摘 要
正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度一直是正當(dāng)防衛(wèi)制度的核心問題，它既是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的重要條件，也成為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€，幾乎司法實務(wù)中每個正當(dāng)防衛(wèi)案件都要涉及必要限度之判斷。構(gòu)建和完善正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度評判體系，不僅僅是個重要的刑法理論問題，更將對司法實踐本身產(chǎn)生重大而深遠的影響。本文試圖參考國內(nèi)外正當(dāng)防衛(wèi)法律制度領(lǐng)域的研究文獻，結(jié)合筆者自己的思考對正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行研究。
全文共分為五個部分。在第一章緒論中，提出了對正當(dāng)防衛(wèi)進行研究的必要性和意義，因為限度的定性決定著防衛(wèi)行為是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為還是應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。第二章是對正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵和特征的概述，并對正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行了思考。第三章是對正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度的相關(guān)學(xué)說和基本理論的探討，分析了各位學(xué)者對于限度問題的看法。第四章是正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度司法認定和判斷問題的研究，說明了如何在具體的司法實踐中評定防衛(wèi)限度。最后，在文章的結(jié)論部分對本文的重要結(jié)論進行了簡單的總結(jié)。
關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) ； 防衛(wèi)限度 ； 認定標(biāo)準
Abstract
The limit of defense has long been the focal point of almost every case of legal defense in judicial practice. It‘s the important cause of justifiability of the defense， and the division of the defense and the over-defense. The perfection of the judging standard of the limit of defense， therefore， is not only a theoretical question， but a practical one， which will further affect judicial practice significantly. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense， with reference to existing documents developed both home and abroad……
This thesis consists 5 chapters. The foreword points out the necessity and significance of this research. Because the definition is very important. In chapter two， the author gives and introduction and general discussion on the limit of legal defense， describes some notes of the defense theory. In chapter three， the author analyses the theories and notes of the defense， explains the descriptions of other scholars‘ thoughts. In chapter four， the major content is the description of judicial determination； the author suggests some notes for the judgment. Finally， the author draws some conclusions for the whole paper.
Key Words Legal Defense ； Limit of Defense ； Judging Standards
第一章 緒論
在現(xiàn)實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上不具備某種犯罪的構(gòu)成要件，這類行為在我國刑法理論中統(tǒng)稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當(dāng)防衛(wèi)是這類行為中的一種，它是當(dāng)代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領(lǐng)域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權(quán)利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現(xiàn)。我國1997年修訂的刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、成立條件、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任作出了明文規(guī)定，極大的提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定，使得在刑法理論和司法實務(wù)界，圍繞著防衛(wèi)權(quán)的范圍、正當(dāng)防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現(xiàn)行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學(xué)理角度對正當(dāng)防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。為此，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐。
正當(dāng)防衛(wèi)的限度是正當(dāng)防衛(wèi)理論中的核心問題，它既是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的重要條件，也成為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。雖然97刑法對此作了重大修改，但這種作用是非常有限的。由于人們已經(jīng)面臨或者即將面臨的不法侵害行為的類型手段及其強度千差萬別，加之防衛(wèi)人遭受侵害時所處環(huán)境及其精神狀態(tài)、心理感受各不相同，使得對“有限性”問題的探討變得“無限性”。
第二章 正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”的內(nèi)涵及特征
正當(dāng)防衛(wèi)的限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的限度。它是正當(dāng)防衛(wèi)成立的關(guān)鍵，決定著防衛(wèi)行為是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為還是應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。我國刑法第7條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)的限度是個質(zhì)與量的統(tǒng)一體。限度是指事物保持自己質(zhì)的限度、幅度、范圍等具體界線 .是與質(zhì)與量的概念密切相聯(lián)的，量是事物的規(guī)模、程度、適度以及構(gòu)成事物的成分在空間上排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。質(zhì)則是一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)定性。量變到一定程度則導(dǎo)致質(zhì)變，是事物由一種質(zhì)態(tài)向另一種質(zhì)態(tài)的轉(zhuǎn)變。正當(dāng)防衛(wèi)的限度中蘊含著量與質(zhì)的要求，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的實際損害程度不能明顯超過必要限度，達到造成重大損害的這個相對的量，突破了這個關(guān)節(jié)點，就形成質(zhì)變，由正當(dāng)防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨榱?。根?jù)刑法的規(guī)定，衡量限度有兩個法定的因素：一個是“明顯超過必要限度”，即指防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡，反差較大的情況；一個是“造成重大損害”，是指防衛(wèi)人對不法侵害人所造成的損害相對于不法侵害人的侵害行為所可能造成的損害來說，有較大反差的同時防衛(wèi)后果本身有較強程度的嚴重性的情形，一般是指造成不法侵害人重傷、死亡，特殊情況下也包括造成不法侵害人財產(chǎn)的巨大損失。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，如果二者同時具備則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?？梢娡黄屏苏?dāng)防衛(wèi)的這個必要限度，就是法律所禁止的。
根據(jù)筆者的理解，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度有以下幾個特征：
1.客觀性
