法理學(xué)授課講義:法的定義(分析法學(xué)派)

字號(hào):

〔分析法學(xué)派〕 第一章 法的本體 第一節(jié) 法的定義
    一、法律職業(yè)與法的定義(法律職業(yè)的含義 法律方法與法律思維的特征)
     1、法律職業(yè)(以專業(yè)法律知識(shí)為基礎(chǔ)的法律工作)(1)與其他需要以專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)的工作一樣,是一種專門的行業(yè),是專業(yè)化的工作
     (2)從事法律職業(yè)的人需要擁有專門的法律知識(shí)和技能。
     2、法律方法和法律思維的特點(diǎn)(根據(jù)法律說理是核心):(1)用說理的方式而非簡單的暴力解決問題
     (2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題
     (3)必須在程序的范圍內(nèi),通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題
     二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)
     (一)關(guān)于法的本質(zhì)的主要學(xué)說
     ◎關(guān)于法的定義可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類,在我國,這一劃分具有重要意義。
     ◎以往的法律理論從方法論的角度看,可以分為三類:
     1、從法本身理解法律認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題(1)規(guī)則論,一般認(rèn)為法是一個(gè)邏輯上自洽的規(guī)則體系。
     (2)命令論,與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系,所不同的是,規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部,而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力源于主權(quán)者的命令。
     (3)判決論或預(yù)測論,認(rèn)為法就是對法官判決的預(yù)測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西,法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。法律、判例、習(xí)慣等不過是法的淵源。
     2、從法的外部解釋法律的根源直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量,將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物(1)神意論,世界各國歷最早出現(xiàn)的觀點(diǎn)幾乎都是神學(xué)的法律思想,即直接或間接地將法歸結(jié)為神的意志。
     (2)意志論,許多非馬克思主義法學(xué)都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的,如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點(diǎn)。
     (3)正義論,把法歸結(jié)為正義的思想,同樣源遠(yuǎn)流長的。如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為:“法乃善良公正之術(shù)?!?BR>     3、從社會(huì)現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義總體上看,不再將法律視為孤立的、與社會(huì)脫節(jié)的現(xiàn)象,而是作為社會(huì)的組成部分,作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物19世紀(jì)末,尤其是20世紀(jì)初以來,西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域加以研究。
     法律現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗(yàn)的、憑借直觀的方式可以認(rèn)識(shí)的法的外部聯(lián)系的總和,是直觀的感性對象――法本身;法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象背后以至憑借直觀的方式無法把握的法的內(nèi)在聯(lián)系,是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實(shí)本源的一種主觀把握和理性抽象。
     (二)馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)(法的正式性、階級(jí)性、物質(zhì)制約性)
     ◎法的本質(zhì)存在于國家意志、階級(jí)意志與社會(huì)存在、社會(huì)物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中。
     1、法的正式性(又稱法的官方性、國家性)指法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。表明法律與國家權(quán)力存在密切聯(lián)系,法律直接形成于國家權(quán)力,是國家意志的體現(xiàn)。
     2、法的階級(jí)性是指在階級(jí)對立的社會(huì),法所體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)的意志(注意:是統(tǒng)治階級(jí)整體意志,而不是統(tǒng)治階級(jí)的某個(gè)階層、某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人或每一個(gè)統(tǒng)治階級(jí)成員的意志的簡單相加)。
     3、法的物質(zhì)制約性(客觀性)是指法的內(nèi)容受社會(huì)存在這個(gè)因素的制約,其最終也是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。立法者不是在創(chuàng)造法律,而只是在表述法律,是將社會(huì)生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)需要上升為國家的法律,并運(yùn)用國家權(quán)威予以保護(hù)。
     三、法的特征(規(guī)范性 國家意志性 普遍性 強(qiáng)制性 程序性)
     (一)法是調(diào)整人(社會(huì)主體)的行為的社會(huì)規(guī)范[1](1)在我國法律術(shù)語中,規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn),而規(guī)范[2]的涵義要稍微寬泛一些,包括規(guī)則和原則。
