摘要」
陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。在陷害教唆中，教唆人與被教唆人并不構成共同犯罪；陷害教唆與教唆犯在主觀故意和犯罪形態(tài)等方面都存在著較大差異，不能以教唆犯論處。但是陷害教唆行為具有嚴重的社會危害性，應當以犯罪論處。在實踐當中，誘惑偵查特別是警察圈套與陷害教唆有著天然的聯(lián)系，但是它們又有著根本區(qū)別，應當區(qū)別對待。
陷害教唆是大陸法系刑法學上的一個重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法國*前，路易十四為逮捕革命分子，派出間諜，偽裝革命者，誘人入彀后，加以逮捕誅殺，謂之陷害教唆。其后德國學者將其與教唆犯一并討論，稱為“Lockspitzel”，亦為警察之眼線或探員之意。 [1]所以，當時的陷害教唆是打擊政治犯罪的一種偵查方式，根本不負刑事責任。隨著時間的推移，陷害教唆出現(xiàn)了濫用的趨勢，不僅擴展到針對其他普通刑事犯罪而使用，而且出現(xiàn)了一般公民為使他人受到刑事追究而實施的陷害教唆。正是在這種背景下，刑法理論界對陷害教唆的犯罪性、可罰性進行了深入的探討，但是至今意見仍難以統(tǒng)一；反映在立法及司法實踐上，各國也存在著較大的差異。在我國，陷害教唆作為一個專業(yè)術語還是一個陌生的概念，不僅立法上沒有明確的規(guī)定，而且在刑法理論界也較少有人論及（注1：近來，在討論私人偵探、誘惑偵查時對此多有提及，但是存在著較大的誤解）。為此，筆者不揣淺陋，擬就此問題略抒管見，權作拋磚引玉。
一
關于陷害教唆，學者間有著不同的稱謂。有的稱之謂虛偽教唆，有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，亦有人稱之為未遂教唆。不同的稱謂反映了學者對于陷害教唆的含義的不同理解，概而言之主要有以下幾種：
（1）我國臺灣學者張灝先生認為，所謂未遂教唆者，即教唆犯預見被教唆人依其教唆而實行時，不可能發(fā)生犯罪之結果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達于既遂前，即被阻止矣。 [2]
（2）我國臺灣學者林山田先生認為，學理上所稱之虛偽教唆或陷害教唆，就是指教唆人認識到被教唆人無法實現(xiàn)不法構成要件，或雖有意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發(fā)生時，而教唆他人實施犯罪的行為。 [3]
（3）我國學者張明楷先生認為，未遂的教唆就是指陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實施教唆行為時就認識到，被教唆人產生犯罪決意后實行犯罪，只能是未遂，不可能達到既遂。 [4]
（4）我國學者賈宇先生認為，教唆者以預期中不會實現(xiàn)終了的行為實施教唆的場合，稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達其陷害目的，就是陷害教唆 [5].論者明確地區(qū)分了未遂教唆與陷害教唆。
（5）魏東博士認為，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]
筆者認為，要正確把握陷害教唆的含義必須關注以下幾個方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性質和地位。賈宇先生認為“陷害”是犯罪目的，魏東博士則認為是犯罪動機，而張灝、林山田及張明楷等諸先生對此并無論及。筆者以為，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆區(qū)別于一般教唆的一個根本標志，忽視教唆人使他人受到刑事追究的目的，無疑是欠妥當的。此其一。其二，犯罪目的與犯罪動機既有區(qū)別，又有聯(lián)系，不可混淆。通常認為，犯罪目的是指犯罪人希望通過實施行為實現(xiàn)某種危害結果的心理態(tài)度，目的的內容就是危害結果；犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動。它們都是行為人的心理活動，都通過犯罪行為表現(xiàn)出來，反映了行為人的某種需要，有時二者甚至是一致的。但是，動機不以危害結果為內容，目的以危害結果為內容；動機產生于前，目的產生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪對象，更接近犯罪對象；而在產生犯罪動機時甚至還不具備明確的犯罪對象。具體地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪僅臻于未遂，可見其非以使被教唆者完成犯罪之意思而為教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，筆者更傾向認為，陷害教唆的犯罪對象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪對向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪動機。即便說教唆人出于陷害他人的動機而教唆他人實施犯罪，但教唆人并不積極地追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生，亦即教唆人不以完成犯罪為目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其實施教唆行為時積極追求的主要目的，在這種情況下犯罪動機與犯罪目的是統(tǒng)一的。所以，它只存在于直接故意當中，陷害他人的目的是教唆人對自己的行為直接發(fā)生危害結果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主觀上必須有使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意思。包括兩種情形：一是教唆人認識到被教唆人“無法實現(xiàn)不法構成要件”；二是“雖然有意識到法益侵害后果之可能性，但確信其不發(fā)生”。前者如對象不能犯、工具不能犯，教唆人明確地認識到被教唆人的實行行為在客觀上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而實施犯罪因為不能犯而未遂，筆者稱之為不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的實行行為從客觀條件上看是有既遂的可能性的，但教唆人實施教唆后俟被教唆人著手之際及時通知警察將其抓獲，從而使被教唆人的實行行為沒有實施終了而未遂，筆者稱之為能犯（未遂）之陷害教唆。上述五種定義都注意到了教唆人必須有使他人的實行行為以未遂而告終的意思，但是張灝先生將犯罪結果的發(fā)生與否等同于犯罪是否既遂，有失偏頗，因為在非結果犯中，犯罪結果是否發(fā)生并不是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準；而賈宇先生將犯罪未遂等同與行為沒有實現(xiàn)終了也不妥當，行為沒有實現(xiàn)終了固然是犯罪未遂的一種情形，但是他忽視了不能犯之陷害教唆的情形。所以，綜合以上兩個方面，筆者認為陷害教唆的定義應當表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。
二
從形式上來看，陷害教唆的教唆人故意地實施了教唆他人犯罪的行為，似乎符合了一般教唆的成立條件 [9]，應當以教唆犯論處。但是仔細分析我們不難發(fā)現(xiàn)陷害教唆與一般教唆在故意的內容上有著顯著的差別，并由此而導致二者在犯罪形態(tài)上也不盡一致。
（一） 陷害教唆與一般教唆在主觀方面有著顯著的區(qū)別。
