在一審當中如果法院所適用的是一審的普通程序，調(diào)解階段是在停審的舉證以及變論結(jié)束之后才進行的。我國私法解釋強調(diào)：“如果是簡易程序就是先調(diào)后審。”
第三節(jié) 調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的效力
一、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的關(guān)系
1.調(diào)解協(xié)議是調(diào)解書的基礎，調(diào)解協(xié)議既是口頭，也可以是書面的。一般來說，調(diào)解雖說是在法官的主持下進行的，但其本質(zhì)上還是有雙方當事人來談，首先雙方當事人達成一個口頭的或者是書面的合同，這種合同就是所謂的協(xié)議。調(diào)解協(xié)議雙方當事人在達成意見一致之后會提交給法院，法院經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議達成既符合自愿原則也符合合法原則。如果法院在經(jīng)過審查中認為調(diào)解協(xié)議沒有違反自愿與合法原則，法院就會將調(diào)解協(xié)議用調(diào)解書的方式予以確認，調(diào)解協(xié)議就會最終上升為一個調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議跟調(diào)解書低層的關(guān)系調(diào)解協(xié)議為調(diào)解書的基礎。
2.調(diào)解協(xié)議是具有私法性質(zhì)的協(xié)議，而調(diào)解書是具有一個公法效力的法律文書。私法效力與公法效力的區(qū)別：私法效力是不具有強制執(zhí)行力的，而公法效力則具有一個強制執(zhí)行力，如果雙方當事人達成了調(diào)解協(xié)議，而調(diào)解協(xié)議沒有為法院所確認并且上升為調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議是不具有強制執(zhí)行力的。如果雙方當事人單純達成調(diào)解協(xié)議，在學的一方是不具的調(diào)解協(xié)議讓法院強制執(zhí)行，如果調(diào)解協(xié)議被法院經(jīng)過審查確認并且制作了調(diào)解書之后，調(diào)解協(xié)議就上升為調(diào)解書，當事人私法也就上升為具有公法效力的協(xié)議，如果當事人一方不自動履行調(diào)解書當中所記載的法律義務法院就會對違反法律義務者采取法律上的強制手段，所以調(diào)解協(xié)議是一個私法協(xié)議，但調(diào)解書是一個公法上具有公法效力的法律文書。
二、調(diào)解書的效力
（一）調(diào)解書的生效時間
1.根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定為了貫徹調(diào)解的自愿原則，強調(diào)調(diào)解書應當是在法院將調(diào)解書制作出來之后，并且經(jīng)過雙方當事人簽收才會發(fā)生效力，如果法院把法律文書制作出來，蓋上公章調(diào)解書仍然沒有生效，只有法院調(diào)解書送到各方當事人手中，并且由當事人自愿的簽收之后，調(diào)解書才會發(fā)生法律效力，只要有一方當事人不簽收調(diào)解書，調(diào)解書就不會發(fā)生法律效力。
2.調(diào)解書與判決書一樣是具的有一個強制執(zhí)行力的，一旦調(diào)解書當中的債務人不自覺履行債務另一方當事人可以申請人民法院對它進行強制執(zhí)行的。
3.調(diào)解書與判決書一樣，調(diào)解書一旦做出，當事人是不能夠上訴的，而判決書做出之后當事人還有上訴的機會，調(diào)解書是雙方當事人自愿接受的一種和解協(xié)議，所以由于雙方當事人自愿的就不允許上訴。根據(jù)我國民訴事訴訟法規(guī)定調(diào)解書的就地手段只有一種是在調(diào)解書生效之后，如果當事人認為調(diào)解書違反了自愿原則或者違反了合法性原則，當事人可以根據(jù)上面兩個理由中的任何一種向法院提起再審。
第四節(jié) 當事人和解
一、當事人和解的概念
所謂當事人和解是指在訴訟的過程中原被告雙方他們通過自行的協(xié)商自愿的達成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國目前民訴法當中并沒有提到和解這個詞，比如說，和解在民事訴訟中并不是一個正式的解決糾紛的方式。
原被告雙方在訴訟法中達成一個和解協(xié)議有兩個選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個調(diào)解協(xié)議報送給法院，經(jīng)過法院的審之后，法院就會把和解協(xié)議上升為一個調(diào)解書，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會在達成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請撤訴，通過撤回起訴的方法來解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強制執(zhí)行力的，因為和解協(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務，原告是不能夠向法院申請強制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對原告一方就非常的不利了。
比如說，原告起訴被告要求被告償還本金10萬塊錢以及利息3萬塊錢，比如說原告對被告在起訴時訴訟請求是13萬，經(jīng)過雙方當事人在訴訟過程當中的一個談判，最終達成協(xié)議，原告只向被告在10萬人民幣，被告應當在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬塊錢，也就說原告作了三萬塊錢讓步，在和解協(xié)議達成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒的把10萬塊錢交給原告，這時一方面原告要想拿回這10萬塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費只能夠多交了一次受理費，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達成了新的協(xié)議原來的債務是13萬，但新的協(xié)議是10萬塊錢，這時在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬塊錢的債權(quán)，比如說，白白丟了3萬塊錢，本來都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。
和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書以調(diào)解的方式來結(jié)案，另外一種方法是達成和解協(xié)議時候由原告一方向人民法院提出撤訴申請，從而撤訴起訴。
