自學(xué)考試“法理學(xué)”聽課筆記(2)

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27.法在調(diào)節(jié)利益關(guān)系中的作用的限制:
    ⑴ 美國(guó)法學(xué)家龐德曾講到以下三種限制:
    ①法律所能處理的只是行為,即人與事物的外部,而不能及其內(nèi)部;
    ②法律制裁所固有的限制,即以強(qiáng)力對(duì)人類意志施加強(qiáng)制;
    ③法律必須依靠某種外部手段來(lái)使其機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn),因?yàn)榉梢?guī)則是不會(huì)自動(dòng)執(zhí)行的。
    ⑵ 利益關(guān)系是復(fù)雜的,社會(huì)和國(guó)家用于調(diào)節(jié)利益的手段是多種多樣的,法律是一個(gè)重要手段,但也只是其中之一。
    法的作用
    28.[法的作用]:又稱法的功能,泛指法對(duì)個(gè)人及社會(huì)發(fā)生影響的體現(xiàn)。
    29.法的規(guī)范作用與社會(huì)作用的關(guān)系:
    ⑴ 法的規(guī)范作用,法主要是由法律規(guī)范(規(guī)則)構(gòu)成的,它是一種調(diào)整人們行為的規(guī)范。
    ⑵ 法的社會(huì)作用,從法的本質(zhì)和目的這一角度來(lái)說(shuō),法是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑,是為維護(hù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和發(fā)展生產(chǎn)力服務(wù)的。
    ⑶ 這兩種作用相輔相成、不可分割,但卻不是并列的。法通過(guò)調(diào)整人們行為這種規(guī)范作用(作為手段)來(lái)實(shí)現(xiàn)維護(hù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和發(fā)展生產(chǎn)力的社會(huì)作用(作為目的)。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的規(guī)范作用來(lái)實(shí)現(xiàn)它的社會(huì)作用的。
    30.法的規(guī)范作用的體現(xiàn):
    根據(jù)行為的不同主體來(lái)看,法的規(guī)范作用可分為以下5種作用:職業(yè)、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制。
    31.[法的指引作用]:指法的規(guī)范作用的首先體現(xiàn),即對(duì)本人行為的指引。行為的主體是每個(gè)人自己。
    ⑴ 對(duì)人的行為的指引有兩種:
    [個(gè)別指引] 即個(gè)別調(diào)整,指通過(guò)一個(gè)具體的指示就具體的人和情況的指引。
    [規(guī)范性指引] 即規(guī)范性調(diào)整,指通過(guò)一般的規(guī)則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會(huì)規(guī)范,它的指引作用的性質(zhì)自然屬于規(guī)范性指引。
    ⑵ 義務(wù)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范分別代表兩種指引形式:
    [確定的指引]指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為。即法律規(guī)定:人們應(yīng)該這樣行為和不應(yīng)該這樣行為,違反這種規(guī)定,就應(yīng)承擔(dān)某種否定性的法律后果(如國(guó)家不予承認(rèn)、加以撤銷或予以制裁等)。
    [有選擇的指引]是指人們對(duì)法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地,法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規(guī)定:人們可以這樣行為,如果這樣行為將帶來(lái)某種肯定性的法律后果(如國(guó)家承認(rèn)其有效、合法并加以保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)等)。
    ⑶ 規(guī)范性指引的優(yōu)點(diǎn)和局限:
    規(guī)范性指引是建立社會(huì)秩序的一個(gè)必不可少的條件,具有連續(xù)性、穩(wěn)定性和高效率的優(yōu)點(diǎn),也符合一般人的心理要求,即要求過(guò)一種符合理性的、較穩(wěn)定的、個(gè)人有相對(duì)獨(dú)立性的生活。但是比較抽象,對(duì)個(gè)別情況不一定合適,還需要輔之以個(gè)別指引和其他補(bǔ)救辦法。
    32.[法的評(píng)價(jià)作用]:
    是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無(wú)法律效力的作用。評(píng)價(jià)的對(duì)象是他人的行為。
    優(yōu)點(diǎn)和局限:法是一個(gè)重要的普遍的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則,它是客觀的,而不會(huì)感情用事;它是由較多的人認(rèn)真研究所制定的;它比政策、道德等其他評(píng)價(jià)準(zhǔn)則更為明確和具體。但它的局限性主要是一般只能作為判斷是否合法和有無(wú)法律效力的準(zhǔn)則,很多行為并不由法律調(diào)整,或僅靠法律來(lái)評(píng)價(jià)是不夠的。