陷害教唆的教唆人不僅主觀上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“雖欲使被教唆人產生犯罪之決意，但不欲使其所實施之犯罪臻于既遂，只欲其成為未遂”。 [10]這與一般教唆在主觀方面存在著顯著的差別，具體而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪結果的發(fā)生。雖然，一般教唆的被教唆人在客觀上也會受到刑事追究，而且這種客觀結果的發(fā)生與教唆人的教唆有著不可否認的聯(lián)系；但教唆人與被教唆人之間是合意進行共同犯罪，并不存在誰陷害誰的問題。筆者甚至認為，教唆犯使被教唆人墮落之說 [11]也難以成立，因為教唆犯的作用僅在于挑起犯意，為他人犯罪決意的產生提供一個誘因。過分地夸大教唆犯的主動性和支配力，忽視被教唆人的自由意志，有將被教唆人工具化的嫌疑，這不是一種科學的態(tài)度。所以，雖然從客觀結果上來看被教唆人都會受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆與一般教唆的第一個區(qū)別。（2）從教唆人的認識因素上來看：一般教唆的教唆人通常認識到被教唆人會實施犯罪，其犯罪行為會產生危害社會的結果，即教唆人明知被教唆人的實行行為有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常認識到被教唆人依其教唆實施犯罪會終止于未遂形態(tài)。所以，教唆人是否預見到被教唆人的實行行為終止會于犯罪未遂形態(tài)是陷害教唆與一般教唆的第二個區(qū)別。（3）從意志因素上來看，一般教唆的教唆人意在與被教唆人合意進行共同犯罪，他積極追求的是所教唆之罪危害結果的發(fā)生，從而實現(xiàn)其“借他人之手謀一己之利”的犯罪意圖，所以教唆人對被教唆人犯罪既遂持一種希望的心理態(tài)度。而陷害教唆的教唆人對所教唆之罪的危害結果并沒有一種積極追求的態(tài)度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常對被教唆人行為的發(fā)展進程有著較大的控制力，他明知或確信被教唆人的實行行為會終止于犯罪未遂形態(tài)，并希望犯罪以未遂而告終；從另一個角度來說，陷害教唆的教唆人對于犯罪的既遂不存在一種積極的希望態(tài)度。所以，是否積極地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆與一般教唆的第三個區(qū)別。
（二） 陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上也不盡一致。
犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于某種原因出現(xiàn)結局所呈現(xiàn)的狀態(tài)。 [12]以結局狀態(tài)是否完成犯罪為標準將犯罪形態(tài)區(qū)分為完成形態(tài)（即犯罪既遂）和未完成形態(tài)（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪預備）。而所謂完成犯罪，通說認為就是行為完全齊備了犯罪構成要件，即“犯罪構成要件齊備說”。撇開要件齊備還是要件要素齊備不論 [13]，通說為司法認定提供了一個簡單化、“可操作”的標準；然而這對于指導立法上如何確定某一行為的犯罪構成要件卻毫無意義。筆者以為，立法是立法者對客觀事實的一種法律表述，藉此，“事實犯罪”得以上升為“法定犯罪”。所以，僅從司法的角度來看，立法上所確立的犯罪構成要件也應當具備證據的可證明性，這就要求刑法條文表述的罪狀更加符合或者說接近“事實犯罪”的情形。因此，筆者以為，如果撇開刑事政策的考慮不論（注2：出于刑事政策的考慮，立法上會將刑法介入的階段提前，相應地，犯罪既遂的時間也會提前），從立法的角度來看，區(qū)分犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)，或者說行為人所追求的、行為性質所決定的邏輯結果有沒有出現(xiàn)（注3：這種觀點學者有所論述，但多為反面觀點，見前引肖中華書，第280頁。筆者認為，從事實角度以行為人的目的是否實現(xiàn)來區(qū)分犯罪的完成與否，與司法上以犯罪構成要件是否齊備來區(qū)分犯罪的既遂與不遂，二者之間是統(tǒng)一的，并不矛盾。立法是為司法提供一種可供執(zhí)行的標準，這種標準越接近事實，它的可操作性就越強；通常而言，除卻基于刑事政策的考慮，立法上確立犯罪既遂與否的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)。所以爭論必須站穩(wěn)腳跟，擺明立場，否則以此非彼，反倒打了自家耳光）。
如前所述，陷害教唆與一般教唆在故意的內容上存在著顯著的區(qū)別，由此也決定了陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上的不盡一致。我國刑法并沒有明確地規(guī)定陷害教唆的可罰性，所以這里的探討只能是一種應然層面上的努力。根據以上論述，在立法上應當以行為人目的實現(xiàn)與否作為區(qū)分犯罪既遂與否的標準。就陷害教唆而言，所謂陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已經實現(xiàn)，被教唆人的行為終止于犯罪未遂在其意料之中，故而這并不影響教唆人的犯罪處于既遂狀態(tài)。而一般教唆的既遂，則要求共同犯罪結果的發(fā)生，因為教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形態(tài)的要求不同，必然決定了陷害教唆與一般教唆在各種未完成形態(tài)上也難以一致。下面筆者僅以兩組范疇的對比來說明二者在犯罪形態(tài)上的不盡一致（注4：這并不是說，二者在犯罪的各種未完成形態(tài)上完全不一致。比如說，二者在犯罪未遂形態(tài)上就有交叉，如被教唆人沒有接受教唆，或者接受教唆后又放棄犯意，無論一般教唆還是陷害教唆，都是犯罪未遂）。
1.不能犯之陷害教唆與教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形態(tài)，即教唆犯已經著手實施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具體包括以下幾種情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆過程中遭他人制止而未將教唆行為實施完畢；（2）失敗的教唆，即教唆行為實施完畢后遭被教唆人拒絕；（3）無效的教唆，即被教唆人接受教唆產生犯意后，又自動放棄犯意，沒有實施被教唆的罪；（4）被教唆人在預備階段中止犯罪；（5）被教唆人在預備階段停止于犯罪預備形態(tài)；（6）被教唆人在實行階段中止犯罪；（7）被教唆人在實行階段終止于未遂形態(tài)。其與不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都沒有既遂。所不同的是教唆人對于所教唆之罪未發(fā)生既遂結果是否有認識、是否違背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人對于被教唆人依其教唆而實施犯罪不可能既遂是有預見的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生，危害結果不發(fā)生在其預料之中，是其積極追求的情形，并不違背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯對于危害結果的發(fā)生是有認識的，對此既可能是一種希望的心理也可能是一種放任的心理，而且，筆者認為，教唆犯對危害結果的發(fā)生更具有傾向性，危害結果沒有發(fā)生是違背其本意的。
