法理學授課講義:法的定義(分析法學派)

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〔分析法學派〕 第一章 法的本體 第一節(jié) 法的定義
    一、法律職業(yè)與法的定義(法律職業(yè)的含義 法律方法與法律思維的特征)
     1、法律職業(yè)(以專業(yè)法律知識為基礎的法律工作)(1)與其他需要以專業(yè)知識為基礎的工作一樣,是一種專門的行業(yè),是專業(yè)化的工作
     (2)從事法律職業(yè)的人需要擁有專門的法律知識和技能。
     2、法律方法和法律思維的特點(根據(jù)法律說理是核心):(1)用說理的方式而非簡單的暴力解決問題
     (2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題
     (3)必須在程序的范圍內(nèi),通過相應的法律程序確定和解決法律問題
     二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)
     (一)關于法的本質(zhì)的主要學說
     ◎關于法的定義可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類,在我國,這一劃分具有重要意義。
     ◎以往的法律理論從方法論的角度看,可以分為三類:
     1、從法本身理解法律認為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點的特點是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題(1)規(guī)則論,一般認為法是一個邏輯上自洽的規(guī)則體系。
     (2)命令論,與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系,所不同的是,規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部,而命令論則認為法律規(guī)則的效力源于主權者的命令。
     (3)判決論或預測論,認為法就是對法官判決的預測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西,法官關于案件的處理意見才是真正的法。法律、判例、習慣等不過是法的淵源。
     2、從法的外部解釋法律的根源直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量,將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物(1)神意論,世界各國歷最早出現(xiàn)的觀點幾乎都是神學的法律思想,即直接或間接地將法歸結為神的意志。
     (2)意志論,許多非馬克思主義法學都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的,如黑格爾關于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點。
     (3)正義論,把法歸結為正義的思想,同樣源遠流長的。如古羅馬法學家塞爾蘇士認為:“法乃善良公正之術?!?BR>     3、從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義總體上看,不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象,而是作為社會的組成部分,作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物19世紀末,尤其是20世紀初以來,西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領域加以研究。
     法律現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗的、憑借直觀的方式可以認識的法的外部聯(lián)系的總和,是直觀的感性對象――法本身;法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象背后以至憑借直觀的方式無法把握的法的內(nèi)在聯(lián)系,是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。
     (二)馬克思主義關于法的本質(zhì)的基本觀點(法的正式性、階級性、物質(zhì)制約性)
     ◎法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關系之中。
     1、法的正式性(又稱法的官方性、國家性)指法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。表明法律與國家權力存在密切聯(lián)系,法律直接形成于國家權力,是國家意志的體現(xiàn)。
     2、法的階級性是指在階級對立的社會,法所體現(xiàn)的國家意志實際上是統(tǒng)治階級的意志(注意:是統(tǒng)治階級整體意志,而不是統(tǒng)治階級的某個階層、某個領導人或每一個統(tǒng)治階級成員的意志的簡單相加)。
     3、法的物質(zhì)制約性(客觀性)是指法的內(nèi)容受社會存在這個因素的制約,其最終也是由一定社會物質(zhì)生活條件決定的。立法者不是在創(chuàng)造法律,而只是在表述法律,是將社會生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關系、階級關系、親屬關系等在內(nèi)的各種社會關系以及相應的社會規(guī)范、社會需要上升為國家的法律,并運用國家權威予以保護。
     三、法的特征(規(guī)范性 國家意志性 普遍性 強制性 程序性)
     (一)法是調(diào)整人(社會主體)的行為的社會規(guī)范[1](1)在我國法律術語中,規(guī)則通常指較為具體明確的行為標準,而規(guī)范[2]的涵義要稍微寬泛一些,包括規(guī)則和原則。
     (2)法律是一種社會規(guī)范,以此區(qū)別于:
     1自然法則:自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系,與人的思維和行動無關。而社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結果,是一種文化現(xiàn)象。
     2技術規(guī)范:調(diào)整人與自然的關系,規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準則。而社會規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會關系。技術規(guī)范可以轉化為法律規(guī)范。
     (3)法律是一種以公共權力為后盾的、具有特殊強制性的社會規(guī)范,以此不同于其他社會規(guī)范。
     (二)法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范(1)社會規(guī)范大體上分為兩類: 1在長期社會演變過程中自發(fā)形成的,如道德、習俗、禮儀等。法律有習慣法和成文法之分,前者是自發(fā)形成的,后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。
     2另一類主要是人為形成的,如宗教規(guī)范、政治規(guī)范(政策等)、職業(yè)規(guī)范(紀律等)。
     (2)法律的形成有兩種基本方式: 1制定法律,即享有國家立法權的機關,按照一定的權限劃分,依照法定的程序將掌握政權階級的意志轉化為法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結構,形式上,類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。
     2通過國家認可方式形成法律,是對社會中已有的社會規(guī)范(如習慣、道德、宗教教義、政策)賦予法的效力。有兩種情況: 1立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化,使其上升為法律