     (2)法律是一種社會(huì)規(guī)范,以此區(qū)別于:
     1自然法則:自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系,與人的思維和行動(dòng)無關(guān)。而社會(huì)規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果,是一種文化現(xiàn)象。
     2技術(shù)規(guī)范:調(diào)整人與自然的關(guān)系,規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會(huì)規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系。技術(shù)規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。
     (3)法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范,以此不同于其他社會(huì)規(guī)范。
     (二)法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范(1)社會(huì)規(guī)范大體上分為兩類: 1在長期社會(huì)演變過程中自發(fā)形成的,如道德、習(xí)俗、禮儀等。法律有習(xí)慣法和成文法之分,前者是自發(fā)形成的,后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。
     2另一類主要是人為形成的,如宗教規(guī)范、政治規(guī)范(政策等)、職業(yè)規(guī)范(紀(jì)律等)。
     (2)法律的形成有兩種基本方式: 1制定法律,即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān),按照一定的權(quán)限劃分,依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級(jí)的意志轉(zhuǎn)化為法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu),形式上,類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。
     2通過國家認(rèn)可方式形成法律,是對社會(huì)中已有的社會(huì)規(guī)范(如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策)賦予法的效力。有兩種情況: 1立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化,使其上升為法律
     2立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力,但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定,而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握,如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
     (三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范(主要指第一種)(1)普遍有效性,即在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi),法具有普遍效力或約束力。
     (2)近代以來,法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對待性,即要求平等地對待一切人,要求法律面前人人平等。
     (3)普遍一致性,即:近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系,具有民族性、地域性,但是,法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。
     (四)法是以權(quán)利義務(wù)為(主要)內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范(1)法是通過設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式,指引人的行為,將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中,以調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。法的存在,意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性,意味著現(xiàn)實(shí)的有生命的個(gè)人追求現(xiàn)實(shí)利益的正當(dāng)性。
     (2)法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容,意味著一定條件具備時(shí),人們可以從事或不從事某種行為,必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對或不對,人們的選擇正確與否,就是另外的問題了(區(qū)別自然法則—— 一定的條件具備,必然出現(xiàn)一定的結(jié)果)。
     (五)法是以國家強(qiáng)制力為后盾,通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范(1)所有規(guī)范都具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量,沒有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的,但其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制,是以軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此,法律就一般情況而言是一種有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。
     (2)國家暴力是一種“合法”的暴力,這意味著該種暴力“有根據(jù)的”,而且必須合法行使,包括符合實(shí)體法尤其是程序法兩個(gè)方面的要求。法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程序,法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。
     四、法的作用
     法的作用指法對社會(huì)主體和社會(huì)關(guān)系所具有的實(shí)際的、現(xiàn)實(shí)的影響力;
     (一)規(guī)范作用――調(diào)整行為