正當(dāng)防衛(wèi)行為是一種個人行為，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利也是法律所規(guī)定的一種個人權(quán)利。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛(wèi)自己或他人權(quán)利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權(quán)利即可，而不能再造成其他不必要的損害。不法侵害人的權(quán)利因其實施不法侵害而不被法律所完全保護，法律允許正當(dāng)防衛(wèi)人對不法侵害人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)本身就意味著法律同時剝奪了不法侵害人在一定限度內(nèi)反擊正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，意味著不法侵害人有義務(wù)受到正當(dāng)防衛(wèi)人合理限度的損害，目的是制止其不法侵害為限，其剩余權(quán)利則不得損害。因而對不法侵害人來說，既有受法律保護的權(quán)利部分，也有不受法律保護的權(quán)利部分，這兩部分的分界線即是必要限度所在。而其不受法律保護的那部分權(quán)利多少取決于其不法侵害的強度與性質(zhì)，不法侵害人的不法侵害程度越嚴重，其權(quán)利受法律保護的部分就越少，直至不法侵害人實施嚴重危害人身安全的暴力犯罪時正當(dāng)防衛(wèi)剝奪其生命，也是合法，此時不法侵害人生命權(quán)亦不受保護，防衛(wèi)限度消失。綜上所述，必要限度具有一定的客觀性。
2.相對性
即不同的不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度有所不同，必要限度受不法侵害的強度的制約，或者說正當(dāng)防衛(wèi)的限度與不法侵害的強度基本是相當(dāng)?shù)摹Σ煌潭鹊牟环ㄇ趾Φ恼?dāng)防衛(wèi)所要求的必要限度是不同的，隨著不法侵害強度的變化而變化，因而具有相對性。
3.判斷上的困難性
從理論上講，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)當(dāng)是正好足以制止不法侵害，毫無過剩之處。但實質(zhì)上客觀的必要限度與防衛(wèi)人主觀上的防衛(wèi)行為可能達到的程度常常是不一致的。換句話說，客觀上存在的必要限度與對是否超過必要限度的判斷是兩回事。判斷是否超過必要限度是一件極困難的事情，這個判斷是一種模糊判斷。模糊判斷的本質(zhì)屬性決定了判斷正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度有一定的困難。我國刑法因此放寬了必要限度判斷的標(biāo)準，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都是正當(dāng)防衛(wèi)行為。也就把原本十分困難的模糊判斷變成了相對容易的確定性判斷，在操作上要容易掌握得多。
第三章 “必要限度”的學(xué)說及其評析
所謂的防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”。該款規(guī)定涉及的主要內(nèi)容為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}，與舊刑法的防衛(wèi)過當(dāng)概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當(dāng)，什么是“明顯超過必要限度”及對防衛(wèi)過當(dāng)能否進行反防衛(wèi)等法律上沒有規(guī)定具體的標(biāo)準，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式刑法界還存在著爭議，造成司法實踐操作上的不便，故對以上問題作些探討。
防衛(wèi)過當(dāng)是一種犯罪行為，它的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是具有社會危害性的。這是因為，從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是在主觀上有一定的罪過心理，在客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權(quán)益，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當(dāng)既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當(dāng)是犯罪，同樣的符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成。
1.首先應(yīng)該說明構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)具備的要件：
1.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w。
它是不法侵害人的人身權(quán)利，既不法侵害人依法受法律保護的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護的，防衛(wèi)過當(dāng)是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不允許損害的部分權(quán)益，因此，防衛(wèi)過當(dāng)也是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性相對較少。
1.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面。
防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。
1.3防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w。
我國刑法第17條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。這就是說，防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的犯罪中，有已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w為具有刑事責(zé)任能力的單個公民。
1.4防衛(wèi)過當(dāng)防衛(wèi)人在主觀上有罪過。
但是犯罪形式究竟是什么，這在我國刑法學(xué)界存在著不同的認識，而這種不同的認識直接影響到對防衛(wèi)過當(dāng)行為的定罪。綜合起來，學(xué)界主要有以下的看法。
1.4.1疏忽大意過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失 .
1.4.2全面過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意 .
1.4.3間接故意和過失并存說。此種觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，但可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）和間接故意。此成為刑法學(xué)界的通說 .
1.4.4故意過失并存說 .這種觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可能是故意（包括直接故意和間接故意），也可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。
筆者認為第四種觀點是比較合理的，因為有人將直接故意排除于防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式之外，其主要理由是防衛(wèi)的動機與目的不能同時存在于一個人的頭腦之中。這是一種誤解。防衛(wèi)過當(dāng)本身就是行為的防衛(wèi)性與結(jié)果的過當(dāng)性的統(tǒng)一。防衛(wèi)過當(dāng)行為也是制止了不法侵害。雖然直接故意的防衛(wèi)過當(dāng)行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害，仍希望這種結(jié)果發(fā)生，但這種行為的犯罪性并不能否定其防衛(wèi)性，殊不知進攻也是一種防御，只不過法律規(guī)定防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正因為如此，才對防衛(wèi)過當(dāng)行為作為犯罪予以處罰。實際上防衛(wèi)過當(dāng)行為本身就有行為的防衛(wèi)性與犯罪性，二者并非相互矛盾，防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上，犯罪性體現(xiàn)在明知行為過當(dāng)而希望其發(fā)生。故認為二者相互排斥，不可能共處于一個人的頭腦之中的說法是不正確的。試舉一例，如某甲連續(xù)幾天被盜，心中憤怒，某日又遇小偷于家中行竅，被其發(fā)現(xiàn)，于是拿出已準備好的匕首朝正在行竅的小偷要害部位連捅幾刀，致其當(dāng)場死亡。此案中防衛(wèi)人故意殺害小偷的行為，明顯超過必要限度，造成了重大損害，故屬防衛(wèi)過當(dāng)，其主觀罪過形式是直接故意。因而否認直接故意的防衛(wèi)過當(dāng)是沒有充分理由的。
2.關(guān)于我國刑法界對正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題的研究研究成果。具體的說主要有以下幾種觀點：
2.1基本適應(yīng)說 .
這種觀點主張，防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應(yīng)。所謂相適應(yīng)，不是要求兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)。至于判定必要限度，主要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)、方法和強度以及防衛(wèi)人所保護的利益的性質(zhì)等具體情況來分析。
2.2必需說 .
此說認為，防衛(wèi)是否超過必要限度，一定要從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，進行全面衡量，應(yīng)以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。因為正當(dāng)防衛(wèi)是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人的合法權(quán)益（包括國家和公共利益），既是正當(dāng)防衛(wèi)的基本原則，也是正當(dāng)防衛(wèi)的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應(yīng)該被不法侵害的強度所限制。只要在客觀上有需要，防衛(wèi)強度就可大于、也可以小于、還可以相當(dāng)于侵害強度。
2.3折衷說 .