第十二章 財產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行
第一節(jié) 財產(chǎn)保全
一、概念
財產(chǎn)保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請，或者依職權(quán)對當事人的有關(guān)財產(chǎn)依法采取強制性保護措施的制度。
訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護性措施。財產(chǎn)保全，是原告保護自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時間有兩種：一種在當事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。
二、財產(chǎn)保全的種類
（一）訴前保全
當事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。
①訴前保全強調(diào)緊迫性：當事人在申請訴前財產(chǎn)保全時，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會使自己遭受不可彌補的損失，如向人民法院證明有關(guān)當事人正在或者即將對財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移。
②訴前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發(fā)動的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動。利害關(guān)系人是指糾紛實體法律關(guān)系中的債權(quán)人。
③訴前保全的管轄法院是被保全財產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。
④訴前保全當事人必須向法院提供擔保。
⑤人民法院在收到當事人申請后必須盡快地給當事人做出回復，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請后，必須在收到申請后的48小時之內(nèi)作出裁定。
（二）訴訟保全
訴訟保全，是指當事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請。
訴前保全與訴訟保全四個的區(qū)別：
1.申請保全的時間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請；而訴訟保全是在法院立案后申請的。
2.引起財產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請而發(fā)動，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動的；而訴訟保全原則上應當由當事人的申請來發(fā)動，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來主動發(fā)動程序。
3.法律對于兩種保全的擔保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對具體情況還不太了解，為了保障被申請人的合法權(quán)益，強調(diào)必須提供擔保；而訴訟保全法院經(jīng)過對案件的一段時間審理，對案情已經(jīng)有比較明確的認識，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔保，是否要求申請人有提供擔保，如果法院要求當事人提供擔保而當事人不提供但保的，法院將會駁回當事人的申請。
4.強調(diào)法院面對當事人或者利害關(guān)系人所提出的申請，作出是否接受申請的裁定的時間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應該在收到當事人申請之日起48小時之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應當在收到當事人申請之日起48小時之內(nèi)作出裁定。
三、財產(chǎn)保全的范圍
凡是屬于被申請人名下的所有財產(chǎn)均可成為保全的對象。申請人提供擔保的數(shù)額與財產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過訴訟請求的數(shù)額。
四、財產(chǎn)保全的方法
1.查封：可以活封和死封。司法實踐中，對房屋一般采用活封的方法。
2.凍結(jié)：對象針對銀行賬戶。凍結(jié)后應當通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復凍結(jié)。
3.扣押：不宜常期保存的財產(chǎn)應當變賣或者拍賣，保全價款。
4.財產(chǎn)保全不影響有關(guān)財產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。
五、財產(chǎn)保全錯誤的賠償
提供擔保的目的，防止因為申請錯誤而給對方當事人造成的損失，可以進行賠償。
第二節(jié) 行為保全
一、概念
行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進一步的損害，人民法院根據(jù)當事人或利害關(guān)系人的申請，裁定被申請人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財產(chǎn)保全的保全對象是財產(chǎn)，行為保全的保全對象是被申請人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為
二、行為保全制度在我國的適用
我國民事訴訟法典并沒有規(guī)定行為保全，只有財產(chǎn)保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識產(chǎn)權(quán)案件（包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標糾紛）才有權(quán)向人民法院申請行為保全。
第三節(jié) 先予執(zhí)行
一、概念
先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。
二、先予執(zhí)行的適用條件
1.當事人之間權(quán)利義務關(guān)系明確
2.不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營