2.能犯（未遂）之陷害教唆與教唆犯中止的異同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的過程中，自動放棄教唆并且有效地防止犯罪結果發(fā)生的情形。根據教唆犯二重性的特點及犯罪中止理論，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必須具備以下幾個條件：（1）時間上，已經著手實施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人實施所教唆之罪尚未既遂。（2）主觀上，必須是自動放棄了教唆，即放棄了原有的犯罪故意。（3）客觀上，必須有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，即有效地說服了被教唆人放棄犯意并且阻止了所教唆之罪危害結果的發(fā)生。有人認為“如果由于被害人或受告發(fā)機關的過失，或者由于實行犯堅持其犯意，致使教唆犯的中止行為沒有免除危害結果發(fā)生的，教唆犯不應當負刑事責任?！?[14]這種觀點完全背離了我國刑法關于刑事責任的原則，不符合我國刑法關于犯罪及其中止、教唆犯的處罰的規(guī)定，不符合基本的法理，是錯誤的。而能犯（未遂）之陷害教唆雖然教唆人同樣已經實施了教唆行為，被教唆人所犯之罪沒有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪沒有既遂，是教唆人預料之中的；但只要教唆人的陷害目的已經實現(xiàn)，就其陷害教唆而言已經既遂。（2）主觀上，教唆人并不存在放棄犯意的情形，而是原本預見到被教唆人只能以未遂而告終，并且積極地希望被教唆人受到刑事追究，從而實現(xiàn)其犯罪目的。在這種情形下并不存在陷害教唆犯主觀惡性之減弱。（3）客觀上，陷害教唆人追求的目的已經實現(xiàn)，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害結果發(fā)生的行為。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂結果不發(fā)生；而陷害教唆則是通過報告警察或其他方式使被教唆人及時被抓獲而終止于未遂。
綜合以上兩個方面的論述，筆者認為陷害教唆與一般教唆有著本質的區(qū)別，二者之間并不是一般與特殊的關系，不能統(tǒng)攝于教唆犯這一概念之下。陷害教唆的教唆人與被教唆人之
間并不構成共同犯罪，將陷害教唆理論與教唆犯理論一并討論，除了體系上的便宜之外，并無其他合理的理由。
三
陷害教唆的教唆人有無可罰性的問題，歷來聚訟紛爭，分述如下：
（一）大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)刑法學者通常將陷害教唆與教唆犯一并討論，而在教唆犯的可罰性上又存在主觀主義與客觀主義之爭，因此，對陷害教唆的有無可罰性也因此而不同：
客觀主義從犯罪共同說與共犯從屬性說出發(fā)，認為：（1）如果被教唆者未依教唆而產生犯罪決意，或雖承諾教唆而未實施行為，此時被教唆者不成立犯罪，因共犯從屬性質，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、實行了犯罪，此時被教唆者成立未遂犯，既然實行犯作未遂犯處罰，那么作為共犯的教唆犯即應從屬于實行犯予以處罰。德國學者邁耶、日本學者小野清一郎、團藤重光等持此說。 [15]
主觀主義從行為共同說與共犯獨立性說出發(fā)，又有兩種不同的觀點：（1）部分學者如我國臺灣學者張灝、韓忠謨等認為，教唆者對于被教唆者不能犯罪既遂并沒有確切的支配力，所以教唆者對于被教唆者犯罪既遂有不確定的故意，即使確信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以認為教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少應負教唆未遂的責任；況且教唆人出于陷害而實施教唆，主觀惡性較大，尤有處罰的必要。如張灝認為：“陷害教唆，既系誘人犯罪為目的，其行為顯具有惡性，且我國刑法對于教唆犯之所以采獨立處罰主義，即因其教唆行為本身具有反社會性，基此，不論被教唆人，有無實行教唆之犯罪行為，均不影響教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理論之下，自應對其誘使他人犯罪之行為，負其教唆之刑責?！?[16]（2）另有部分學者如德國學者李斯特以及日本的木村龜二認為，犯罪行為的認識因素當然包括對構成要件的危害結果的發(fā)生有所認識，而陷害教唆者是在認識到不發(fā)生犯罪既遂的結果的情況下實施的教唆行為，應當說教唆者沒有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]
如上所述，陷害教唆與教唆犯存在著本質區(qū)別，陷害教唆的教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意，他們并不構成共同犯罪。所以，筆者以為，基于共犯從屬性說論述陷害教唆人的可罰性，將陷害教唆的教唆人與被教唆人視為共同犯罪人，出發(fā)點就是錯誤的，結論自然也不正確；基于共犯獨立性說的論述——尤其是后者——在結論上雖有可取之處，但他們同樣是在共同犯罪的基礎上來討論這一問題，也難說妥當。
（二）我國學者從我國刑法規(guī)定出發(fā)來探討陷害教唆人的可罰性，得出得結論又各有不同：
（1）認為陷害教唆者不成立教唆犯，因為在“陷害教唆”的場合，教唆人和被教唆人之間并不存在共同故意和共同行為；被教唆人犯罪未得逞之時，就是教唆人陷害他人的目的得逞之時，對教唆人不能按犯罪未遂處理。但是“陷害教唆”具有嚴重的社會危害性，必須予以刑罰處罰：在陷害教唆的場合，教唆行為只是作為陷害手段使用，以制造犯罪事實為手段來陷害他人是誣告陷害的一種方法，其犯罪情節(jié)比捏造犯罪事實的誣告陷害更為嚴重，所以應當以誣告陷害罪論處。 [18]
（2）認為在陷害教唆的場合，教唆者與被教唆者之間既沒有共同的犯罪行為又沒有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪論處；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，與捏造他人犯罪事實的誣告陷害并不相同，又不能按誣告陷害罪定罪處罰。在我國現(xiàn)行刑法已經明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，既然刑法分則沒有明文規(guī)定此種犯罪，那么我們只能不以犯罪論處，而作其他處理。 [19]
（3）認為應按教唆犯的未遂予以處罰。認為我國刑法雖未明確規(guī)定陷害教唆，但就立法精神理解，在該問題上可以說采取了主觀論的肯定觀點：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形，對教唆者按教唆犯的未遂犯處理；被教唆者接受陷害教唆構成犯罪未遂的，依刑法第29條第1款和第23條的規(guī)定，仍然應當按照教唆犯的未遂犯處理。 [20]
筆者以為，在陷害教唆的場合，教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意和犯罪行為，二者并不構成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子來探討陷害教唆的可罰性，是一種合理的思維進路。誠如觀點（2）所言，陷害教唆與誣告陷害在陷害的手段上并不相同，不能將二者混為一談，在我國現(xiàn)行刑法業(yè)已明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，我們不能對陷害教唆者進行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行為，在客觀上確能誘人入彀，侵害了他人的人格權，對社會正常的法秩序無疑是一種蔑視和挑戰(zhàn)，具有嚴重的社會危害性，故而應當在立法上將此種行為犯罪化。所以，陷害教唆并非完全沒有處罰之可能，但必須由立法來解決這種行為的可罰性問題。
四
陷害教唆與誘惑偵查特別是警察圈套常常難以區(qū)分。警察圈套、誘惑偵查作為特情偵查方式在我國偵查實踐中大量地存在，但至今沒有得到法律的明確認可，相應地也就沒有法律的嚴格規(guī)制，存在著被濫用的可能。 [21]所以，嚴格區(qū)分陷害教唆與警察圈套、誘惑偵查，將陷害教唆犯罪化，對警察圈套、誘惑偵查的適用范圍、適用對象和程序控制等方面在法律上作出明確的規(guī)定，是“國家法治原則的迫切呼喚” [22].