此說是對基本相適應(yīng)說和必需說的折衷與調(diào)和。認為，所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應(yīng)有的危害。具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防衛(wèi)行為的強度為制止不法侵害所必需。并且防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度基本相適應(yīng)。二是沒有造成不應(yīng)有的危害，即防衛(wèi)人對侵害人造成的損害與侵害行為可能造成的損害不是顯然不相適應(yīng)。
筆者認為，對于正當(dāng)防衛(wèi)限度的確定，首先應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的以及防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)進行考察。從刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的來看，是為了鼓勵、支持公民同正在進行的不法侵害作斗爭，以保護國家、公共利益、公民的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益。因此，為了達到這一目的，就必須允許防衛(wèi)行為具備這樣一個強度，即該強度是制止不法侵害所必需的。否則，防衛(wèi)行為就難以起到保護合法權(quán)益免遭不法侵害的作用，刑事立法確立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的就不能達到。但同時，還應(yīng)當(dāng)看到，法律在設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應(yīng)有的重大損害，否則，防衛(wèi)行為就不但不能獲得法秩序下的正當(dāng)性，相反，卻成為非法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。因之，在防衛(wèi)行為的強度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強度，也不能允許為了保護微小的利益而損害重大的利益。其次從我國刑法第20條第2款規(guī)定上來看，更好地體現(xiàn)了折衷說的主張。一，第20條第2款中的“必要限度”，應(yīng)當(dāng)理解為制止不法侵害、保護合法權(quán)益所必需的限度，而這正好反映了客觀需要說的主張。二，這一款中的“明顯”修飾的是“必要限度”一詞，因此，所謂的“明顯超過必要限度”，實際上是指明顯地超過防衛(wèi)的客觀需要，即從所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)、不法侵害的強度以及不法侵害的緩急上來看，這種反擊行為顯然是不必要的；同時，這一款中的“造成重大損害”不是一個絕對的量，而是通過不法侵害行為可能造成的損害與防衛(wèi)人實際造成的損害進行比較以后得出的一個相對的量，即防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡。因此，這一款中的“明顯”和“造成重大損害”實際上體現(xiàn)了基本適應(yīng)說的主張。綜上所述，要關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的討論中，“折衷說”較為合理，比較而言“基本適應(yīng)說”忽視正當(dāng)防衛(wèi)主觀方面的動機與目的，而“必需說”過于空泛，難以作出具體判斷，故兩者均不可取。另外對“折衷說”應(yīng)補充強調(diào)以下幾點：一是判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度，應(yīng)以基本相適應(yīng)說為基礎(chǔ)，以必需說為補充，將二者有機結(jié)合起來，這也是折衷說的特色；二是應(yīng)注重防衛(wèi)行為的目的，即制止不法侵害，只要是為制止不法侵害所需，又沒有超過必要限度造成重大損害的，都應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。
四。防衛(wèi)限度的司法認定
在司法實務(wù)中如何認定防衛(wèi)的限度條件？筆者認為需要從實際情況出發(fā)。實事求是地分析侵害和防衛(wèi)雙方的力量對比關(guān)系。事實上，分析侵害和防衛(wèi)雙方的強度對比關(guān)系，是一項細致復(fù)雜的工作。強度是一個綜合性的指標(biāo)，主要應(yīng)注意以下幾個方面：
1.1不法侵害人的侵害能力和防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力的對比
這里說的“能力”，包括體力和心理素質(zhì)。正當(dāng)防衛(wèi)首先是力量的較量。因此，當(dāng)不法侵害人的力量占優(yōu)勢，防衛(wèi)人無法與之相抗衡時，防衛(wèi)人只有借助于防衛(wèi)工具，其防衛(wèi)強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重的防衛(wèi)后果，但也應(yīng)當(dāng)認定為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，雙方的暴力對抗能力除決定于體力外，還受各人的心理素質(zhì)影響。如果是一個受過專門訓(xùn)練的人，在遇到不法侵害時，或者可以有意識選擇打擊部位，把握打擊的力量，控制自己的防衛(wèi)強度，但一個普通人就難以做到這一點。因此，當(dāng)一個普通公民遭到不法暴力侵害時，就會自覺或不自覺地使自己的防衛(wèi)強度超過對方和侵害強度，應(yīng)當(dāng)認為這是必需的，不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當(dāng)行為。
1.2防衛(wèi)環(huán)境
正當(dāng)防衛(wèi)總是在一定的時間、地點發(fā)生的，因此當(dāng)防衛(wèi)強度超過侵害強度時，往往也與防衛(wèi)環(huán)境有關(guān)。首先是與防衛(wèi)時間有關(guān)，不法侵害發(fā)生在光天化日之下，還是發(fā)生在夜深人靜之時，對防衛(wèi)人精神上的威脅顯然有所不同。發(fā)生在夜間的侵害，更容易激起防衛(wèi)人的心理恐慌，以至于在采取防衛(wèi)行為時，不易控制其防衛(wèi)強度，因此對不法侵害人造成較為嚴重的損害是難免的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有明顯超過必要限度。其次是與防衛(wèi)地點有關(guān)。防衛(wèi)地點一般是不法侵害的發(fā)生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。
1.3不法侵害是否具有突發(fā)性
不法侵害是突然發(fā)生的，還是慢慢發(fā)生的，防衛(wèi)人的情緒反應(yīng)是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛(wèi)人隨之采取的防衛(wèi)行為，因為防衛(wèi)人在碎不及防的突然襲擊下，往往措手不及，精神上受到一定的制約（如激憤、恐懼、驚慌等），不大可能冷靜地判斷周圍的環(huán)境和本人的處境（少數(shù)干練的、遇事不驚的或事先有充分準備的除外），無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，常常是被動應(yīng)付，倉促應(yīng)戰(zhàn)，身上有什么武器就用什么武器，旁邊有什么工具就拿起什么工具，來不及多想。因此往往導(dǎo)致較重的侵害強度，應(yīng)該認為是難以避免的，不應(yīng)認為明顯超過必要限度。
1.4雙方力量對比是否懸殊
正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)人的意識和意志行為，防衛(wèi)行為受防衛(wèi)人的意識和意志支配，防衛(wèi)人總是在對不法侵害的認識基礎(chǔ)上，對不法侵害強度作出大致判斷，從而將自己的防衛(wèi)強度控制在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)。但這種防衛(wèi)意志的實現(xiàn)是要靠防衛(wèi)人防衛(wèi)動作的選擇和控制實現(xiàn)的，在敵眾我寡的情況下，防衛(wèi)人四面受敵，窮于應(yīng)付，由于不能有選擇地實施防衛(wèi)動作，因此，往往不能有效地控制自己的防衛(wèi)強度，在這種情況下防衛(wèi)強度即使超過了侵害強度，也是必需的，應(yīng)當(dāng)認定沒有明顯超過必要限度。
經(jīng)過對比分析和綜合研究，如果認為防衛(wèi)強度與侵害強度基本相當(dāng)，那就不存在超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的問題；防衛(wèi)強度雖然超過侵害強度，但是，這種強度顯然是制止不法侵害所必需的，也表明沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件；只有防衛(wèi)強度非常明顯地大于侵害強度，而這種強度顯然不是制止不法侵害行為所必需的，也即是過分懸殊的、完全多余的，才能認為是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。一般來說，為了制止強度較小的不法侵害，不允許采取強度較大的防衛(wèi)行為，如果非較大的防衛(wèi)強度不足以制止不法侵害時可以采取較大的防衛(wèi)強度；采取較緩和的防衛(wèi)手段可以制止不法侵害時，不允許采取較激烈的防衛(wèi)手段，如果非較激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害時，可以采取較激烈的防衛(wèi)手段；為了保護較小的合法權(quán)益，不得造成重大的人身損害。當(dāng)然，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件不能要求過嚴，只要防衛(wèi)行為的損害程度與侵害行為可能造成的損害程度不是相差得很懸殊，就不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