    33.[法的教育作用]:
    是指通過(guò)法的實(shí)施而對(duì)一般人今后的行為所發(fā)生的積極影響。這種作用的對(duì)象是一般人的行為。
    34.[法的預(yù)測(cè)作用]:
    又稱法的可預(yù)測(cè)性,即依靠法律人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互間將如何行為。這種作用的對(duì)象是人們相互的行為,包括國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。
    35.[法的強(qiáng)制作用]:
    是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。法的強(qiáng)制作用還在于預(yù)防違法犯罪行為,增進(jìn)社會(huì)成員的安全感。
    36.階級(jí)對(duì)立社會(huì)中法的兩種社會(huì)作用及相互間的聯(lián)系和區(qū)別:
    ⑴ 維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)統(tǒng)治,這是法的社會(huì)作用的核心。體現(xiàn)在:
    ①階級(jí)統(tǒng)治的含義極為廣泛,包括經(jīng)濟(jì)、政治、思想等各個(gè)領(lǐng)域。
    ②法在維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治方面,最重要的作用是確認(rèn)和維護(hù)以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度以及統(tǒng)治階級(jí)對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)的專政。
    ③法在調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部和統(tǒng)治階級(jí)及其同盟者之間的關(guān)系方面也具有重要作用。
    ⑵ 執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用。體現(xiàn)在:
    ①法執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)方面的作用主要體現(xiàn)在:為維護(hù)人類社會(huì)基本生活條件的法律;有關(guān)生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)方面的法律;有關(guān)技術(shù)規(guī)范的法律;有關(guān)一般文化事務(wù)的法律等等。
    ②隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和社會(huì)制度的變革,執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的法律必然會(huì)日益復(fù)雜和增多。
    ⑶ 兩者的聯(lián)系和區(qū)別:
    ①這兩方面的作用是密切聯(lián)系的。首先,它們是相互依存的,缺少任何一方,另一方也就不存在了。其次,就具體法律而論,有的明顯地體現(xiàn)這一或那一方面的作用,有的則兩種作用交錯(cuò)存在,或者以某一方面為主,另一方面為次。
    ②這兩方面作用的差別主要是:
    首先,前一方面作用的對(duì)象是階級(jí)統(tǒng)治,后一種是階級(jí)統(tǒng)治以外的事務(wù)。兩者保護(hù)的直接對(duì)象是不同的。其次,維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的法律當(dāng)然僅有利于統(tǒng)治階級(jí),對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)則是剝奪和壓迫;執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的法律,則有利于全社會(huì)而不是僅有利于統(tǒng)治階級(jí)。再次,執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)作用的法律,即使在不同社會(huì)制度下,往往是相似的,可以相互借鑒。
    37.從政治理論角度來(lái)看我國(guó)法的社會(huì)作用是什么:
    ⑴ 保障和促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革;
    ⑵ 保障和促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè);
    ⑶ 保障和促進(jìn)社會(huì)主義民主建設(shè)和政治體制改革;
    ⑷ 保障和促進(jìn)對(duì)外開放。
    38.從法學(xué)角度來(lái)看我國(guó)法的社會(huì)作用是什么:
    ⑴ 維護(hù)秩序,促進(jìn)建設(shè)與改革開放,實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)、民主與文明;
    ⑵ 根據(jù)一定的價(jià)值準(zhǔn)則分配利益,確認(rèn)和維護(hù)社會(huì)成員(公民和法人)的權(quán)利、義務(wù);
    ⑶ 為國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家公職人員執(zhí)行公務(wù)(行使權(quán)力)的行為提供法律根據(jù),并對(duì)他們?yōu)E用權(quán)力或不盡職責(zé)的行為實(shí)行制約;
