現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定了行政訴訟的收案范圍是具體行政行為，《國家賠償法》中的行政賠償制度擴大了行政訴訟的受案范圍，使其適用不僅局限于具體行政行為，還包含了其他行政行為，即行政事實行為。目前在行政法學(xué)界，對行政行為中的行政事實行為的概念以及是否屬于法院身法審查范圍存在根本分歧。有人認為行政事實行為是一種行政機關(guān)并不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的行為，一種行政管理職能，其目的或其意思表示并非創(chuàng)設(shè)、變更或消滅某種行政法律關(guān)系，實質(zhì)上是非表意行為，或者說行政事實行為不具備意效因果關(guān)系的法律行為本質(zhì)。有學(xué)者認為行政事實行為就是一種行政機關(guān)工作人員在職務(wù)活動中的個人侵權(quán)行為。本文試圖通過對民事法律行為與行政法律行為、行政事實行為與具體行政行為的理論進行對比，界定行政事實行為的內(nèi)涵和外延，探討行政事實行為的救濟途徑。在文章之末，筆者對行政事實行為的救濟提出作出粗淺的設(shè)想。
《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。人民法院于2000年3月8日頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中沒有再采用1991年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》中具體行政行為的定義，把行政訴訟的受案范圍界定為行政行為，而這與我國《行政訴訟法》的規(guī)定是不一致的。本文試圖探討的就是在司法實踐中客觀存在的在具體行政行為之外的一種行政行為，即行政事實行為。
一、行政事實行為的概念的提出
早在1983年我國行政法學(xué)界就已經(jīng)提出了行政事實行為的概念，行政事實行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。但是至今，我國法學(xué)界但是對于行政法的理論研究并沒有深入下去。從當前行政法學(xué)研究的現(xiàn)狀來看，我國行政法學(xué)界不但缺乏對行政事實行為概念的統(tǒng)一認識，而且對于行政事實行為理論缺乏系統(tǒng)的研究；從筆者從事的行政審判的實踐來看，對行政事實行為不服提起的行政訴訟案件近年來已經(jīng)出現(xiàn)，但是法律工作者對行政事實行為的概念、救濟途徑等有不同的觀點和意見，因此對行政事實行為的研究已是迫在眉睫了。
二、行政事實行為與民事事實行為
（一）民事事實行為的理論
我國的行政法學(xué)脫胎于民法學(xué)，因此研究行政行為不可避免的要先研究民事行為法學(xué)理論。民事法學(xué)作為比較成熟的法律體系，對民事行為以意思表示要件為標準，將其分為法律行為和事實行為。法律行為和事實行為，兩者的區(qū)別在于：
1、意思表示方面 法律行為以意思表示為其構(gòu)成的基本要素，是行為人設(shè)立法律關(guān)系的外在表示。而事實行為則不以意思表示為其構(gòu)成的基本要素。
2、法律效力方面 法律行為以行為人的預(yù)期不同的意思表示內(nèi)容而產(chǎn)生不同的法律效力。事實行為不以當事人預(yù)期的意思表示發(fā)生法律效力，行為人的客觀活動構(gòu)成事實行為，根據(jù)法律的直接規(guī)定就在當事人之間形成法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3、基本規(guī)則方面 根據(jù)意思表示的不同法律行為的基本規(guī)則分為表意人的行為能力、意思表示自愿真實、意思表示內(nèi)容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等內(nèi)容。而事實行為的基本規(guī)則則包括：主觀心理狀態(tài)、行為的客觀內(nèi)容、行為所引起的客觀后果、行為與后果的因果關(guān)系等內(nèi)容，主要是對法律關(guān)系成立的幾個主客觀構(gòu)成要素的要求。
（二）兩者的區(qū)別
從上述民法學(xué)理論來看，無論是民事事實行為，還是民事法律行為，都是能直接引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為，二者的區(qū)別在于民事事實行為是由于行為人的客觀行為，而不是行為人的意思表示而發(fā)生法律效果的行為。而行政事實行為是相對于對外發(fā)生法律效力的具體行政行為而言，對外不具有法律效力，以產(chǎn)生實際效果為目的，影響行政相對方的權(quán)利、義務(wù)的行為。行政行為的理論和民事法律行為與民事事實行為劃分理論顯然是不同的。因此，筆者以為，不能簡單的用民事法律行為與民事事實行為劃分的標準來劃分行政行為，行政事實行為必須在行政法學(xué)體系中加以研究，與其他行政行為相對比來分析其概念特征。