首先，誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一個概念，而是前者涵蓋了后者的含義。有學者參酌國外學界的研究成果將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“提供機會型”誘惑偵查，雖然國外學界對這種分類的標準仍然存在著“主觀標準說”與“客觀標準說”的激烈爭論 [24]，但這種研究思路還是可取的。據此分類，警察圈套應當歸類為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，它基本上是違法的，而“提供機會型”誘惑偵查則基本上是合法的。所以，必須注意警察圈套與誘惑偵查的區(qū)別，從而對二者采取區(qū)別對待的態(tài)度。
其次，如前所述，與陷害教唆有著“天然聯(lián)系”的是“警察圈套”，甚至說陷害教唆發(fā)端于警察圈套也不為過。 [25]警察圈套是英美法系刑事辯護規(guī)則中合法辯護的理由之一，它是指在偵查過程中，警方設置偵查陷阱，對并沒有犯罪意圖的“犯罪嫌疑人”采取主動、積極的刺激行為使他在強烈的誘惑下產生犯意，從而實施犯罪行為，受到刑事追究。在警察圈套中，實際上原本并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，而是偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，是在制造犯罪人，這嚴重侵害了公民的人格尊嚴和人權，與法治的基本理念相去甚遠，因而其合法性與合理性都值得懷疑。在美國，類似的偵查方式曾被廣泛運用并為法律所允許，但后來受到了質疑，認為它違反了憲法修正案第4條，構成非法搜查罪。 [26]在這種“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中，常常會涉及到誘陷教唆，也即采用誘人入罪的方式來獲取對“犯罪嫌疑人”進行刑事追究的證據。這種方式獲取的證據通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作為免罪辯護的理由。但必須具備以下三個條件：1.主體條件：教唆者必須是警察或其他司法人員或者是他們的代理人，一般公民實施的陷害教唆不能作為免罪辯護的理由。2.客觀條件：教唆者以積極的行為誘使被告人實施犯罪，他們不僅僅是提供了犯罪機會。3.主觀條件：被告人的犯意并不是本來就有的，而是在教唆者的強烈刺激下萌發(fā)的。在警察圈套作為免罪辯護理由的情形下，教唆者有無刑事責任呢？在美國，警察不負刑事責任，在英國，必須同時具備以下三個條件時教唆者才不負刑事責任，即（1）犯罪行為沒有造成不可挽回的顯著損失。（2）警察沒有實際參與犯罪活動。（3）誘陷行為事先得到了符合法定程序的批準。 [27]
筆者認為，警察圈套雖然也采用誘陷教唆的方式，但是它與陷害教唆有著顯著的區(qū)別：1.主體條件不一：陷害教唆可以由任何人實施，是一般主體；警察圈套的設計者只能是特定主體，即只能是警察或其他司法人員或者他們的代理人。2.主觀條件迥異：陷害教唆者是為了陷害他人而實施教唆行為；而偵查人員實施教唆行為是為了偵破重大、疑難案件，不具有陷害他人的主觀惡性，也不追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生。3.對被教唆人的要求不同：警察圈套必須是教唆了原本無犯意的人實施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有無犯意或者有無前科均在所不問。4.有無經過法定的批準程序不同：警察圈套是一種偵查行為，一般需要經過法定的批準程序；陷害教唆是一種犯罪行為，不可能因為其他人的同意而免責。所以，對于陷害教唆與警察圈套應當嚴格區(qū)分、區(qū)別對待，對于陷害教唆以入罪處理為宜，而對于警察圈套的教唆者（即偵查人員）不宜一律以犯罪論處。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人權的嫌疑，故而應當嚴格限定警察圈套的適用對象、主體范圍、批準程序等等，并應當盡可能避免使用，防止偵查權的濫用；對于警察圈套的設計者免于刑事處罰的條件也應當從嚴把握，相比較而言，筆者更贊同英國的做法。
「參考文獻」
[1][25] 黃仲夫。刑法精義[M].臺灣：五南圖書出版公司，2001.190.
[2][16] 張灝。中國刑法理論及實用[M].臺灣：三民書局印行，228，轉引自魏東。教唆犯理論研究述評[A].刑法問題與爭鳴（第3輯）[C].北京：中國方正出版社，2001.
[3] 林山田。刑法通論（下）[M].臺灣：五南圖書出版公司，2000.111.
[4] 張明楷。外國刑法學綱要[M].北京：清華大學出版社，1999.314.
[5][20] 賈宇。教唆犯理論的初步比較研究[J].河北法學，1991，（2）。
[6] 魏東：教唆犯理論研究述評[A].刑法問題與爭鳴（第3輯）[C].北京：中國方正出版社，2001.77.
[7] 蘇惠漁。刑法學（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，1999.171.
[8][10] 蔡墩銘。刑法總則爭議問題研究[M].臺灣：五南圖書出版公司，1988.298.
[9] 通說認為教唆犯成立的條件有二：一是客觀方面必須具有引起他人產生犯罪決意的教唆行為；二是主觀方面必須具有教唆他人犯罪的故意。見前引蘇惠漁書，第236—237頁。
[11] 在教唆犯理論上，有學者認為教唆犯的處罰根據是教唆者使被教唆者墮落。見前引張明楷書，第314頁
[12] 張明楷。刑法學（上）[M].北京：法律出版社，1997.244.
[13] 這方面的爭論，詳見肖中華。犯罪構成及其關系論[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[14] 林文肯。關于教唆犯的幾個問題[J].法學季刊，1987，（3）。
[15][17][19] 李富友。陷害教唆與警察圈套[J].中央政法管理干部學院學報，1998，（4）。
[18] 張曉輝：論教唆犯[A].全國刑法碩士論文薈萃（1981屆—1988屆）[C].北京：中國人民公安大學出版社，1989.377—381.
[21][23][24] 吳丹紅、孫孝福。論誘惑偵查[J].法商研究，2001，（4）。
[22] 游偉、謝錫美。論犯罪特情偵查及其制度設計[J].政治與法律，2001，（5）。
[26] 參見李義冠。美國刑事審判制度[M].北京：法律出版社，1999.48.