    ⑷ 預(yù)防和解決社會(huì)成員之間以及他們與國(guó)家機(jī)關(guān)之間或國(guó)家機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)端;
    ⑸ 預(yù)防和制裁違法行為;(法律良好的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是預(yù)防違法行為,盡可能減少違法行為,對(duì)已發(fā)生的違法行為加以相應(yīng)的制裁。)
    ⑹ 為法律本身的運(yùn)行與發(fā)展提供制度和程序。(法律不同于其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)特點(diǎn)是法律本身應(yīng)規(guī)定它本身健全運(yùn)行和發(fā)展的制度和程序,這是其他社會(huì)規(guī)范不可能具有或不完全具有的一個(gè)特點(diǎn)。)
    39.怎樣理解社會(huì)主義法律的作用的重要性:
    法律在建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家這一根本任務(wù)中具有重大作用,這種認(rèn)識(shí)是從建國(guó)以來(lái)正反兩方面經(jīng)驗(yàn),特別是十一屆三中全會(huì)以來(lái)的有益經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的。黨的十五大報(bào)告明確提出“依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的號(hào)召。而且社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)越發(fā)展,社會(huì)主義法律的作用也必將隨之增長(zhǎng)。經(jīng)濟(jì)、政治等體制的改革,社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明的建設(shè),社會(huì)主義民主的發(fā)展以及良好的社會(huì)秩序,是和社會(huì)主義法制并行發(fā)展的。
    40.法的作用的局限性:
    ⑴ 法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段,除法律外,還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、道德等各種手段;法也不是的社會(huì)規(guī)范。以國(guó)家名義規(guī)定社會(huì)生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為憲法和法律。對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整,法律具有主導(dǎo)地位,而對(duì)有些社會(huì)關(guān)系的調(diào)整,只能起輔助作用。有的問(wèn)題不能應(yīng)用法律。
    ⑵“徒善不足以為政,徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律,也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用;還需要絕大多數(shù)社會(huì)成員的支持;法律的實(shí)現(xiàn)必須要有相應(yīng)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的配合。
    ⑶ 法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾。想制定一個(gè)包羅萬(wàn)象、永久適用的法律只是一個(gè)幻想。法律本身存在缺陷也是難以避免的。
    ⑷ 法律所要適用的事實(shí)無(wú)法確定。
    41.為什么說(shuō)“法只是一些法律條文”是一種片面的認(rèn)識(shí)?
    ⑴ 這只是指法的一種現(xiàn)象而不是本質(zhì),法律規(guī)范是以國(guó)家名義發(fā)布的,具有很大的權(quán)威性。
    ⑵ 這是從法的靜態(tài)概念來(lái)說(shuō)的,法的動(dòng)態(tài)概念是指從法律的制定到實(shí)行的整個(gè)過(guò)程。
    ⑶ 從一定意義上說(shuō),這種認(rèn)識(shí)是正確的,但卻又是一種片面的認(rèn)識(shí)。
    42.為什么說(shuō)“法是國(guó)家意志的體現(xiàn)”是一種片面的看法?
    ⑴ 就實(shí)在法而論,法的確是國(guó)家意志的體現(xiàn),但這并不是指法是以意志為基礎(chǔ)的,法是以社會(huì)為基礎(chǔ)的,是由各種社會(huì)因素在經(jīng)濟(jì)因素起最終決定作用的條件下相互作用而形成的。
    ⑵ 在分析經(jīng)濟(jì)因素和其他社會(huì)因素對(duì)法本身的影響時(shí)還應(yīng)特別注意正義和利益的影響。
    43.為什么說(shuō)“法是專管老百姓的”是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)?
    ⑴ 這里講的“管”是指約束,是封建社會(huì)講法是“防民之具”的腐朽思想的體現(xiàn),它與權(quán)大于法、以言代法之類思想是相通的。
    ⑵ 現(xiàn)代社會(huì)的法對(duì)所有的人不論老百姓和國(guó)家公職人員都是適用的。
    44.為什么說(shuō)“法就是刑”是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)?