三、行政事實行為與具體行政行為
（一）行政行為的理論
根據(jù)不同的標準，行政行為以是否對外發(fā)生法律效力為標準可以劃分為行政法律行為和行政事實行為；以行政機關(guān)作出的是否以對外發(fā)生法律效力為目的行政行為，分為抽象行政行為和具體行政行為。具體行政行為是行政法律行為中最為重要的一個行政行為。我國的現(xiàn)行《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》的主要內(nèi)容都是以具體行政行為作為對象而建構(gòu)起來的。司法實踐中，根據(jù)我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，在行政訴訟的收案范圍僅對行政行為中的具體行政行為不服方可提起行政訴訟或者行政復(fù)議，其他行政行為的起訴將會由于不符合受案范圍而不予受理或予以駁回起訴。隨著法治的完善以及法律工作者在實踐中對行政訴訟收案范圍不斷的努力，行政訴訟和行政復(fù)議的受理范圍都在不斷的擴大。具體行政行為的概念始見于1826年的德國行政法學(xué)說，我國學(xué)者將此稱行為為具體行政行為，德國學(xué)者稱之為行政行為，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者稱之為行政處分。雖然稱呼不同，但其內(nèi)涵是基本一致的。在我國具體行政行為也是一個具有法律意義的概念，然而，究竟何謂具體行政行為，法律既沒有作出界定，行政法學(xué)界至今也沒有一個非常權(quán)威的定義。筆者認為：具體行政行為是指行政機關(guān)針對公民、法人或者其他組織，以變更直接對外發(fā)生法律效力為目的，而作出設(shè)立、變更或者消滅行政相對人權(quán)利義務(wù)的行為。
（二）具體行政行為與行政事實行為的區(qū)別
1、構(gòu)成要件不同
（1）客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現(xiàn)為行政機關(guān)行使職權(quán)和履行職責的行為。行政事實行為不僅包括行政機關(guān)行使職權(quán)和履行職責的行為，還包括與行使職權(quán)和履行職責相關(guān)的行為，如暴力的侵權(quán)行為。
（2）法律效果要件不同。具體行政行為能對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響。行政事實行為是一種非法律行為，無論是否發(fā)生相應(yīng)的法律效果，都不影響行政事實行為的存在。
（3）主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政機關(guān)意志的外在表現(xiàn)。行政事實行為也是行政機關(guān)的一種意志，但意志并不是事實行為的構(gòu)成要件，同時事實行為也沒有具體的形式要求。
通過對具體行政行為和事實行為構(gòu)成要件的比較，筆者以為具體行政行為作為法律行為，必須具有主體要件、客觀方面要件、法律效果要件、主觀方面要件等四個構(gòu)成要件才能有效成立。而行政事實行為無論是否發(fā)生法律效力，只要是享有行政權(quán)力的主體在客觀上實施了行使職權(quán)、履行職責或與行使職權(quán)、履行職責相關(guān)的行為，就構(gòu)成了行政事實行為。
2、行為效力不同
具體行政行為效力一般包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四個方面。而行政事實行為則不一定具有法律效力。
3、裁判方式不同
在行政訴訟的過程中，對具體行政行為可以適用確認判決、撤銷判決、變更判決等所有行政訴訟法規(guī)定的判決形式。對于行政事實行為而言，只能采用程序上駁回起訴，實體上確認判決來確定其合法性問題或則駁回訴請的判決方式。
（三）行政事實行為的概念與特征
通過上述闡述，筆者認為，行政事實行為可以定義為行政機關(guān)作出的對外不具有法律效力，但事實上對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)造成一定影響的行政行為。行政機關(guān)作出具體行政行為，其行為目的就在于根據(jù)法律的規(guī)定直接設(shè)立行政相對人的權(quán)利和義務(wù)。而行政事實行為不具有法律效力，行政機關(guān)不能通過行政事實行為直接為行政相對方設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。雖然行政事實行為也會對相對方的權(quán)利和義務(wù)造成一定的影響，但這只是事實上的影響、實際上的影響，而且影響的發(fā)生也是由于外力作用而非法律法規(guī)規(guī)定的行政行為引發(fā)的結(jié)果。具體行政行為對外具有法律效力，行政事實行為不具有法律效力，這不但是具體行政行為和行政事實行為劃分的標準，而且也是與民事事實行為最重要的區(qū)別。