另外，筆者認為，在司法認定中需要考慮以下因素：
2.1過當(dāng)程度。
即防衛(wèi)行為造成過當(dāng)結(jié)果的嚴重程度。一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果嚴重，則刑事責(zé)任也重，處罰也應(yīng)當(dāng)與此相適應(yīng)；反之，過當(dāng)結(jié)果不十分嚴重，則刑事責(zé)任也不十分嚴重，處罰也應(yīng)該相應(yīng)地較輕。
2.2防衛(wèi)的動機。
對于防衛(wèi)自己的利益的正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然要鼓勵，對于為保護國家、公共利益及他人的利益的防衛(wèi)過當(dāng)行為，則應(yīng)當(dāng)盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛(wèi)行為具有見義勇為的性質(zhì)，應(yīng)在量刑上作酌定情節(jié)予以考慮。
2.3罪過形式。
不同的罪過形式體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件造成重大損害的不同心理狀態(tài)。因此，在防衛(wèi)過當(dāng)程度相同的情況下，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同，其處罰也應(yīng)該有所不同，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。從實踐中看，在防衛(wèi)人處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般是不可能對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)產(chǎn)生認識，也不應(yīng)當(dāng)要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而避免過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)，因此我們認為在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認為行為人主觀上缺乏罪過而不負刑事責(zé)任。這在國外也能找出相關(guān)的規(guī)定。如德國現(xiàn)行刑法第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負刑事責(zé)任?！比鹗啃谭ǖ涞?3條規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰?！f本現(xiàn)行刑法無此規(guī)定，但其改正刑法草案第14條第3項明確規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)，其行為系由于恐怖、驚愕、興奮或驚惶失措所致，而不能非難行為人時，不罰。這即新設(shè)了防衛(wèi)過當(dāng)不罰的特別規(guī)定。故意的防衛(wèi)過當(dāng)，一般也可以減輕處罰。當(dāng)然，，防衛(wèi)過當(dāng)雖然出于過失，但后果過于嚴重，也可以考慮減輕處罰。如果防衛(wèi)過當(dāng)雖出于故意，但有其他從寬情節(jié)時，也可以考慮免除處罰。
2.4權(quán)益的性質(zhì)。
在對防衛(wèi)過當(dāng)量刑時，還應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)。一般而言，所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過當(dāng)行為的社會危害性也越小，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越小。否則，其過當(dāng)行為和社會危害性也越大，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越高。因此，在對防衛(wèi)過當(dāng)行為人量刑時，不能不考慮所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)。
2.5社會的心理影響。
我們知道，防衛(wèi)過當(dāng)雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉(xiāng)里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛(wèi)行為雖出現(xiàn)了過當(dāng)，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機關(guān)在處理這類案件時，應(yīng)該充分考慮其特殊性質(zhì)，既要維護法律的權(quán)威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強*民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛(wèi)過當(dāng)人的刑事責(zé)任的做法是我們一向所堅決反對的。
在處罰防衛(wèi)過當(dāng)行為人時，有時會出現(xiàn)幾個法條競合的情況，此時應(yīng)綜合考慮，全面分析，作出正確處理，如防衛(wèi)過當(dāng)后自首的，一般可免除處罰，故意的防衛(wèi)過當(dāng)如果構(gòu)成累犯的，由于我國刑法規(guī)定對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，而對防衛(wèi)過當(dāng)刑法又規(guī)定應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，二者均為法定情節(jié)，此時，因防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P是減輕或免除處罰，而累犯的處罰只是從重而非加重，故可考慮略有減輕即可，使其在減輕的幅度內(nèi)得到從重處罰。此外，對十八周歲以下防衛(wèi)過當(dāng)者，由于其身心發(fā)育尚未成熟，判別能力、意志力相對較弱，主觀惡性小，因此，對其進行處罰時，應(yīng)兼顧刑法第17條和第20條的規(guī)定，在應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的基礎(chǔ)上，采取雙重減免的原則。
結(jié)語
正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預(yù)防犯罪的價值功效看，該制度的存在本身無疑就是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，制度的正?dāng)并不必然等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到?jīng)]有建構(gòu)起一個對防衛(wèi)限度明確的可資衡量的判斷標(biāo)準體系?！靶谭ㄊ且环N不得己的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。 ”現(xiàn)行刑法在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域保障人權(quán)、維護社會安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遺憾的是，也許過分追求功利目標(biāo)而褻瀆了刑法自身的權(quán)威，對其觀念進行理性反思也許是刑法重塑“金身”的良方，同時也為我們反防衛(wèi)理論的建立及其運作掃清觀念上的障礙，使刑法真正成為公民特別是不法侵害人的大憲章。
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正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度一直是正當(dāng)防衛(wèi)制度的核心問題，它既是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的重要條件，也成為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€，幾乎司法實務(wù)中每個正當(dāng)防衛(wèi)案件都要涉及必要限度之判斷。構(gòu)建和完善正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度評判體系，不僅僅是個重要的刑法理論問題，更將對司法實踐本身產(chǎn)生重大而深遠的影響。本文試圖參考國內(nèi)外正當(dāng)防衛(wèi)法律制度領(lǐng)域的研究文獻，結(jié)合筆者自己的思考對正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行研究。
全文共分為五個部分。在第一章緒論中，提出了對正當(dāng)防衛(wèi)進行研究的必要性和意義，因為限度的定性決定著防衛(wèi)行為是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為還是應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。第二章是對正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵和特征的概述，并對正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行了思考。第三章是對正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度的相關(guān)學(xué)說和基本理論的探討，分析了各位學(xué)者對于限度問題的看法。第四章是正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)限度司法認定和判斷問題的研究，說明了如何在具體的司法實踐中評定防衛(wèi)限度。最后，在文章的結(jié)論部分對本文的重要結(jié)論進行了簡單的總結(jié)。