比如，有一個人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機賠償?shù)尼t(yī)藥費進行治療，就有一個迫切性。比如，一個父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒有飯吃、揭不開鍋，嚴冬將要來臨，沒有被子蓋。這時，如果他的子女不交贍養(yǎng)費給他，這個老父親很可能會饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強調(diào)第二個條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴重影響申請人的生產(chǎn)和生活。這個條件了強調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個緊迫性。
3.被申請人有履行能力
先予執(zhí)行是保護社會上的弱者這樣的一個制度，保護弱者的對方應該是一個強者。有履行能力的人才能叫強者。如果申請人一方是弱者，而被申請一方也是弱者。如果從被申請人那里取得的東西交給申請人，這時也就是保護了一方也害了另外一方。因此，要求被申請人必須具有履行能力。
三、范圍
1.追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；
在追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件中，申請一方肯定是一個弱者。
2.追索勞動報酬的案件
現(xiàn)在社會上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對于民工的一家人的生活肯定具有一個很大的影響，所對于追索勞動報酬的案件，一般來說也會適用先予執(zhí)行程序。
3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件
比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時間賭博的風氣，非常盛行。賭一種叫做*的游戲。*是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎了，獎就是非?？捎^的，能夠得到數(shù)千萬港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進行*的賭博活動。很多的潮汕沉迷于賭博當中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個商場。
商場的模式像大型的倉儲式商場，租下了一個倉庫，然后把它改造成一個商場，把商場中的小鋪位，分租給一個小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。
有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場大站門口，把商場打開，拿著大喇叭高喊：我平時沒有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場里頭進行瘋狂的搶奪。這時公安機關(guān)接到報警之后，馬上把群眾趕出來，同時把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機關(guān)，讓他們進去，把這些全部拿回家，但是公安機關(guān)說這個屬于經(jīng)濟糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。
其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個是經(jīng)營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當時，我看到前面已經(jīng)作出立案申請的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財產(chǎn)封存在商場當中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因為那個潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時倉庫已經(jīng)不能正常經(jīng)營了。這時，老板已經(jīng)嚴重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。
第二個要件，被申請人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請人本人的，跟被申請人本人有沒有履行能力關(guān)系不大，所以這個要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒有迫性。能不能先予執(zhí)行會不會給申請人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對此，當事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當時案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長期保存，價值20多萬的化妝品會因為高溫而全部壞掉，會給申請人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請就遞上去，法院經(jīng)過討論之后，認為我們的申請是解決本案的一個非常好的方法。把我們的申請書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。
于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請被采納了。作為當事人申請的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。
四、先予執(zhí)行的程序
1.必須由當事人提出申請，法院不能依職權(quán)主動裁定先予執(zhí)行；
2.是否責令申請人提供擔保，由人民法院決定；
3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯誤時的補救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯誤，法院應該通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
第一節(jié) 法院調(diào)解的概念和特點
一、法院調(diào)解的概念，
法院調(diào)解是指當事人在審判人的主持下，自愿、平等的協(xié)商，達成協(xié)議解決民事糾紛的活動叫法院調(diào)解。
二、法院調(diào)解的特征
1.法院調(diào)解是由審判人員來主持的。因此法院的人員主持的，而不是由社會主持的。
2.調(diào)解是貫穿在訴訟的全過程，其實在訴訟的全過程中包括起訴之后、開庭之前、在停過程當中以及在停審結(jié)束后甚至在執(zhí)行階段當事人雙方都能夠達成調(diào)解協(xié)議。只要當事人雙方達成了調(diào)解協(xié)議并且調(diào)解協(xié)議遵守自愿原則以及合法原則其調(diào)解都可以被法院上升為一個據(jù)有法律效力的調(diào)解書。