[27] 儲槐植。美國刑法[M].北京：北京大學出版社，1996.132
陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。在陷害教唆中，教唆人與被教唆人并不構成共同犯罪；陷害教唆與教唆犯在主觀故意和犯罪形態(tài)等方面都存在著較大差異，不能以教唆犯論處。但是陷害教唆行為具有嚴重的社會危害性，應當以犯罪論處。在實踐當中，誘惑偵查特別是警察圈套與陷害教唆有著天然的聯(lián)系，但是它們又有著根本區(qū)別，應當區(qū)別對待。
陷害教唆是大陸法系刑法學上的一個重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法國*前，路易十四為逮捕革命分子，派出間諜，偽裝革命者，誘人入彀后，加以逮捕誅殺，謂之陷害教唆。其后德國學者將其與教唆犯一并討論，稱為“Lockspitzel”，亦為警察之眼線或探員之意。 [1]所以，當時的陷害教唆是打擊政治犯罪的一種偵查方式，根本不負刑事責任。隨著時間的推移，陷害教唆出現(xiàn)了濫用的趨勢，不僅擴展到針對其他普通刑事犯罪而使用，而且出現(xiàn)了一般公民為使他人受到刑事追究而實施的陷害教唆。正是在這種背景下，刑法理論界對陷害教唆的犯罪性、可罰性進行了深入的探討，但是至今意見仍難以統(tǒng)一；反映在立法及司法實踐上，各國也存在著較大的差異。在我國，陷害教唆作為一個專業(yè)術語還是一個陌生的概念，不僅立法上沒有明確的規(guī)定，而且在刑法理論界也較少有人論及（注1：近來，在討論私人偵探、誘惑偵查時對此多有提及，但是存在著較大的誤解）。為此，筆者不揣淺陋，擬就此問題略抒管見，權作拋磚引玉。
一
關于陷害教唆，學者間有著不同的稱謂。有的稱之謂虛偽教唆，有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，亦有人稱之為未遂教唆。不同的稱謂反映了學者對于陷害教唆的含義的不同理解，概而言之主要有以下幾種：
（1）我國臺灣學者張灝先生認為，所謂未遂教唆者，即教唆犯預見被教唆人依其教唆而實行時，不可能發(fā)生犯罪之結果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達于既遂前，即被阻止矣。 [2]
（2）我國臺灣學者林山田先生認為，學理上所稱之虛偽教唆或陷害教唆，就是指教唆人認識到被教唆人無法實現(xiàn)不法構成要件，或雖有意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發(fā)生時，而教唆他人實施犯罪的行為。 [3]
（3）我國學者張明楷先生認為，未遂的教唆就是指陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實施教唆行為時就認識到，被教唆人產生犯罪決意后實行犯罪，只能是未遂，不可能達到既遂。 [4]
（4）我國學者賈宇先生認為，教唆者以預期中不會實現(xiàn)終了的行為實施教唆的場合，稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達其陷害目的，就是陷害教唆 [5].論者明確地區(qū)分了未遂教唆與陷害教唆。
（5）魏東博士認為，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]
筆者認為，要正確把握陷害教唆的含義必須關注以下幾個方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性質和地位。賈宇先生認為“陷害”是犯罪目的，魏東博士則認為是犯罪動機，而張灝、林山田及張明楷等諸先生對此并無論及。筆者以為，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆區(qū)別于一般教唆的一個根本標志，忽視教唆人使他人受到刑事追究的目的，無疑是欠妥當的。此其一。其二，犯罪目的與犯罪動機既有區(qū)別，又有聯(lián)系，不可混淆。通常認為，犯罪目的是指犯罪人希望通過實施行為實現(xiàn)某種危害結果的心理態(tài)度，目的的內容就是危害結果；犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動。它們都是行為人的心理活動，都通過犯罪行為表現(xiàn)出來，反映了行為人的某種需要，有時二者甚至是一致的。但是，動機不以危害結果為內容，目的以危害結果為內容；動機產生于前，目的產生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪對象，更接近犯罪對象；而在產生犯罪動機時甚至還不具備明確的犯罪對象。具體地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪僅臻于未遂，可見其非以使被教唆者完成犯罪之意思而為教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，筆者更傾向認為，陷害教唆的犯罪對象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪對向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪動機。即便說教唆人出于陷害他人的動機而教唆他人實施犯罪，但教唆人并不積極地追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生，亦即教唆人不以完成犯罪為目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其實施教唆行為時積極追求的主要目的，在這種情況下犯罪動機與犯罪目的是統(tǒng)一的。所以，它只存在于直接故意當中，陷害他人的目的是教唆人對自己的行為直接發(fā)生危害結果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主觀上必須有使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意思。包括兩種情形：一是教唆人認識到被教唆人“無法實現(xiàn)不法構成要件”；二是“雖然有意識到法益侵害后果之可能性，但確信其不發(fā)生”。前者如對象不能犯、工具不能犯，教唆人明確地認識到被教唆人的實行行為在客觀上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而實施犯罪因為不能犯而未遂，筆者稱之為不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的實行行為從客觀條件上看是有既遂的可能性的，但教唆人實施教唆后俟被教唆人著手之際及時通知警察將其抓獲，從而使被教唆人的實行行為沒有實施終了而未遂，筆者稱之為能犯（未遂）之陷害教唆。上述五種定義都注意到了教唆人必須有使他人的實行行為以未遂而告終的意思，但是張灝先生將犯罪結果的發(fā)生與否等同于犯罪是否既遂，有失偏頗，因為在非結果犯中，犯罪結果是否發(fā)生并不是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準；而賈宇先生將犯罪未遂等同與行為沒有實現(xiàn)終了也不妥當，行為沒有實現(xiàn)終了固然是犯罪未遂的一種情形，但是他忽視了不能犯之陷害教唆的情形。所以，綜合以上兩個方面，筆者認為陷害教唆的定義應當表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。
二
從形式上來看，陷害教唆的教唆人故意地實施了教唆他人犯罪的行為，似乎符合了一般教唆的成立條件 [9]，應當以教唆犯論處。但是仔細分析我們不難發(fā)現(xiàn)陷害教唆與一般教唆在故意的內容上有著顯著的差別，并由此而導致二者在犯罪形態(tài)上也不盡一致。
（一） 陷害教唆與一般教唆在主觀方面有著顯著的區(qū)別。