關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) ； 防衛(wèi)限度 ； 認定標(biāo)準
Abstract
The limit of defense has long been the focal point of almost every case of legal defense in judicial practice. It‘s the important cause of justifiability of the defense， and the division of the defense and the over-defense. The perfection of the judging standard of the limit of defense， therefore， is not only a theoretical question， but a practical one， which will further affect judicial practice significantly. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense， with reference to existing documents developed both home and abroad……
This thesis consists 5 chapters. The foreword points out the necessity and significance of this research. Because the definition is very important. In chapter two， the author gives and introduction and general discussion on the limit of legal defense， describes some notes of the defense theory. In chapter three， the author analyses the theories and notes of the defense， explains the descriptions of other scholars‘ thoughts. In chapter four， the major content is the description of judicial determination； the author suggests some notes for the judgment. Finally， the author draws some conclusions for the whole paper.
Key Words Legal Defense ； Limit of Defense ； Judging Standards
第一章 緒論
在現(xiàn)實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上不具備某種犯罪的構(gòu)成要件，這類行為在我國刑法理論中統(tǒng)稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當(dāng)防衛(wèi)是這類行為中的一種，它是當(dāng)代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領(lǐng)域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權(quán)利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現(xiàn)。我國1997年修訂的刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、成立條件、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任作出了明文規(guī)定，極大的提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定，使得在刑法理論和司法實務(wù)界，圍繞著防衛(wèi)權(quán)的范圍、正當(dāng)防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現(xiàn)行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學(xué)理角度對正當(dāng)防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。為此，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐。
正當(dāng)防衛(wèi)的限度是正當(dāng)防衛(wèi)理論中的核心問題，它既是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的重要條件，也成為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。雖然97刑法對此作了重大修改，但這種作用是非常有限的。由于人們已經(jīng)面臨或者即將面臨的不法侵害行為的類型手段及其強度千差萬別，加之防衛(wèi)人遭受侵害時所處環(huán)境及其精神狀態(tài)、心理感受各不相同，使得對“有限性”問題的探討變得“無限性”。
第二章 正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”的內(nèi)涵及特征
正當(dāng)防衛(wèi)的限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的限度。它是正當(dāng)防衛(wèi)成立的關(guān)鍵，決定著防衛(wèi)行為是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為還是應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。我國刑法第7條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)的限度是個質(zhì)與量的統(tǒng)一體。限度是指事物保持自己質(zhì)的限度、幅度、范圍等具體界線 .是與質(zhì)與量的概念密切相聯(lián)的，量是事物的規(guī)模、程度、適度以及構(gòu)成事物的成分在空間上排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。質(zhì)則是一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)定性。量變到一定程度則導(dǎo)致質(zhì)變，是事物由一種質(zhì)態(tài)向另一種質(zhì)態(tài)的轉(zhuǎn)變。正當(dāng)防衛(wèi)的限度中蘊含著量與質(zhì)的要求，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的實際損害程度不能明顯超過必要限度，達到造成重大損害的這個相對的量，突破了這個關(guān)節(jié)點，就形成質(zhì)變，由正當(dāng)防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨榱?。根?jù)刑法的規(guī)定，衡量限度有兩個法定的因素：一個是“明顯超過必要限度”，即指防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡，反差較大的情況；一個是“造成重大損害”，是指防衛(wèi)人對不法侵害人所造成的損害相對于不法侵害人的侵害行為所可能造成的損害來說，有較大反差的同時防衛(wèi)后果本身有較強程度的嚴重性的情形，一般是指造成不法侵害人重傷、死亡，特殊情況下也包括造成不法侵害人財產(chǎn)的巨大損失。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，如果二者同時具備則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?？梢娡黄屏苏?dāng)防衛(wèi)的這個必要限度，就是法律所禁止的。
根據(jù)筆者的理解，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度有以下幾個特征：
1.客觀性
正當(dāng)防衛(wèi)行為是一種個人行為，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利也是法律所規(guī)定的一種個人權(quán)利。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛(wèi)自己或他人權(quán)利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權(quán)利即可，而不能再造成其他不必要的損害。不法侵害人的權(quán)利因其實施不法侵害而不被法律所完全保護，法律允許正當(dāng)防衛(wèi)人對不法侵害人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)本身就意味著法律同時剝奪了不法侵害人在一定限度內(nèi)反擊正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，意味著不法侵害人有義務(wù)受到正當(dāng)防衛(wèi)人合理限度的損害，目的是制止其不法侵害為限，其剩余權(quán)利則不得損害。因而對不法侵害人來說，既有受法律保護的權(quán)利部分，也有不受法律保護的權(quán)利部分，這兩部分的分界線即是必要限度所在。而其不受法律保護的那部分權(quán)利多少取決于其不法侵害的強度與性質(zhì)，不法侵害人的不法侵害程度越嚴重，其權(quán)利受法律保護的部分就越少，直至不法侵害人實施嚴重危害人身安全的暴力犯罪時正當(dāng)防衛(wèi)剝奪其生命，也是合法，此時不法侵害人生命權(quán)亦不受保護，防衛(wèi)限度消失。綜上所述，必要限度具有一定的客觀性。