3.法院調(diào)解跟社會一般調(diào)解是不一樣的，一般的社會調(diào)解是沒有強制力的，而法院調(diào)解則具有一個強制力，如果調(diào)解書在生效之后，一方當事人不自覺履行調(diào)解書當中所記載的債務法院是可以根據(jù)當事人申請對債務人進行強制執(zhí)行的。
第二節(jié) 調(diào)解的基本原則以及調(diào)解的程序
一、調(diào)解的基本原則
法院調(diào)解的原則不外戶兩個條件：
第一個原則自愿原則，強調(diào)當事人的調(diào)解必須出于自愿，當事人要不要調(diào)解，必須要當事人雙方自愿同時當事人自愿調(diào)解之后當事人雙方是否接受調(diào)解方案也必須要出于自愿。
第二原則強調(diào)調(diào)解的合法性。調(diào)解的內(nèi)容應當是第一，不違反國家法律的進取性規(guī)定；第二，不能夠違反社會的公序良俗。只有符合這兩個基本原則才是一個有效的調(diào)解否則調(diào)解是無效的。
二、法院調(diào)解的基本程序是如何進行
在基本程序中應該分為兩類：第一，在一審當中如果法院所適用的是一審的普通程序，調(diào)解階段是在停審的舉證以及變論結(jié)束之后才進行的。我國私法解釋強調(diào)：“如果是簡易程序就是先調(diào)后審。”
第三節(jié) 調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的效力
一、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的關(guān)系
1.調(diào)解協(xié)議是調(diào)解書的基礎，調(diào)解協(xié)議既是口頭，也可以是書面的。一般來說，調(diào)解雖說是在法官的主持下進行的，但其本質(zhì)上還是有雙方當事人來談，首先雙方當事人達成一個口頭的或者是書面的合同，這種合同就是所謂的協(xié)議。調(diào)解協(xié)議雙方當事人在達成意見一致之后會提交給法院，法院經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議達成既符合自愿原則也符合合法原則。如果法院在經(jīng)過審查中認為調(diào)解協(xié)議沒有違反自愿與合法原則，法院就會將調(diào)解協(xié)議用調(diào)解書的方式予以確認，調(diào)解協(xié)議就會最終上升為一個調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議跟調(diào)解書低層的關(guān)系調(diào)解協(xié)議為調(diào)解書的基礎。
2.調(diào)解協(xié)議是具有私法性質(zhì)的協(xié)議，而調(diào)解書是具有一個公法效力的法律文書。私法效力與公法效力的區(qū)別：私法效力是不具有強制執(zhí)行力的，而公法效力則具有一個強制執(zhí)行力，如果雙方當事人達成了調(diào)解協(xié)議，而調(diào)解協(xié)議沒有為法院所確認并且上升為調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議是不具有強制執(zhí)行力的。如果雙方當事人單純達成調(diào)解協(xié)議，在學的一方是不具的調(diào)解協(xié)議讓法院強制執(zhí)行，如果調(diào)解協(xié)議被法院經(jīng)過審查確認并且制作了調(diào)解書之后，調(diào)解協(xié)議就上升為調(diào)解書，當事人私法也就上升為具有公法效力的協(xié)議，如果當事人一方不自動履行調(diào)解書當中所記載的法律義務法院就會對違反法律義務者采取法律上的強制手段，所以調(diào)解協(xié)議是一個私法協(xié)議，但調(diào)解書是一個公法上具有公法效力的法律文書。
二、調(diào)解書的效力
（一）調(diào)解書的生效時間
1.根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定為了貫徹調(diào)解的自愿原則，強調(diào)調(diào)解書應當是在法院將調(diào)解書制作出來之后，并且經(jīng)過雙方當事人簽收才會發(fā)生效力，如果法院把法律文書制作出來，蓋上公章調(diào)解書仍然沒有生效，只有法院調(diào)解書送到各方當事人手中，并且由當事人自愿的簽收之后，調(diào)解書才會發(fā)生法律效力，只要有一方當事人不簽收調(diào)解書，調(diào)解書就不會發(fā)生法律效力。
2.調(diào)解書與判決書一樣是具的有一個強制執(zhí)行力的，一旦調(diào)解書當中的債務人不自覺履行債務另一方當事人可以申請人民法院對它進行強制執(zhí)行的。
3.調(diào)解書與判決書一樣，調(diào)解書一旦做出，當事人是不能夠上訴的，而判決書做出之后當事人還有上訴的機會，調(diào)解書是雙方當事人自愿接受的一種和解協(xié)議，所以由于雙方當事人自愿的就不允許上訴。根據(jù)我國民訴事訴訟法規(guī)定調(diào)解書的就地手段只有一種是在調(diào)解書生效之后，如果當事人認為調(diào)解書違反了自愿原則或者違反了合法性原則，當事人可以根據(jù)上面兩個理由中的任何一種向法院提起再審。
第四節(jié) 當事人和解
一、當事人和解的概念
所謂當事人和解是指在訴訟的過程中原被告雙方他們通過自行的協(xié)商自愿的達成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國目前民訴法當中并沒有提到和解這個詞，比如說，和解在民事訴訟中并不是一個正式的解決糾紛的方式。
原被告雙方在訴訟法中達成一個和解協(xié)議有兩個選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個調(diào)解協(xié)議報送給法院，經(jīng)過法院的審之后，法院就會把和解協(xié)議上升為一個調(diào)解書，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會在達成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請撤訴，通過撤回起訴的方法來解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強制執(zhí)行力的，因為和解協(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務，原告是不能夠向法院申請強制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對原告一方就非常的不利了。