陷害教唆的教唆人不僅主觀上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“雖欲使被教唆人產生犯罪之決意，但不欲使其所實施之犯罪臻于既遂，只欲其成為未遂”。 [10]這與一般教唆在主觀方面存在著顯著的差別，具體而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪結果的發(fā)生。雖然，一般教唆的被教唆人在客觀上也會受到刑事追究，而且這種客觀結果的發(fā)生與教唆人的教唆有著不可否認的聯(lián)系；但教唆人與被教唆人之間是合意進行共同犯罪，并不存在誰陷害誰的問題。筆者甚至認為，教唆犯使被教唆人墮落之說 [11]也難以成立，因為教唆犯的作用僅在于挑起犯意，為他人犯罪決意的產生提供一個誘因。過分地夸大教唆犯的主動性和支配力，忽視被教唆人的自由意志，有將被教唆人工具化的嫌疑，這不是一種科學的態(tài)度。所以，雖然從客觀結果上來看被教唆人都會受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆與一般教唆的第一個區(qū)別。（2）從教唆人的認識因素上來看：一般教唆的教唆人通常認識到被教唆人會實施犯罪，其犯罪行為會產生危害社會的結果，即教唆人明知被教唆人的實行行為有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常認識到被教唆人依其教唆實施犯罪會終止于未遂形態(tài)。所以，教唆人是否預見到被教唆人的實行行為終止會于犯罪未遂形態(tài)是陷害教唆與一般教唆的第二個區(qū)別。（3）從意志因素上來看，一般教唆的教唆人意在與被教唆人合意進行共同犯罪，他積極追求的是所教唆之罪危害結果的發(fā)生，從而實現(xiàn)其“借他人之手謀一己之利”的犯罪意圖，所以教唆人對被教唆人犯罪既遂持一種希望的心理態(tài)度。而陷害教唆的教唆人對所教唆之罪的危害結果并沒有一種積極追求的態(tài)度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常對被教唆人行為的發(fā)展進程有著較大的控制力，他明知或確信被教唆人的實行行為會終止于犯罪未遂形態(tài)，并希望犯罪以未遂而告終；從另一個角度來說，陷害教唆的教唆人對于犯罪的既遂不存在一種積極的希望態(tài)度。所以，是否積極地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆與一般教唆的第三個區(qū)別。
（二） 陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上也不盡一致。
犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于某種原因出現(xiàn)結局所呈現(xiàn)的狀態(tài)。 [12]以結局狀態(tài)是否完成犯罪為標準將犯罪形態(tài)區(qū)分為完成形態(tài)（即犯罪既遂）和未完成形態(tài)（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪預備）。而所謂完成犯罪，通說認為就是行為完全齊備了犯罪構成要件，即“犯罪構成要件齊備說”。撇開要件齊備還是要件要素齊備不論 [13]，通說為司法認定提供了一個簡單化、“可操作”的標準；然而這對于指導立法上如何確定某一行為的犯罪構成要件卻毫無意義。筆者以為，立法是立法者對客觀事實的一種法律表述，藉此，“事實犯罪”得以上升為“法定犯罪”。所以，僅從司法的角度來看，立法上所確立的犯罪構成要件也應當具備證據的可證明性，這就要求刑法條文表述的罪狀更加符合或者說接近“事實犯罪”的情形。因此，筆者以為，如果撇開刑事政策的考慮不論（注2：出于刑事政策的考慮，立法上會將刑法介入的階段提前，相應地，犯罪既遂的時間也會提前），從立法的角度來看，區(qū)分犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)，或者說行為人所追求的、行為性質所決定的邏輯結果有沒有出現(xiàn)（注3：這種觀點學者有所論述，但多為反面觀點，見前引肖中華書，第280頁。筆者認為，從事實角度以行為人的目的是否實現(xiàn)來區(qū)分犯罪的完成與否，與司法上以犯罪構成要件是否齊備來區(qū)分犯罪的既遂與不遂，二者之間是統(tǒng)一的，并不矛盾。立法是為司法提供一種可供執(zhí)行的標準，這種標準越接近事實，它的可操作性就越強；通常而言，除卻基于刑事政策的考慮，立法上確立犯罪既遂與否的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)。所以爭論必須站穩(wěn)腳跟，擺明立場，否則以此非彼，反倒打了自家耳光）。
如前所述，陷害教唆與一般教唆在故意的內容上存在著顯著的區(qū)別，由此也決定了陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上的不盡一致。我國刑法并沒有明確地規(guī)定陷害教唆的可罰性，所以這里的探討只能是一種應然層面上的努力。根據以上論述，在立法上應當以行為人目的實現(xiàn)與否作為區(qū)分犯罪既遂與否的標準。就陷害教唆而言，所謂陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已經實現(xiàn)，被教唆人的行為終止于犯罪未遂在其意料之中，故而這并不影響教唆人的犯罪處于既遂狀態(tài)。而一般教唆的既遂，則要求共同犯罪結果的發(fā)生，因為教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形態(tài)的要求不同，必然決定了陷害教唆與一般教唆在各種未完成形態(tài)上也難以一致。下面筆者僅以兩組范疇的對比來說明二者在犯罪形態(tài)上的不盡一致（注4：這并不是說，二者在犯罪的各種未完成形態(tài)上完全不一致。比如說，二者在犯罪未遂形態(tài)上就有交叉，如被教唆人沒有接受教唆，或者接受教唆后又放棄犯意，無論一般教唆還是陷害教唆，都是犯罪未遂）。
1.不能犯之陷害教唆與教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形態(tài)，即教唆犯已經著手實施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具體包括以下幾種情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆過程中遭他人制止而未將教唆行為實施完畢；（2）失敗的教唆，即教唆行為實施完畢后遭被教唆人拒絕；（3）無效的教唆，即被教唆人接受教唆產生犯意后，又自動放棄犯意，沒有實施被教唆的罪；（4）被教唆人在預備階段中止犯罪；（5）被教唆人在預備階段停止于犯罪預備形態(tài)；（6）被教唆人在實行階段中止犯罪；（7）被教唆人在實行階段終止于未遂形態(tài)。其與不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都沒有既遂。所不同的是教唆人對于所教唆之罪未發(fā)生既遂結果是否有認識、是否違背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人對于被教唆人依其教唆而實施犯罪不可能既遂是有預見的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生，危害結果不發(fā)生在其預料之中，是其積極追求的情形，并不違背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯對于危害結果的發(fā)生是有認識的，對此既可能是一種希望的心理也可能是一種放任的心理，而且，筆者認為，教唆犯對危害結果的發(fā)生更具有傾向性，危害結果沒有發(fā)生是違背其本意的。