2.相對性
即不同的不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度有所不同，必要限度受不法侵害的強度的制約，或者說正當(dāng)防衛(wèi)的限度與不法侵害的強度基本是相當(dāng)?shù)摹Σ煌潭鹊牟环ㄇ趾Φ恼?dāng)防衛(wèi)所要求的必要限度是不同的，隨著不法侵害強度的變化而變化，因而具有相對性。
3.判斷上的困難性
從理論上講，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)當(dāng)是正好足以制止不法侵害，毫無過剩之處。但實質(zhì)上客觀的必要限度與防衛(wèi)人主觀上的防衛(wèi)行為可能達到的程度常常是不一致的。換句話說，客觀上存在的必要限度與對是否超過必要限度的判斷是兩回事。判斷是否超過必要限度是一件極困難的事情，這個判斷是一種模糊判斷。模糊判斷的本質(zhì)屬性決定了判斷正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度有一定的困難。我國刑法因此放寬了必要限度判斷的標(biāo)準，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都是正當(dāng)防衛(wèi)行為。也就把原本十分困難的模糊判斷變成了相對容易的確定性判斷，在操作上要容易掌握得多。
第三章 “必要限度”的學(xué)說及其評析
所謂的防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”。該款規(guī)定涉及的主要內(nèi)容為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}，與舊刑法的防衛(wèi)過當(dāng)概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當(dāng)，什么是“明顯超過必要限度”及對防衛(wèi)過當(dāng)能否進行反防衛(wèi)等法律上沒有規(guī)定具體的標(biāo)準，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式刑法界還存在著爭議，造成司法實踐操作上的不便，故對以上問題作些探討。
防衛(wèi)過當(dāng)是一種犯罪行為，它的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是具有社會危害性的。這是因為，從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是在主觀上有一定的罪過心理，在客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權(quán)益，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當(dāng)既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當(dāng)是犯罪，同樣的符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成。
1.首先應(yīng)該說明構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)具備的要件：
1.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w。
它是不法侵害人的人身權(quán)利，既不法侵害人依法受法律保護的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護的，防衛(wèi)過當(dāng)是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不允許損害的部分權(quán)益，因此，防衛(wèi)過當(dāng)也是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性相對較少。
1.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面。
防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。
1.3防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w。
我國刑法第17條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。這就是說，防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的犯罪中，有已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w為具有刑事責(zé)任能力的單個公民。
1.4防衛(wèi)過當(dāng)防衛(wèi)人在主觀上有罪過。
但是犯罪形式究竟是什么，這在我國刑法學(xué)界存在著不同的認識，而這種不同的認識直接影響到對防衛(wèi)過當(dāng)行為的定罪。綜合起來，學(xué)界主要有以下的看法。
1.4.1疏忽大意過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失 .
1.4.2全面過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意 .
1.4.3間接故意和過失并存說。此種觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，但可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）和間接故意。此成為刑法學(xué)界的通說 .
1.4.4故意過失并存說 .這種觀點認為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可能是故意（包括直接故意和間接故意），也可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。
筆者認為第四種觀點是比較合理的，因為有人將直接故意排除于防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式之外，其主要理由是防衛(wèi)的動機與目的不能同時存在于一個人的頭腦之中。這是一種誤解。防衛(wèi)過當(dāng)本身就是行為的防衛(wèi)性與結(jié)果的過當(dāng)性的統(tǒng)一。防衛(wèi)過當(dāng)行為也是制止了不法侵害。雖然直接故意的防衛(wèi)過當(dāng)行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害，仍希望這種結(jié)果發(fā)生，但這種行為的犯罪性并不能否定其防衛(wèi)性，殊不知進攻也是一種防御，只不過法律規(guī)定防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正因為如此，才對防衛(wèi)過當(dāng)行為作為犯罪予以處罰。實際上防衛(wèi)過當(dāng)行為本身就有行為的防衛(wèi)性與犯罪性，二者并非相互矛盾，防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上，犯罪性體現(xiàn)在明知行為過當(dāng)而希望其發(fā)生。故認為二者相互排斥，不可能共處于一個人的頭腦之中的說法是不正確的。試舉一例，如某甲連續(xù)幾天被盜，心中憤怒，某日又遇小偷于家中行竅，被其發(fā)現(xiàn)，于是拿出已準備好的匕首朝正在行竅的小偷要害部位連捅幾刀，致其當(dāng)場死亡。此案中防衛(wèi)人故意殺害小偷的行為，明顯超過必要限度，造成了重大損害，故屬防衛(wèi)過當(dāng)，其主觀罪過形式是直接故意。因而否認直接故意的防衛(wèi)過當(dāng)是沒有充分理由的。
2.關(guān)于我國刑法界對正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題的研究研究成果。具體的說主要有以下幾種觀點：
2.1基本適應(yīng)說 .
這種觀點主張，防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應(yīng)。所謂相適應(yīng)，不是要求兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)。至于判定必要限度，主要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)、方法和強度以及防衛(wèi)人所保護的利益的性質(zhì)等具體情況來分析。
2.2必需說 .
此說認為，防衛(wèi)是否超過必要限度，一定要從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，進行全面衡量，應(yīng)以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。因為正當(dāng)防衛(wèi)是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人的合法權(quán)益（包括國家和公共利益），既是正當(dāng)防衛(wèi)的基本原則，也是正當(dāng)防衛(wèi)的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應(yīng)該被不法侵害的強度所限制。只要在客觀上有需要，防衛(wèi)強度就可大于、也可以小于、還可以相當(dāng)于侵害強度。
2.3折衷說 .