四、行政事實行為的救濟問題和建議
行政事實行為不以設(shè)立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權(quán)利、義務(wù)為目的，不能同具體行政行為等同起來，但是行政事實行為也可能會影響行政相對方的合法權(quán)益。有損害就應(yīng)有救濟，如果行政機關(guān)的行政事實行為對行政相對方的合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當為公民、法人或其他組織提供司法救濟的機會。
當前根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的受案范圍僅僅限于具體行政行為。2000年3月8日人民法院于頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋中把行政訴訟的受案范圍擴大到了行政行為，但由于這一解釋中并未對行政行為進行界定。由于行政法學(xué)發(fā)展的滯后，對于行政行為以及行政法律行為的概念仍存在爭議，因此該《司法解釋》仍然不能解決行政事實行為是否屬于行政訴訟的受案范圍。但《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為其實就是行政事實行為。由于行政事實行為只是一個學(xué)理上的概念，而非法律上的術(shù)語，同時至今唯有法律和理論對行政法律行為、行政事實行為作出明確的定義。但目前，對賠償法規(guī)定的幾個行政行為作為行政事實行為，行政法學(xué)界基本認可。
（一）司法救濟權(quán)行使的現(xiàn)狀
1、范圍狹窄
根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織請求國家賠償必須是行政行為造成了其人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實的損害，對于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的其他權(quán)利以及行政相對人未來利益的損害，國家并不承擔賠償責任。如果行政事實行為對行政相對人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的其他權(quán)利如信訪、通訊等造成了損害，那么行政相對人就無法獲得司法的救濟。
2、程序上的缺陷
我國的《國家賠償法》規(guī)定了幾類行政事實行為的致害賠償問題，根據(jù)國家賠償法的第9條之規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)對于依法確認違法的行為承擔賠償責任，賠償請求人要求賠償應(yīng)當先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和行政訴訟中一并提出。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，行政事實行為既不屬于行政復(fù)議的受案范圍，也不屬于行政訴訟的受案范圍。因此，對于行政事實行為的賠償案件，只能先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，如果賠償義務(wù)機關(guān)不賠償，也不確認該行政事實行為違法，受害人的權(quán)利就無法有效地得到保障，因為確認行政事實行為違法是行政相對人獲得國家賠償?shù)那疤釛l件。人民法院在1997的《司法解釋》中規(guī)定：“賠償請求人認為行政機關(guān)的及其工作人員實施了《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！蓖瑫r又規(guī)定：“人民法院對賠償請求認為未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應(yīng)當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認。”法院對于審理實踐中發(fā)現(xiàn)的這一救濟程序問題，以司法解釋的形式賦予當事人對行政事實行為提出行政訴訟的起訴權(quán)。關(guān)于行政事實行為的救濟權(quán)的行使的形式，筆者建議：
1、擴大行政訴訟的收案范圍。在行政訴訟法修改時行政訴訟的受案范圍擴大到行政事實行為，讓受害人有權(quán)先提起確認行政行為違法之訴，然后再根據(jù)裁判的結(jié)果，由受害人決定是否要求國家賠償。