比如說，原告起訴被告要求被告償還本金10萬塊錢以及利息3萬塊錢，比如說原告對被告在起訴時訴訟請求是13萬，經(jīng)過雙方當事人在訴訟過程當中的一個談判，最終達成協(xié)議，原告只向被告在10萬人民幣，被告應當在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬塊錢，也就說原告作了三萬塊錢讓步，在和解協(xié)議達成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒的把10萬塊錢交給原告，這時一方面原告要想拿回這10萬塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費只能夠多交了一次受理費，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達成了新的協(xié)議原來的債務是13萬，但新的協(xié)議是10萬塊錢，這時在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬塊錢的債權(quán)，比如說，白白丟了3萬塊錢，本來都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。
和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書以調(diào)解的方式來結(jié)案，另外一種方法是達成和解協(xié)議時候由原告一方向人民法院提出撤訴申請，從而撤訴起訴。
第十二章 財產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行
第一節(jié) 財產(chǎn)保全
一、概念
財產(chǎn)保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請，或者依職權(quán)對當事人的有關(guān)財產(chǎn)依法采取強制性保護措施的制度。
訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護性措施。財產(chǎn)保全，是原告保護自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時間有兩種：一種在當事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。
二、財產(chǎn)保全的種類
（一）訴前保全
當事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。
①訴前保全強調(diào)緊迫性：當事人在申請訴前財產(chǎn)保全時，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會使自己遭受不可彌補的損失，如向人民法院證明有關(guān)當事人正在或者即將對財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移。
②訴前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發(fā)動的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動。利害關(guān)系人是指糾紛實體法律關(guān)系中的債權(quán)人。
③訴前保全的管轄法院是被保全財產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。
④訴前保全當事人必須向法院提供擔保。
⑤人民法院在收到當事人申請后必須盡快地給當事人做出回復，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請后，必須在收到申請后的48小時之內(nèi)作出裁定。
（二）訴訟保全
訴訟保全，是指當事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請。
訴前保全與訴訟保全四個的區(qū)別：
1.申請保全的時間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請；而訴訟保全是在法院立案后申請的。
2.引起財產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請而發(fā)動，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動的；而訴訟保全原則上應當由當事人的申請來發(fā)動，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來主動發(fā)動程序。
3.法律對于兩種保全的擔保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對具體情況還不太了解，為了保障被申請人的合法權(quán)益，強調(diào)必須提供擔保；而訴訟保全法院經(jīng)過對案件的一段時間審理，對案情已經(jīng)有比較明確的認識，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔保，是否要求申請人有提供擔保，如果法院要求當事人提供擔保而當事人不提供但保的，法院將會駁回當事人的申請。
4.強調(diào)法院面對當事人或者利害關(guān)系人所提出的申請，作出是否接受申請的裁定的時間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應該在收到當事人申請之日起48小時之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應當在收到當事人申請之日起48小時之內(nèi)作出裁定。
三、財產(chǎn)保全的范圍
凡是屬于被申請人名下的所有財產(chǎn)均可成為保全的對象。申請人提供擔保的數(shù)額與財產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過訴訟請求的數(shù)額。
四、財產(chǎn)保全的方法
1.查封：可以活封和死封。司法實踐中，對房屋一般采用活封的方法。
2.凍結(jié)：對象針對銀行賬戶。凍結(jié)后應當通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復凍結(jié)。
3.扣押：不宜常期保存的財產(chǎn)應當變賣或者拍賣，保全價款。
4.財產(chǎn)保全不影響有關(guān)財產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。
五、財產(chǎn)保全錯誤的賠償
提供擔保的目的，防止因為申請錯誤而給對方當事人造成的損失，可以進行賠償。
第二節(jié) 行為保全
一、概念
行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進一步的損害，人民法院根據(jù)當事人或利害關(guān)系人的申請，裁定被申請人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財產(chǎn)保全的保全對象是財產(chǎn)，行為保全的保全對象是被申請人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為
二、行為保全制度在我國的適用
我國民事訴訟法典并沒有規(guī)定行為保全，只有財產(chǎn)保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識產(chǎn)權(quán)案件（包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標糾紛）才有權(quán)向人民法院申請行為保全。