此說是對基本相適應(yīng)說和必需說的折衷與調(diào)和。認為，所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應(yīng)有的危害。具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防衛(wèi)行為的強度為制止不法侵害所必需。并且防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度基本相適應(yīng)。二是沒有造成不應(yīng)有的危害，即防衛(wèi)人對侵害人造成的損害與侵害行為可能造成的損害不是顯然不相適應(yīng)。
筆者認為，對于正當(dāng)防衛(wèi)限度的確定，首先應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的以及防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)進行考察。從刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的來看，是為了鼓勵、支持公民同正在進行的不法侵害作斗爭，以保護國家、公共利益、公民的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益。因此，為了達到這一目的，就必須允許防衛(wèi)行為具備這樣一個強度，即該強度是制止不法侵害所必需的。否則，防衛(wèi)行為就難以起到保護合法權(quán)益免遭不法侵害的作用，刑事立法確立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的就不能達到。但同時，還應(yīng)當(dāng)看到，法律在設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應(yīng)有的重大損害，否則，防衛(wèi)行為就不但不能獲得法秩序下的正當(dāng)性，相反，卻成為非法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。因之，在防衛(wèi)行為的強度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強度，也不能允許為了保護微小的利益而損害重大的利益。其次從我國刑法第20條第2款規(guī)定上來看，更好地體現(xiàn)了折衷說的主張。一，第20條第2款中的“必要限度”，應(yīng)當(dāng)理解為制止不法侵害、保護合法權(quán)益所必需的限度，而這正好反映了客觀需要說的主張。二，這一款中的“明顯”修飾的是“必要限度”一詞，因此，所謂的“明顯超過必要限度”，實際上是指明顯地超過防衛(wèi)的客觀需要，即從所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)、不法侵害的強度以及不法侵害的緩急上來看，這種反擊行為顯然是不必要的；同時，這一款中的“造成重大損害”不是一個絕對的量，而是通過不法侵害行為可能造成的損害與防衛(wèi)人實際造成的損害進行比較以后得出的一個相對的量，即防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡。因此，這一款中的“明顯”和“造成重大損害”實際上體現(xiàn)了基本適應(yīng)說的主張。綜上所述，要關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的討論中，“折衷說”較為合理，比較而言“基本適應(yīng)說”忽視正當(dāng)防衛(wèi)主觀方面的動機與目的，而“必需說”過于空泛，難以作出具體判斷，故兩者均不可取。另外對“折衷說”應(yīng)補充強調(diào)以下幾點：一是判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度，應(yīng)以基本相適應(yīng)說為基礎(chǔ)，以必需說為補充，將二者有機結(jié)合起來，這也是折衷說的特色；二是應(yīng)注重防衛(wèi)行為的目的，即制止不法侵害，只要是為制止不法侵害所需，又沒有超過必要限度造成重大損害的，都應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。
四。防衛(wèi)限度的司法認定
在司法實務(wù)中如何認定防衛(wèi)的限度條件？筆者認為需要從實際情況出發(fā)。實事求是地分析侵害和防衛(wèi)雙方的力量對比關(guān)系。事實上，分析侵害和防衛(wèi)雙方的強度對比關(guān)系，是一項細致復(fù)雜的工作。強度是一個綜合性的指標(biāo)，主要應(yīng)注意以下幾個方面：
1.1不法侵害人的侵害能力和防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力的對比
這里說的“能力”，包括體力和心理素質(zhì)。正當(dāng)防衛(wèi)首先是力量的較量。因此，當(dāng)不法侵害人的力量占優(yōu)勢，防衛(wèi)人無法與之相抗衡時，防衛(wèi)人只有借助于防衛(wèi)工具，其防衛(wèi)強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重的防衛(wèi)后果，但也應(yīng)當(dāng)認定為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，雙方的暴力對抗能力除決定于體力外，還受各人的心理素質(zhì)影響。如果是一個受過專門訓(xùn)練的人，在遇到不法侵害時，或者可以有意識選擇打擊部位，把握打擊的力量，控制自己的防衛(wèi)強度，但一個普通人就難以做到這一點。因此，當(dāng)一個普通公民遭到不法暴力侵害時，就會自覺或不自覺地使自己的防衛(wèi)強度超過對方和侵害強度，應(yīng)當(dāng)認為這是必需的，不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當(dāng)行為。
1.2防衛(wèi)環(huán)境
正當(dāng)防衛(wèi)總是在一定的時間、地點發(fā)生的，因此當(dāng)防衛(wèi)強度超過侵害強度時，往往也與防衛(wèi)環(huán)境有關(guān)。首先是與防衛(wèi)時間有關(guān)，不法侵害發(fā)生在光天化日之下，還是發(fā)生在夜深人靜之時，對防衛(wèi)人精神上的威脅顯然有所不同。發(fā)生在夜間的侵害，更容易激起防衛(wèi)人的心理恐慌，以至于在采取防衛(wèi)行為時，不易控制其防衛(wèi)強度，因此對不法侵害人造成較為嚴重的損害是難免的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有明顯超過必要限度。其次是與防衛(wèi)地點有關(guān)。防衛(wèi)地點一般是不法侵害的發(fā)生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。
1.3不法侵害是否具有突發(fā)性
不法侵害是突然發(fā)生的，還是慢慢發(fā)生的，防衛(wèi)人的情緒反應(yīng)是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛(wèi)人隨之采取的防衛(wèi)行為，因為防衛(wèi)人在碎不及防的突然襲擊下，往往措手不及，精神上受到一定的制約（如激憤、恐懼、驚慌等），不大可能冷靜地判斷周圍的環(huán)境和本人的處境（少數(shù)干練的、遇事不驚的或事先有充分準備的除外），無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，常常是被動應(yīng)付，倉促應(yīng)戰(zhàn)，身上有什么武器就用什么武器，旁邊有什么工具就拿起什么工具，來不及多想。因此往往導(dǎo)致較重的侵害強度，應(yīng)該認為是難以避免的，不應(yīng)認為明顯超過必要限度。
1.4雙方力量對比是否懸殊
正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)人的意識和意志行為，防衛(wèi)行為受防衛(wèi)人的意識和意志支配，防衛(wèi)人總是在對不法侵害的認識基礎(chǔ)上，對不法侵害強度作出大致判斷，從而將自己的防衛(wèi)強度控制在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)。但這種防衛(wèi)意志的實現(xiàn)是要靠防衛(wèi)人防衛(wèi)動作的選擇和控制實現(xiàn)的，在敵眾我寡的情況下，防衛(wèi)人四面受敵，窮于應(yīng)付，由于不能有選擇地實施防衛(wèi)動作，因此，往往不能有效地控制自己的防衛(wèi)強度，在這種情況下防衛(wèi)強度即使超過了侵害強度，也是必需的，應(yīng)當(dāng)認定沒有明顯超過必要限度。