2、國家賠償法中增加補償責任。根據(jù)目前我國對國家賠償?shù)囊?guī)定，法律規(guī)定僅對于違法的事實行為造成的損害，行政相對人可以請求承擔賠償責任，而合法的行政事實行為也可能損害相對人的合法權(quán)益，借鑒外國法律的規(guī)定，可以在國家賠償法中規(guī)定由國家承擔補償責任。一般而言，行政事實行為是一種職務(wù)行為或與職務(wù)相關(guān)的行為，從程序上看行政機關(guān)是按照法律的規(guī)定行使的職權(quán)行為一般都是合法的，但是這種合法的行為客觀上與行政相對人合法權(quán)益的損失之間也會有一定的因果關(guān)系，但由于目前法律法規(guī)僅對違法行為予以賠償，合法性行政行為的賠償被阻擋在司法審查之外。但是對于行政相對方來說，其合法權(quán)益受到了侵害，并且該損害與行政機關(guān)的行政事實行為之間存在一定的因果關(guān)系，因此根據(jù)公平負擔的原則，國家應(yīng)承擔補償責任。
《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。人民法院于2000年3月8日頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中沒有再采用1991年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》中具體行政行為的定義，把行政訴訟的受案范圍界定為行政行為，而這與我國《行政訴訟法》的規(guī)定是不一致的。本文試圖探討的就是在司法實踐中客觀存在的在具體行政行為之外的一種行政行為，即行政事實行為。
一、行政事實行為的概念的提出
早在1983年我國行政法學(xué)界就已經(jīng)提出了行政事實行為的概念，行政事實行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。但是至今，我國法學(xué)界但是對于行政法的理論研究并沒有深入下去。從當前行政法學(xué)研究的現(xiàn)狀來看，我國行政法學(xué)界不但缺乏對行政事實行為概念的統(tǒng)一認識，而且對于行政事實行為理論缺乏系統(tǒng)的研究；從筆者從事的行政審判的實踐來看，對行政事實行為不服提起的行政訴訟案件近年來已經(jīng)出現(xiàn)，但是法律工作者對行政事實行為的概念、救濟途徑等有不同的觀點和意見，因此對行政事實行為的研究已是迫在眉睫了。
二、行政事實行為與民事事實行為
（一）民事事實行為的理論
我國的行政法學(xué)脫胎于民法學(xué)，因此研究行政行為不可避免的要先研究民事行為法學(xué)理論。民事法學(xué)作為比較成熟的法律體系，對民事行為以意思表示要件為標準，將其分為法律行為和事實行為。法律行為和事實行為，兩者的區(qū)別在于：
1、意思表示方面 法律行為以意思表示為其構(gòu)成的基本要素，是行為人設(shè)立法律關(guān)系的外在表示。而事實行為則不以意思表示為其構(gòu)成的基本要素。
2、法律效力方面 法律行為以行為人的預(yù)期不同的意思表示內(nèi)容而產(chǎn)生不同的法律效力。事實行為不以當事人預(yù)期的意思表示發(fā)生法律效力，行為人的客觀活動構(gòu)成事實行為，根據(jù)法律的直接規(guī)定就在當事人之間形成法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3、基本規(guī)則方面 根據(jù)意思表示的不同法律行為的基本規(guī)則分為表意人的行為能力、意思表示自愿真實、意思表示內(nèi)容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等內(nèi)容。而事實行為的基本規(guī)則則包括：主觀心理狀態(tài)、行為的客觀內(nèi)容、行為所引起的客觀后果、行為與后果的因果關(guān)系等內(nèi)容，主要是對法律關(guān)系成立的幾個主客觀構(gòu)成要素的要求。
（二）兩者的區(qū)別
從上述民法學(xué)理論來看，無論是民事事實行為，還是民事法律行為，都是能直接引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為，二者的區(qū)別在于民事事實行為是由于行為人的客觀行為，而不是行為人的意思表示而發(fā)生法律效果的行為。而行政事實行為是相對于對外發(fā)生法律效力的具體行政行為而言，對外不具有法律效力，以產(chǎn)生實際效果為目的，影響行政相對方的權(quán)利、義務(wù)的行為。行政行為的理論和民事法律行為與民事事實行為劃分理論顯然是不同的。因此，筆者以為，不能簡單的用民事法律行為與民事事實行為劃分的標準來劃分行政行為，行政事實行為必須在行政法學(xué)體系中加以研究，與其他行政行為相對比來分析其概念特征。
三、行政事實行為與具體行政行為
（一）行政行為的理論