     ◎法的規(guī)范作用是法律必備的,任何社會(huì)的法律都具有,可分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制五種。
     1、指引作用法對本人的行為具有引導(dǎo)作用。(1)對人的行為的指引有兩種形式: 1個(gè)別性指引,即通過一個(gè)具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引;
     2規(guī)范性指引,是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。個(gè)別指引盡管是非常重要的,但就建立和維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序而言,規(guī)范性指引具有更大的意義。
     (2)從立法技術(shù)上看:1確定的指引,即通過設(shè)置法律義務(wù),要求人們作出或抑制一定行為,使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限
     2不確定的指引,又稱選擇的指引,是指通過宣告法律權(quán)利,給人們一定的選擇范圍。
     2、評(píng)價(jià)作用法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。(注意:合法與違法不是非此即彼的關(guān)系,還有一種既不違法也不合法的狀態(tài))
     在現(xiàn)代社會(huì),法律已經(jīng)成為評(píng)價(jià)人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。
     3、預(yù)測作用憑借法律的存在,可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為。
     社會(huì)規(guī)范的存在就意味著行為預(yù)期的存在,而行為的預(yù)期是社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。
     4、教育作用通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。
     具體表現(xiàn)為1示警作用;2示范作用。
     5、強(qiáng)制作用法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。
     制定法律的目的是讓人們遵守,是希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
     指引自己,評(píng)價(jià)別人,預(yù)測你我他,教育大多數(shù),強(qiáng)制一小撮。
     (二)社會(huì)作用――調(diào)整社會(huì)關(guān)系
     法的社會(huì)作用(1)三個(gè)領(lǐng)域1社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活
     2政治生活
     3思想文化生活領(lǐng)域
     (2)兩個(gè)方向 1政治職能(通常說的階級(jí)統(tǒng)治的職能)
     2社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能)
     (三)法的局限性
     法在社會(huì)生活中具有重要作用,但法律不是萬能的(1)法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的,因此,法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會(huì);
     (2)法律是社會(huì)規(guī)范之一,必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約;
     (3)法律規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的,有些社會(huì)關(guān)系(如人們的情感關(guān)系,友誼關(guān)系)不適宜由法律來調(diào)整,法律就不應(yīng)涉足其間;
     (4)法律自身?xiàng)l件的制約,如語言表達(dá)力的局限。在實(shí)踐活動(dòng)中,法律必須結(jié)合自身特點(diǎn)發(fā)揮作用。
     [1] 1、在社會(huì)體系中,法屬于社會(huì)規(guī)范的范疇。作為社會(huì)規(guī)范,法既區(qū)別于思想意識(shí)和政治實(shí)體,又區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令,如法院判決。
     法的規(guī)范性具體體現(xiàn)在三個(gè)方面:(1)法對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指示。法律通過告知人們可以做什么,禁止做什么,必須做什么,對人們的行為進(jìn)行規(guī)范和指引。(2)法的內(nèi)容具有一般性和概括性。法不是針對某個(gè)人、某件事而立的,而是針對一類人、一類事而立的。法對行為的調(diào)整表現(xiàn)為一種規(guī)范性調(diào)整,而非個(gè)別性調(diào)整。(3)法是反復(fù)適用的。法不是僅適用一次,而是在其生效期限內(nèi)對其指向的對象反復(fù)適用的。
     2、人的行為是法的調(diào)整對象。也可以說,法的調(diào)整對象是社會(huì)關(guān)系。這兩種說法意思是一致的,因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系不過是人與人之間的行為互動(dòng)或交互行為。沒有人們之間的交互行為,就沒有社會(huì)關(guān)系。法調(diào)整人的行為,同時(shí)也就調(diào)整了社會(huì)關(guān)系。作為法的調(diào)整對象的行為是指人的外在行為。法與道德、社會(huì)輿論等社會(huì)調(diào)整手段的重要區(qū)別在于,法僅僅調(diào)整和約束人的外在行為,而不調(diào)整和約束人的內(nèi)心思想、情感。譬如,法可以禁止和懲罰分裂國家、褻瀆國旗的行為,但不能強(qiáng)制人們內(nèi)心熱愛祖國。不過,我們應(yīng)當(dāng)看到,法通過約束和規(guī)范人的行為,可以影響人的思想、觀念。譬如,婚姻法規(guī)定,男女雙方可以約定婚前財(cái)產(chǎn)與婚后財(cái)產(chǎn)的分配方式,就對中國人的婚姻家庭觀念產(chǎn)生了重大的沖擊?!詮埼娘@主編《法理學(xué)》 (總稿)
     [2] “規(guī)”者,看得見風(fēng)景的柵欄,生命、自由、財(cái)產(chǎn)……人類社會(huì)的那些最美好的事物都在“強(qiáng)行法”柵欄的保護(hù)之中;“范”者,風(fēng)景區(qū)內(nèi)引人前行的指路牌——如想獨(dú)辟蹊徑,由您自便,但如初來貴境,也不必茫然,由“任意法”的指引依然可以暢意抒懷。