經(jīng)過對比分析和綜合研究，如果認為防衛(wèi)強度與侵害強度基本相當(dāng)，那就不存在超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的問題；防衛(wèi)強度雖然超過侵害強度，但是，這種強度顯然是制止不法侵害所必需的，也表明沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件；只有防衛(wèi)強度非常明顯地大于侵害強度，而這種強度顯然不是制止不法侵害行為所必需的，也即是過分懸殊的、完全多余的，才能認為是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。一般來說，為了制止強度較小的不法侵害，不允許采取強度較大的防衛(wèi)行為，如果非較大的防衛(wèi)強度不足以制止不法侵害時可以采取較大的防衛(wèi)強度；采取較緩和的防衛(wèi)手段可以制止不法侵害時，不允許采取較激烈的防衛(wèi)手段，如果非較激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害時，可以采取較激烈的防衛(wèi)手段；為了保護較小的合法權(quán)益，不得造成重大的人身損害。當(dāng)然，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件不能要求過嚴，只要防衛(wèi)行為的損害程度與侵害行為可能造成的損害程度不是相差得很懸殊，就不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
另外，筆者認為，在司法認定中需要考慮以下因素：
2.1過當(dāng)程度。
即防衛(wèi)行為造成過當(dāng)結(jié)果的嚴重程度。一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果嚴重，則刑事責(zé)任也重，處罰也應(yīng)當(dāng)與此相適應(yīng)；反之，過當(dāng)結(jié)果不十分嚴重，則刑事責(zé)任也不十分嚴重，處罰也應(yīng)該相應(yīng)地較輕。
2.2防衛(wèi)的動機。
對于防衛(wèi)自己的利益的正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然要鼓勵，對于為保護國家、公共利益及他人的利益的防衛(wèi)過當(dāng)行為，則應(yīng)當(dāng)盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛(wèi)行為具有見義勇為的性質(zhì)，應(yīng)在量刑上作酌定情節(jié)予以考慮。
2.3罪過形式。
不同的罪過形式體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件造成重大損害的不同心理狀態(tài)。因此，在防衛(wèi)過當(dāng)程度相同的情況下，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同，其處罰也應(yīng)該有所不同，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。從實踐中看，在防衛(wèi)人處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般是不可能對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)產(chǎn)生認識，也不應(yīng)當(dāng)要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而避免過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)，因此我們認為在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認為行為人主觀上缺乏罪過而不負刑事責(zé)任。這在國外也能找出相關(guān)的規(guī)定。如德國現(xiàn)行刑法第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負刑事責(zé)任?！比鹗啃谭ǖ涞?3條規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰?！f本現(xiàn)行刑法無此規(guī)定，但其改正刑法草案第14條第3項明確規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)，其行為系由于恐怖、驚愕、興奮或驚惶失措所致，而不能非難行為人時，不罰。這即新設(shè)了防衛(wèi)過當(dāng)不罰的特別規(guī)定。故意的防衛(wèi)過當(dāng)，一般也可以減輕處罰。當(dāng)然，，防衛(wèi)過當(dāng)雖然出于過失，但后果過于嚴重，也可以考慮減輕處罰。如果防衛(wèi)過當(dāng)雖出于故意，但有其他從寬情節(jié)時，也可以考慮免除處罰。
2.4權(quán)益的性質(zhì)。
在對防衛(wèi)過當(dāng)量刑時，還應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)。一般而言，所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過當(dāng)行為的社會危害性也越小，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越小。否則，其過當(dāng)行為和社會危害性也越大，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越高。因此，在對防衛(wèi)過當(dāng)行為人量刑時，不能不考慮所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)。
2.5社會的心理影響。
我們知道，防衛(wèi)過當(dāng)雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉(xiāng)里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛(wèi)行為雖出現(xiàn)了過當(dāng)，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機關(guān)在處理這類案件時，應(yīng)該充分考慮其特殊性質(zhì)，既要維護法律的權(quán)威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強*民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛(wèi)過當(dāng)人的刑事責(zé)任的做法是我們一向所堅決反對的。
在處罰防衛(wèi)過當(dāng)行為人時，有時會出現(xiàn)幾個法條競合的情況，此時應(yīng)綜合考慮，全面分析，作出正確處理，如防衛(wèi)過當(dāng)后自首的，一般可免除處罰，故意的防衛(wèi)過當(dāng)如果構(gòu)成累犯的，由于我國刑法規(guī)定對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，而對防衛(wèi)過當(dāng)刑法又規(guī)定應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，二者均為法定情節(jié)，此時，因防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P是減輕或免除處罰，而累犯的處罰只是從重而非加重，故可考慮略有減輕即可，使其在減輕的幅度內(nèi)得到從重處罰。此外，對十八周歲以下防衛(wèi)過當(dāng)者，由于其身心發(fā)育尚未成熟，判別能力、意志力相對較弱，主觀惡性小，因此，對其進行處罰時，應(yīng)兼顧刑法第17條和第20條的規(guī)定，在應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的基礎(chǔ)上，采取雙重減免的原則。
結(jié)語
正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預(yù)防犯罪的價值功效看，該制度的存在本身無疑就是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，制度的正?dāng)并不必然等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到?jīng)]有建構(gòu)起一個對防衛(wèi)限度明確的可資衡量的判斷標(biāo)準體系?！靶谭ㄊ且环N不得己的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。 ”現(xiàn)行刑法在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域保障人權(quán)、維護社會安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遺憾的是，也許過分追求功利目標(biāo)而褻瀆了刑法自身的權(quán)威，對其觀念進行理性反思也許是刑法重塑“金身”的良方，同時也為我們反防衛(wèi)理論的建立及其運作掃清觀念上的障礙，使刑法真正成為公民特別是不法侵害人的大憲章。
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