根據(jù)不同的標準，行政行為以是否對外發(fā)生法律效力為標準可以劃分為行政法律行為和行政事實行為；以行政機關(guān)作出的是否以對外發(fā)生法律效力為目的行政行為，分為抽象行政行為和具體行政行為。具體行政行為是行政法律行為中最為重要的一個行政行為。我國的現(xiàn)行《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》的主要內(nèi)容都是以具體行政行為作為對象而建構(gòu)起來的。司法實踐中，根據(jù)我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，在行政訴訟的收案范圍僅對行政行為中的具體行政行為不服方可提起行政訴訟或者行政復(fù)議，其他行政行為的起訴將會由于不符合受案范圍而不予受理或予以駁回起訴。隨著法治的完善以及法律工作者在實踐中對行政訴訟收案范圍不斷的努力，行政訴訟和行政復(fù)議的受理范圍都在不斷的擴大。具體行政行為的概念始見于1826年的德國行政法學(xué)說，我國學(xué)者將此稱行為為具體行政行為，德國學(xué)者稱之為行政行為，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者稱之為行政處分。雖然稱呼不同，但其內(nèi)涵是基本一致的。在我國具體行政行為也是一個具有法律意義的概念，然而，究竟何謂具體行政行為，法律既沒有作出界定，行政法學(xué)界至今也沒有一個非常權(quán)威的定義。筆者認為：具體行政行為是指行政機關(guān)針對公民、法人或者其他組織，以變更直接對外發(fā)生法律效力為目的，而作出設(shè)立、變更或者消滅行政相對人權(quán)利義務(wù)的行為。
（二）具體行政行為與行政事實行為的區(qū)別
1、構(gòu)成要件不同
（1）客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現(xiàn)為行政機關(guān)行使職權(quán)和履行職責的行為。行政事實行為不僅包括行政機關(guān)行使職權(quán)和履行職責的行為，還包括與行使職權(quán)和履行職責相關(guān)的行為，如暴力的侵權(quán)行為。
（2）法律效果要件不同。具體行政行為能對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響。行政事實行為是一種非法律行為，無論是否發(fā)生相應(yīng)的法律效果，都不影響行政事實行為的存在。
（3）主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政機關(guān)意志的外在表現(xiàn)。行政事實行為也是行政機關(guān)的一種意志，但意志并不是事實行為的構(gòu)成要件，同時事實行為也沒有具體的形式要求。
通過對具體行政行為和事實行為構(gòu)成要件的比較，筆者以為具體行政行為作為法律行為，必須具有主體要件、客觀方面要件、法律效果要件、主觀方面要件等四個構(gòu)成要件才能有效成立。而行政事實行為無論是否發(fā)生法律效力，只要是享有行政權(quán)力的主體在客觀上實施了行使職權(quán)、履行職責或與行使職權(quán)、履行職責相關(guān)的行為，就構(gòu)成了行政事實行為。
2、行為效力不同
具體行政行為效力一般包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四個方面。而行政事實行為則不一定具有法律效力。
3、裁判方式不同
在行政訴訟的過程中，對具體行政行為可以適用確認判決、撤銷判決、變更判決等所有行政訴訟法規(guī)定的判決形式。對于行政事實行為而言，只能采用程序上駁回起訴，實體上確認判決來確定其合法性問題或則駁回訴請的判決方式。
（三）行政事實行為的概念與特征
通過上述闡述，筆者認為，行政事實行為可以定義為行政機關(guān)作出的對外不具有法律效力，但事實上對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)造成一定影響的行政行為。行政機關(guān)作出具體行政行為，其行為目的就在于根據(jù)法律的規(guī)定直接設(shè)立行政相對人的權(quán)利和義務(wù)。而行政事實行為不具有法律效力，行政機關(guān)不能通過行政事實行為直接為行政相對方設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。雖然行政事實行為也會對相對方的權(quán)利和義務(wù)造成一定的影響，但這只是事實上的影響、實際上的影響，而且影響的發(fā)生也是由于外力作用而非法律法規(guī)規(guī)定的行政行為引發(fā)的結(jié)果。具體行政行為對外具有法律效力，行政事實行為不具有法律效力，這不但是具體行政行為和行政事實行為劃分的標準，而且也是與民事事實行為最重要的區(qū)別。
四、行政事實行為的救濟問題和建議
行政事實行為不以設(shè)立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權(quán)利、義務(wù)為目的，不能同具體行政行為等同起來，但是行政事實行為也可能會影響行政相對方的合法權(quán)益。有損害就應(yīng)有救濟，如果行政機關(guān)的行政事實行為對行政相對方的合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當為公民、法人或其他組織提供司法救濟的機會。