2.能犯（未遂）之陷害教唆與教唆犯中止的異同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的過程中，自動放棄教唆并且有效地防止犯罪結果發(fā)生的情形。根據教唆犯二重性的特點及犯罪中止理論，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必須具備以下幾個條件：（1）時間上，已經著手實施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人實施所教唆之罪尚未既遂。（2）主觀上，必須是自動放棄了教唆，即放棄了原有的犯罪故意。（3）客觀上，必須有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，即有效地說服了被教唆人放棄犯意并且阻止了所教唆之罪危害結果的發(fā)生。有人認為“如果由于被害人或受告發(fā)機關的過失，或者由于實行犯堅持其犯意，致使教唆犯的中止行為沒有免除危害結果發(fā)生的，教唆犯不應當負刑事責任?！?[14]這種觀點完全背離了我國刑法關于刑事責任的原則，不符合我國刑法關于犯罪及其中止、教唆犯的處罰的規(guī)定，不符合基本的法理，是錯誤的。而能犯（未遂）之陷害教唆雖然教唆人同樣已經實施了教唆行為，被教唆人所犯之罪沒有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪沒有既遂，是教唆人預料之中的；但只要教唆人的陷害目的已經實現(xiàn)，就其陷害教唆而言已經既遂。（2）主觀上，教唆人并不存在放棄犯意的情形，而是原本預見到被教唆人只能以未遂而告終，并且積極地希望被教唆人受到刑事追究，從而實現(xiàn)其犯罪目的。在這種情形下并不存在陷害教唆犯主觀惡性之減弱。（3）客觀上，陷害教唆人追求的目的已經實現(xiàn)，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害結果發(fā)生的行為。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂結果不發(fā)生；而陷害教唆則是通過報告警察或其他方式使被教唆人及時被抓獲而終止于未遂。
綜合以上兩個方面的論述，筆者認為陷害教唆與一般教唆有著本質的區(qū)別，二者之間并不是一般與特殊的關系，不能統(tǒng)攝于教唆犯這一概念之下。陷害教唆的教唆人與被教唆人之
間并不構成共同犯罪，將陷害教唆理論與教唆犯理論一并討論，除了體系上的便宜之外，并無其他合理的理由。
三
陷害教唆的教唆人有無可罰性的問題，歷來聚訟紛爭，分述如下：
（一）大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)刑法學者通常將陷害教唆與教唆犯一并討論，而在教唆犯的可罰性上又存在主觀主義與客觀主義之爭，因此，對陷害教唆的有無可罰性也因此而不同：
客觀主義從犯罪共同說與共犯從屬性說出發(fā)，認為：（1）如果被教唆者未依教唆而產生犯罪決意，或雖承諾教唆而未實施行為，此時被教唆者不成立犯罪，因共犯從屬性質，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、實行了犯罪，此時被教唆者成立未遂犯，既然實行犯作未遂犯處罰，那么作為共犯的教唆犯即應從屬于實行犯予以處罰。德國學者邁耶、日本學者小野清一郎、團藤重光等持此說。 [15]
主觀主義從行為共同說與共犯獨立性說出發(fā)，又有兩種不同的觀點：（1）部分學者如我國臺灣學者張灝、韓忠謨等認為，教唆者對于被教唆者不能犯罪既遂并沒有確切的支配力，所以教唆者對于被教唆者犯罪既遂有不確定的故意，即使確信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以認為教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少應負教唆未遂的責任；況且教唆人出于陷害而實施教唆，主觀惡性較大，尤有處罰的必要。如張灝認為：“陷害教唆，既系誘人犯罪為目的，其行為顯具有惡性，且我國刑法對于教唆犯之所以采獨立處罰主義，即因其教唆行為本身具有反社會性，基此，不論被教唆人，有無實行教唆之犯罪行為，均不影響教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理論之下，自應對其誘使他人犯罪之行為，負其教唆之刑責?！?[16]（2）另有部分學者如德國學者李斯特以及日本的木村龜二認為，犯罪行為的認識因素當然包括對構成要件的危害結果的發(fā)生有所認識，而陷害教唆者是在認識到不發(fā)生犯罪既遂的結果的情況下實施的教唆行為，應當說教唆者沒有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]
如上所述，陷害教唆與教唆犯存在著本質區(qū)別，陷害教唆的教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意，他們并不構成共同犯罪。所以，筆者以為，基于共犯從屬性說論述陷害教唆人的可罰性，將陷害教唆的教唆人與被教唆人視為共同犯罪人，出發(fā)點就是錯誤的，結論自然也不正確；基于共犯獨立性說的論述——尤其是后者——在結論上雖有可取之處，但他們同樣是在共同犯罪的基礎上來討論這一問題，也難說妥當。
（二）我國學者從我國刑法規(guī)定出發(fā)來探討陷害教唆人的可罰性，得出得結論又各有不同：
（1）認為陷害教唆者不成立教唆犯，因為在“陷害教唆”的場合，教唆人和被教唆人之間并不存在共同故意和共同行為；被教唆人犯罪未得逞之時，就是教唆人陷害他人的目的得逞之時，對教唆人不能按犯罪未遂處理。但是“陷害教唆”具有嚴重的社會危害性，必須予以刑罰處罰：在陷害教唆的場合，教唆行為只是作為陷害手段使用，以制造犯罪事實為手段來陷害他人是誣告陷害的一種方法，其犯罪情節(jié)比捏造犯罪事實的誣告陷害更為嚴重，所以應當以誣告陷害罪論處。 [18]
（2）認為在陷害教唆的場合，教唆者與被教唆者之間既沒有共同的犯罪行為又沒有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪論處；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，與捏造他人犯罪事實的誣告陷害并不相同，又不能按誣告陷害罪定罪處罰。在我國現(xiàn)行刑法已經明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，既然刑法分則沒有明文規(guī)定此種犯罪，那么我們只能不以犯罪論處，而作其他處理。 [19]
（3）認為應按教唆犯的未遂予以處罰。認為我國刑法雖未明確規(guī)定陷害教唆，但就立法精神理解，在該問題上可以說采取了主觀論的肯定觀點：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形，對教唆者按教唆犯的未遂犯處理；被教唆者接受陷害教唆構成犯罪未遂的，依刑法第29條第1款和第23條的規(guī)定，仍然應當按照教唆犯的未遂犯處理。 [20]
筆者以為，在陷害教唆的場合，教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意和犯罪行為，二者并不構成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子來探討陷害教唆的可罰性，是一種合理的思維進路。誠如觀點（2）所言，陷害教唆與誣告陷害在陷害的手段上并不相同，不能將二者混為一談，在我國現(xiàn)行刑法業(yè)已明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，我們不能對陷害教唆者進行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行為，在客觀上確能誘人入彀，侵害了他人的人格權，對社會正常的法秩序無疑是一種蔑視和挑戰(zhàn)，具有嚴重的社會危害性，故而應當在立法上將此種行為犯罪化。所以，陷害教唆并非完全沒有處罰之可能，但必須由立法來解決這種行為的可罰性問題。
四
陷害教唆與誘惑偵查特別是警察圈套常常難以區(qū)分。警察圈套、誘惑偵查作為特情偵查方式在我國偵查實踐中大量地存在，但至今沒有得到法律的明確認可，相應地也就沒有法律的嚴格規(guī)制，存在著被濫用的可能。 [21]所以，嚴格區(qū)分陷害教唆與警察圈套、誘惑偵查，將陷害教唆犯罪化，對警察圈套、誘惑偵查的適用范圍、適用對象和程序控制等方面在法律上作出明確的規(guī)定，是“國家法治原則的迫切呼喚” [22].