     2立法者在法律中承認已有的社會規(guī)范具有法的效力,但卻未將其轉化為具體的法律規(guī)定,而是交由司法機關靈活掌握,如有關“從習慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
     (三)法是具有普遍性的社會規(guī)范(主要指第一種)(1)普遍有效性,即在國家權力所及的范圍內(nèi),法具有普遍效力或約束力。
     (2)近代以來,法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對待性,即要求平等地對待一切人,要求法律面前人人平等。
     (3)普遍一致性,即:近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系,具有民族性、地域性,但是,法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。
     (四)法是以權利義務為(主要)內(nèi)容的社會規(guī)范(1)法是通過設定以權利義務為內(nèi)容的行為模式的方式,指引人的行為,將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中,以調(diào)節(jié)社會關系。法的存在,意味著人們謀求自身利益的行為的正當性,意味著現(xiàn)實的有生命的個人追求現(xiàn)實利益的正當性。
     (2)法律以權利義務為內(nèi)容,意味著一定條件具備時,人們可以從事或不從事某種行為,必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對或不對,人們的選擇正確與否,就是另外的問題了(區(qū)別自然法則—— 一定的條件具備,必然出現(xiàn)一定的結果)。
     (五)法是以國家強制力為后盾,通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范(1)所有規(guī)范都具有保證自己實現(xiàn)的力量,沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的,但其強制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強制是一種國家強制,是以軍隊、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強制。因此,法律就一般情況而言是一種有外在強制性的社會規(guī)范。
     (2)國家暴力是一種“合法”的暴力,這意味著該種暴力“有根據(jù)的”,而且必須合法行使,包括符合實體法尤其是程序法兩個方面的要求。法律的制定和實施都必須遵守法律程序,法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。
     四、法的作用
     法的作用指法對社會主體和社會關系所具有的實際的、現(xiàn)實的影響力;
     (一)規(guī)范作用――調(diào)整行為
     ◎法的規(guī)范作用是法律必備的,任何社會的法律都具有,可分為指引、評價、教育、預測和強制五種。
     1、指引作用法對本人的行為具有引導作用。(1)對人的行為的指引有兩種形式: 1個別性指引,即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引;
     2規(guī)范性指引,是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。個別指引盡管是非常重要的,但就建立和維護穩(wěn)定的社會關系和社會秩序而言,規(guī)范性指引具有更大的意義。
     (2)從立法技術上看:1確定的指引,即通過設置法律義務,要求人們作出或抑制一定行為,使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限
     2不確定的指引,又稱選擇的指引,是指通過宣告法律權利,給人們一定的選擇范圍。
     2、評價作用法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。(注意:合法與違法不是非此即彼的關系,還有一種既不違法也不合法的狀態(tài))
     在現(xiàn)代社會,法律已經(jīng)成為評價人的行為的基本標準。
     3、預測作用憑借法律的存在,可以預先估計到人們相互之間會如何行為。
     社會規(guī)范的存在就意味著行為預期的存在,而行為的預期是社會秩序的基礎。
     4、教育作用通過法的實施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。
     具體表現(xiàn)為1示警作用;2示范作用。
     5、強制作用法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。
     制定法律的目的是讓人們遵守,是希望法律的規(guī)定能夠轉化為社會現(xiàn)實。
     指引自己,評價別人,預測你我他,教育大多數(shù),強制一小撮。
     (二)社會作用――調(diào)整社會關系
     法的社會作用(1)三個領域1社會經(jīng)濟生活
     2政治生活
     3思想文化生活領域
     (2)兩個方向 1政治職能(通常說的階級統(tǒng)治的職能)
     2社會職能(執(zhí)行社會公共事務的職能)
     (三)法的局限性
     法在社會生活中具有重要作用,但法律不是萬能的(1)法律是以社會為基礎的,因此,法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會;
     (2)法律是社會規(guī)范之一,必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約;
     (3)法律規(guī)制和調(diào)整社會關系的范圍和深度是有限的,有些社會關系(如人們的情感關系,友誼關系)不適宜由法律來調(diào)整,法律就不應涉足其間;
     (4)法律自身條件的制約,如語言表達力的局限。在實踐活動中,法律必須結合自身特點發(fā)揮作用。
     [1] 1、在社會體系中,法屬于社會規(guī)范的范疇。作為社會規(guī)范,法既區(qū)別于思想意識和政治實體,又區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令,如法院判決。
     法的規(guī)范性具體體現(xiàn)在三個方面:(1)法對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指示。法律通過告知人們可以做什么,禁止做什么,必須做什么,對人們的行為進行規(guī)范和指引。(2)法的內(nèi)容具有一般性和概括性。法不是針對某個人、某件事而立的,而是針對一類人、一類事而立的。法對行為的調(diào)整表現(xiàn)為一種規(guī)范性調(diào)整,而非個別性調(diào)整。(3)法是反復適用的。法不是僅適用一次,而是在其生效期限內(nèi)對其指向的對象反復適用的。
     2、人的行為是法的調(diào)整對象。也可以說,法的調(diào)整對象是社會關系。這兩種說法意思是一致的,因為社會關系不過是人與人之間的行為互動或交互行為。沒有人們之間的交互行為,就沒有社會關系。法調(diào)整人的行為,同時也就調(diào)整了社會關系。作為法的調(diào)整對象的行為是指人的外在行為。法與道德、社會輿論等社會調(diào)整手段的重要區(qū)別在于,法僅僅調(diào)整和約束人的外在行為,而不調(diào)整和約束人的內(nèi)心思想、情感。譬如,法可以禁止和懲罰分裂國家、褻瀆國旗的行為,但不能強制人們內(nèi)心熱愛祖國。不過,我們應當看到,法通過約束和規(guī)范人的行為,可以影響人的思想、觀念。譬如,婚姻法規(guī)定,男女雙方可以約定婚前財產(chǎn)與婚后財產(chǎn)的分配方式,就對中國人的婚姻家庭觀念產(chǎn)生了重大的沖擊?!詮埼娘@主編《法理學》 (總稿)
     [2] “規(guī)”者,看得見風景的柵欄,生命、自由、財產(chǎn)……人類社會的那些最美好的事物都在“強行法”柵欄的保護之中;“范”者,風景區(qū)內(nèi)引人前行的指路牌——如想獨辟蹊徑,由您自便,但如初來貴境,也不必茫然,由“任意法”的指引依然可以暢意抒懷。