當前根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的受案范圍僅僅限于具體行政行為。2000年3月8日人民法院于頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋中把行政訴訟的受案范圍擴大到了行政行為，但由于這一解釋中并未對行政行為進行界定。由于行政法學(xué)發(fā)展的滯后，對于行政行為以及行政法律行為的概念仍存在爭議，因此該《司法解釋》仍然不能解決行政事實行為是否屬于行政訴訟的受案范圍。但《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為其實就是行政事實行為。由于行政事實行為只是一個學(xué)理上的概念，而非法律上的術(shù)語，同時至今唯有法律和理論對行政法律行為、行政事實行為作出明確的定義。但目前，對賠償法規(guī)定的幾個行政行為作為行政事實行為，行政法學(xué)界基本認可。
（一）司法救濟權(quán)行使的現(xiàn)狀
1、范圍狹窄
根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織請求國家賠償必須是行政行為造成了其人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實的損害，對于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的其他權(quán)利以及行政相對人未來利益的損害，國家并不承擔賠償責任。如果行政事實行為對行政相對人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的其他權(quán)利如信訪、通訊等造成了損害，那么行政相對人就無法獲得司法的救濟。
2、程序上的缺陷
我國的《國家賠償法》規(guī)定了幾類行政事實行為的致害賠償問題，根據(jù)國家賠償法的第9條之規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)對于依法確認違法的行為承擔賠償責任，賠償請求人要求賠償應(yīng)當先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和行政訴訟中一并提出。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，行政事實行為既不屬于行政復(fù)議的受案范圍，也不屬于行政訴訟的受案范圍。因此，對于行政事實行為的賠償案件，只能先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，如果賠償義務(wù)機關(guān)不賠償，也不確認該行政事實行為違法，受害人的權(quán)利就無法有效地得到保障，因為確認行政事實行為違法是行政相對人獲得國家賠償?shù)那疤釛l件。人民法院在1997的《司法解釋》中規(guī)定：“賠償請求人認為行政機關(guān)的及其工作人員實施了《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！蓖瑫r又規(guī)定：“人民法院對賠償請求認為未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應(yīng)當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認。”法院對于審理實踐中發(fā)現(xiàn)的這一救濟程序問題，以司法解釋的形式賦予當事人對行政事實行為提出行政訴訟的起訴權(quán)。關(guān)于行政事實行為的救濟權(quán)的行使的形式，筆者建議：
1、擴大行政訴訟的收案范圍。在行政訴訟法修改時行政訴訟的受案范圍擴大到行政事實行為，讓受害人有權(quán)先提起確認行政行為違法之訴，然后再根據(jù)裁判的結(jié)果，由受害人決定是否要求國家賠償。
2、國家賠償法中增加補償責任。根據(jù)目前我國對國家賠償?shù)囊?guī)定，法律規(guī)定僅對于違法的事實行為造成的損害，行政相對人可以請求承擔賠償責任，而合法的行政事實行為也可能損害相對人的合法權(quán)益，借鑒外國法律的規(guī)定，可以在國家賠償法中規(guī)定由國家承擔補償責任。一般而言，行政事實行為是一種職務(wù)行為或與職務(wù)相關(guān)的行為，從程序上看行政機關(guān)是按照法律的規(guī)定行使的職權(quán)行為一般都是合法的，但是這種合法的行為客觀上與行政相對人合法權(quán)益的損失之間也會有一定的因果關(guān)系，但由于目前法律法規(guī)僅對違法行為予以賠償，合法性行政行為的賠償被阻擋在司法審查之外。但是對于行政相對方來說，其合法權(quán)益受到了侵害，并且該損害與行政機關(guān)的行政事實行為之間存在一定的因果關(guān)系，因此根據(jù)公平負擔的原則，國家應(yīng)承擔補償責任。