第三節(jié) 先予執(zhí)行
一、概念
先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。
二、先予執(zhí)行的適用條件
1.當事人之間權(quán)利義務關(guān)系明確
2.不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營
比如，有一個人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機賠償?shù)尼t(yī)藥費進行治療，就有一個迫切性。比如，一個父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒有飯吃、揭不開鍋，嚴冬將要來臨，沒有被子蓋。這時，如果他的子女不交贍養(yǎng)費給他，這個老父親很可能會饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強調(diào)第二個條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴重影響申請人的生產(chǎn)和生活。這個條件了強調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個緊迫性。
3.被申請人有履行能力
先予執(zhí)行是保護社會上的弱者這樣的一個制度，保護弱者的對方應該是一個強者。有履行能力的人才能叫強者。如果申請人一方是弱者，而被申請一方也是弱者。如果從被申請人那里取得的東西交給申請人，這時也就是保護了一方也害了另外一方。因此，要求被申請人必須具有履行能力。
三、范圍
1.追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；
在追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件中，申請一方肯定是一個弱者。
2.追索勞動報酬的案件
現(xiàn)在社會上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對于民工的一家人的生活肯定具有一個很大的影響，所對于追索勞動報酬的案件，一般來說也會適用先予執(zhí)行程序。
3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件
比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時間賭博的風氣，非常盛行。賭一種叫做*的游戲。*是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎了，獎就是非?？捎^的，能夠得到數(shù)千萬港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進行*的賭博活動。很多的潮汕沉迷于賭博當中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個商場。
商場的模式像大型的倉儲式商場，租下了一個倉庫，然后把它改造成一個商場，把商場中的小鋪位，分租給一個小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。
有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場大站門口，把商場打開，拿著大喇叭高喊：我平時沒有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場里頭進行瘋狂的搶奪。這時公安機關(guān)接到報警之后，馬上把群眾趕出來，同時把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機關(guān)，讓他們進去，把這些全部拿回家，但是公安機關(guān)說這個屬于經(jīng)濟糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。
其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個是經(jīng)營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當時，我看到前面已經(jīng)作出立案申請的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財產(chǎn)封存在商場當中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因為那個潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時倉庫已經(jīng)不能正常經(jīng)營了。這時，老板已經(jīng)嚴重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。
第二個要件，被申請人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請人本人的，跟被申請人本人有沒有履行能力關(guān)系不大，所以這個要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒有迫性。能不能先予執(zhí)行會不會給申請人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對此，當事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當時案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長期保存，價值20多萬的化妝品會因為高溫而全部壞掉，會給申請人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請就遞上去，法院經(jīng)過討論之后，認為我們的申請是解決本案的一個非常好的方法。把我們的申請書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。
于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請被采納了。作為當事人申請的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。
四、先予執(zhí)行的程序
1.必須由當事人提出申請，法院不能依職權(quán)主動裁定先予執(zhí)行；
2.是否責令申請人提供擔保，由人民法院決定；
3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯誤時的補救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯誤，法院應該通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。