    ⑴ 這種看法是古代中國(guó)法刑不分的一種定勢(shì),有著悠久的歷史淵源。在古代漢語(yǔ)中,法就是刑,各封建王朝的律主要指刑律。這種看法對(duì)中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)仍有較大影響,具有較大的危害性。
    ⑵ 刑法是每個(gè)國(guó)家法律體系中一個(gè)極為重要的部分,是國(guó)家的基本法律之一,但刑法并不代表整個(gè)法律體系。
    法的歷史發(fā)展
    45.原始社會(huì)的社會(huì)組織和行為規(guī)則:
    ⑴ 原始社會(huì)的社會(huì)組織是氏族。氏族是原始社會(huì)組織的基本單位,是以血緣關(guān)系結(jié)合的人群,而不是地域性組織。氏族以及由它發(fā)展而成的胞族、部落以及部落聯(lián)盟,構(gòu)成原始社會(huì)的組織系統(tǒng)。氏族的公共事務(wù)由氏族議事會(huì)共同討論決定,并由議事會(huì)選舉產(chǎn)生酋長(zhǎng)執(zhí)行經(jīng)常性職務(wù),另選軍事首領(lǐng)在戰(zhàn)時(shí)執(zhí)行職務(wù)。部落議事會(huì)由各氏族酋長(zhǎng)組成,是部落的機(jī)關(guān)。氏族組織的特點(diǎn)是共同占有生產(chǎn)資料,共同勞動(dòng),平均分配,沒(méi)有私有制、剝削和階級(jí),也沒(méi)有國(guó)家和法,以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)。
    ⑵ 原始社會(huì)的行為規(guī)則是人們?cè)陂L(zhǎng)期生產(chǎn)和生活中自發(fā)形成的習(xí)慣,例如禁止氏族內(nèi)通婚,進(jìn)行血族復(fù)仇等。特點(diǎn)是依靠氏族成員自覺遵守和氏族首領(lǐng)的威望來(lái)維持,但也有一定強(qiáng)制性,違反這種規(guī)則也會(huì)受到很嚴(yán)厲的制裁,如違犯者被逐出氏族之外。
    46.法產(chǎn)生的原因:
    ⑴ 總的來(lái)說(shuō),法是各種社會(huì)因素,在經(jīng)濟(jì)因素起最終決定作用的條件下相互作用而產(chǎn)生和發(fā)展的。
    ⑵ 首先法是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物,即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為,用一種共同規(guī)則概括起來(lái),這種規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣,后來(lái)便成為法律。
    ⑶ 其次是政治原因,隨著私有制和階級(jí)的出現(xiàn)作為統(tǒng)治階級(jí)的奴隸主利用法律來(lái)維護(hù)自己的統(tǒng)治。
    ⑷ 其他原因是社會(huì)公共事務(wù)愈益增加及人的獨(dú)立意識(shí)的成長(zhǎng),因而需要一種新的行為規(guī)則-法律。
    47.法的產(chǎn)生的共同規(guī)律:
    ⑴ 對(duì)人們行為的個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展成為規(guī)范性調(diào)整;
    ⑵ 法的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法,再發(fā)展成為成文法的過(guò)程;
    ⑶ 法律、道德和宗教規(guī)范混為一體,逐漸分化為各個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、不同的社會(huì)規(guī)范。
    48.階級(jí)社會(huì)的法與原始社會(huì)習(xí)慣的區(qū)別:
    ⑴ 階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法代表統(tǒng)治階級(jí)意志,原始社會(huì)的習(xí)慣代表該社會(huì)全體成員的利益。
    ⑵ 法由國(guó)家制定或認(rèn)可,并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其執(zhí)行。原始社會(huì)習(xí)慣一般是自發(fā)形成的。
    ⑶ 一般來(lái)說(shuō),法的內(nèi)容是原始社會(huì)習(xí)慣中不可能有的。
    ⑷ 法適用于國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)所有居民,原始社會(huì)習(xí)慣僅適用于同一氏族或部落,即相同血緣關(guān)系成員,不以地域?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)。
    49.法的歷史類型(劃分標(biāo)準(zhǔn)):