首先，誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一個概念，而是前者涵蓋了后者的含義。有學者參酌國外學界的研究成果將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“提供機會型”誘惑偵查，雖然國外學界對這種分類的標準仍然存在著“主觀標準說”與“客觀標準說”的激烈爭論 [24]，但這種研究思路還是可取的。據此分類，警察圈套應當歸類為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，它基本上是違法的，而“提供機會型”誘惑偵查則基本上是合法的。所以，必須注意警察圈套與誘惑偵查的區(qū)別，從而對二者采取區(qū)別對待的態(tài)度。
其次，如前所述，與陷害教唆有著“天然聯(lián)系”的是“警察圈套”，甚至說陷害教唆發(fā)端于警察圈套也不為過。 [25]警察圈套是英美法系刑事辯護規(guī)則中合法辯護的理由之一，它是指在偵查過程中，警方設置偵查陷阱，對并沒有犯罪意圖的“犯罪嫌疑人”采取主動、積極的刺激行為使他在強烈的誘惑下產生犯意，從而實施犯罪行為，受到刑事追究。在警察圈套中，實際上原本并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，而是偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，是在制造犯罪人，這嚴重侵害了公民的人格尊嚴和人權，與法治的基本理念相去甚遠，因而其合法性與合理性都值得懷疑。在美國，類似的偵查方式曾被廣泛運用并為法律所允許，但后來受到了質疑，認為它違反了憲法修正案第4條，構成非法搜查罪。 [26]在這種“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中，常常會涉及到誘陷教唆，也即采用誘人入罪的方式來獲取對“犯罪嫌疑人”進行刑事追究的證據。這種方式獲取的證據通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作為免罪辯護的理由。但必須具備以下三個條件：1.主體條件：教唆者必須是警察或其他司法人員或者是他們的代理人，一般公民實施的陷害教唆不能作為免罪辯護的理由。2.客觀條件：教唆者以積極的行為誘使被告人實施犯罪，他們不僅僅是提供了犯罪機會。3.主觀條件：被告人的犯意并不是本來就有的，而是在教唆者的強烈刺激下萌發(fā)的。在警察圈套作為免罪辯護理由的情形下，教唆者有無刑事責任呢？在美國，警察不負刑事責任，在英國，必須同時具備以下三個條件時教唆者才不負刑事責任，即（1）犯罪行為沒有造成不可挽回的顯著損失。（2）警察沒有實際參與犯罪活動。（3）誘陷行為事先得到了符合法定程序的批準。 [27]
筆者認為，警察圈套雖然也采用誘陷教唆的方式，但是它與陷害教唆有著顯著的區(qū)別：1.主體條件不一：陷害教唆可以由任何人實施，是一般主體；警察圈套的設計者只能是特定主體，即只能是警察或其他司法人員或者他們的代理人。2.主觀條件迥異：陷害教唆者是為了陷害他人而實施教唆行為；而偵查人員實施教唆行為是為了偵破重大、疑難案件，不具有陷害他人的主觀惡性，也不追求所教唆之罪危害結果的發(fā)生。3.對被教唆人的要求不同：警察圈套必須是教唆了原本無犯意的人實施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有無犯意或者有無前科均在所不問。4.有無經過法定的批準程序不同：警察圈套是一種偵查行為，一般需要經過法定的批準程序；陷害教唆是一種犯罪行為，不可能因為其他人的同意而免責。所以，對于陷害教唆與警察圈套應當嚴格區(qū)分、區(qū)別對待，對于陷害教唆以入罪處理為宜，而對于警察圈套的教唆者（即偵查人員）不宜一律以犯罪論處。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人權的嫌疑，故而應當嚴格限定警察圈套的適用對象、主體范圍、批準程序等等，并應當盡可能避免使用，防止偵查權的濫用；對于警察圈套的設計者免于刑事處罰的條件也應當從嚴把握，相比較而言，筆者更贊同英國的做法。
「參考文獻」
[1][25] 黃仲夫。刑法精義[M].臺灣：五南圖書出版公司，2001.190.
[2][16] 張灝。中國刑法理論及實用[M].臺灣：三民書局印行，228，轉引自魏東。教唆犯理論研究述評[A].刑法問題與爭鳴（第3輯）[C].北京：中國方正出版社，2001.
[3] 林山田。刑法通論（下）[M].臺灣：五南圖書出版公司，2000.111.
[4] 張明楷。外國刑法學綱要[M].北京：清華大學出版社，1999.314.
[5][20] 賈宇。教唆犯理論的初步比較研究[J].河北法學，1991，（2）。
[6] 魏東：教唆犯理論研究述評[A].刑法問題與爭鳴（第3輯）[C].北京：中國方正出版社，2001.77.
[7] 蘇惠漁。刑法學（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，1999.171.
[8][10] 蔡墩銘。刑法總則爭議問題研究[M].臺灣：五南圖書出版公司，1988.298.
[9] 通說認為教唆犯成立的條件有二：一是客觀方面必須具有引起他人產生犯罪決意的教唆行為；二是主觀方面必須具有教唆他人犯罪的故意。見前引蘇惠漁書，第236—237頁。
[11] 在教唆犯理論上，有學者認為教唆犯的處罰根據是教唆者使被教唆者墮落。見前引張明楷書，第314頁
[12] 張明楷。刑法學（上）[M].北京：法律出版社，1997.244.
[13] 這方面的爭論，詳見肖中華。犯罪構成及其關系論[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[14] 林文肯。關于教唆犯的幾個問題[J].法學季刊，1987，（3）。
[15][17][19] 李富友。陷害教唆與警察圈套[J].中央政法管理干部學院學報，1998，（4）。
[18] 張曉輝：論教唆犯[A].全國刑法碩士論文薈萃（1981屆—1988屆）[C].北京：中國人民公安大學出版社，1989.377—381.
[21][23][24] 吳丹紅、孫孝福。論誘惑偵查[J].法商研究，2001，（4）。
[22] 游偉、謝錫美。論犯罪特情偵查及其制度設計[J].政治與法律，2001，（5）。
[26] 參見李義冠。美國刑事審判制度[M].北京：法律出版社，1999.48.
[27] 儲槐植。美國刑法[M].北京：北京大學出版社，1996.132