    這是指根據(jù)馬克思主義歷史唯物論,按照法的階級(jí)本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而將法劃分為不同社會(huì)形態(tài)的法。以奴隸制社會(huì)的法、封建制社會(huì)的法、資本主義社會(huì)的法以及社會(huì)主義社會(huì)的法,這四種社會(huì)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)的劃分,通稱為法的歷史類型。它不同于法的淵源的分類和一般法的分類(國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法)、部門法的分類或法系的分類。
    50.法的量變與質(zhì)變:
    法的發(fā)展有質(zhì)變和量變之分,法的質(zhì)變可以理解為法的歷史類型的變更,也即法所代表的社會(huì)基本制度的變化,質(zhì)的變化一般要通過(guò)社會(huì)革命。法的量變可以有多種形式。將法的社會(huì)性質(zhì)的變化理解為法的質(zhì)變是科學(xué)的,但也應(yīng)承認(rèn),同一社會(huì)形態(tài)的法律之間,也存在某種性質(zhì)上的差別。
    31.[法的指引作用]:指法的規(guī)范作用的首先體現(xiàn),即對(duì)本人行為的指引。行為的主體是每個(gè)人自己。
    ⑴ 對(duì)人的行為的指引有兩種:
    [個(gè)別指引] 即個(gè)別調(diào)整,指通過(guò)一個(gè)具體的指示就具體的人和情況的指引。
    [規(guī)范性指引] 即規(guī)范性調(diào)整,指通過(guò)一般的規(guī)則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會(huì)規(guī)范,它的指引作用的性質(zhì)自然屬于規(guī)范性指引。
    ⑵ 義務(wù)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范分別代表兩種指引形式:
    [確定的指引]指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為。即法律規(guī)定:人們應(yīng)該這樣行為和不應(yīng)該這樣行為,違反這種規(guī)定,就應(yīng)承擔(dān)某種否定性的法律后果(如國(guó)家不予承認(rèn)、加以撤銷或予以制裁等)。
    [有選擇的指引]是指人們對(duì)法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地,法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規(guī)定:人們可以這樣行為,如果這樣行為將帶來(lái)某種肯定性的法律后果(如國(guó)家承認(rèn)其有效、合法并加以保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)等)。
    ⑶ 規(guī)范性指引的優(yōu)點(diǎn)和局限:
    規(guī)范性指引是建立社會(huì)秩序的一個(gè)必不可少的條件,具有連續(xù)性、穩(wěn)定性和高效率的優(yōu)點(diǎn),也符合一般人的心理要求,即要求過(guò)一種符合理性的、較穩(wěn)定的、個(gè)人有相對(duì)獨(dú)立性的生活。但是比較抽象,對(duì)個(gè)別情況不一定合適,還需要輔之以個(gè)別指引和其他補(bǔ)救辦法。
    32.[法的評(píng)價(jià)作用]:
    是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無(wú)法律效力的作用。評(píng)價(jià)的對(duì)象是他人的行為。
    優(yōu)點(diǎn)和局限:法是一個(gè)重要的普遍的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則,它是客觀的,而不會(huì)感情用事;它是由較多的人認(rèn)真研究所制定的;它比政策、道德等其他評(píng)價(jià)準(zhǔn)則更為明確和具體。但它的局限性主要是一般只能作為判斷是否合法和有無(wú)法律效力的準(zhǔn)則,很多行為并不由法律調(diào)整,或僅靠法律來(lái)評(píng)價(jià)是不夠的。
    33.[法的教育作用]:
    是指通過(guò)法的實(shí)施而對(duì)一般人今后的行為所發(fā)生的積極影響。這種作用的對(duì)象是一般人的行為。
    34.[法的預(yù)測(cè)作用]:
    又稱法的可預(yù)測(cè)性,即依靠法律人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互間將如何行為。這種作用的對(duì)象是人們相互的行為,包括國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。
    35.[法的強(qiáng)制作用]:
    是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。法的強(qiáng)制作用還在于預(yù)防違法犯罪行為,增進(jìn)社會(huì)成員的安全感。