最近，一些報刊上不斷刊載關于我國應當確立臨時仲裁制度的討論。在2002年5月31日《法律服務時報》王洪坤撰寫的《引進臨時仲裁壯大我國涉外仲裁實力》一文中（以下簡稱《引》文），作者認為，在各國都極力把仲裁作為一項產(chǎn)業(yè)來發(fā)展而使得國際商事仲裁領域競爭日趨激烈的今天，要使我國的涉外仲裁事業(yè)更進一步，就應當引進臨時仲裁?！兑肺倪€舉出一條消息：大連海事大學的胡正良教授已成功地以臨時仲裁的方式審結(jié)了一起租船糾紛案，當事人已經(jīng)自動履行了該裁決。作者評論道，雖然該案性質(zhì)屬國內(nèi)仲裁，但意義卻是非常巨大的，稱這畢竟是臨時仲裁制度邁出的第一步，在我國涉外仲裁領域設立臨時仲裁制度也就指日可待了云云。另外，在2000年12月第6期《中國法律》雜志中，香港城市大學副教授、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員莫世健先生也撰文（《“入世”后中國仲裁體制的改革》，以下簡稱《入》文）認為，入世后，中國仲裁體制將受到世貿(mào)規(guī)則的潛在沖擊，當務之急是進一步改革仲裁體制，承認臨時仲裁，承認外國仲裁員的權利；仲裁法對臨時仲裁的忽略或否定可能違反有關世貿(mào)組織規(guī)則。對此，也有人感到“遺憾”，認為“盡管臨時仲裁在解決經(jīng)濟貿(mào)易爭議甚至于國家間的爭端中發(fā)揮著不可或缺的作用，有著不可替代的獨立地位，但我國對此在理論上卻沒有給予應有重視，其合法性也沒有得到立法明確的認可，因而在我國仲裁實踐中，僅呈現(xiàn)機構(gòu)仲裁一枝獨秀的的景象。立法上僅承認機構(gòu)仲裁的單一模式，顯然忽視了當事人程序性的主體地位，限制了當事人選擇糾紛解決機制的范圍，從而壓抑了仲裁制度本身應有的生機和活力?！保ㄒ姟吨俨梅ㄐ抡摗返?76頁，張斌生主編，2002年3月，廈門大學出版社）臨時仲裁的作用果真有這么重大嗎，我國引入了臨時仲裁就能解決上述“問題”嗎，“對臨時仲裁的忽略或否定可能違反有關世貿(mào)組織規(guī)則”嗎，種種擔心和論斷似乎說明，確立臨時仲裁制度已是大勢所趨。然而，對于我國目前應不應當引入臨時仲裁制度，筆者持否定觀點。
仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式，它具有專家裁處、靈活、快捷等特點，在世界各國日益受到青睞。根據(jù)仲裁是否賦著于固定的仲裁機構(gòu)，仲裁可以分為機構(gòu)仲裁和臨時仲裁。機構(gòu)仲裁是指雙方當事人合意選擇常設仲裁機構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議的仲裁。機構(gòu)仲裁的仲裁機構(gòu)是常設的，具有仲裁規(guī)則嚴密、實用、仲裁人員的可信和專業(yè)廣泛以及仲裁費用明確等特點。它是當今世界最主要的仲裁方式。臨時仲裁是指當事人各方在發(fā)生民商事糾紛時，不需要常設仲裁機構(gòu)的介入，而直接由當事人通過仲裁協(xié)議或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進行的仲裁。同機構(gòu)仲裁相比，臨時性仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的擬定或選用，基本上都由當事人自主商定，仲裁事項也由當事人雙方根據(jù)爭議的事實及需要而靈活地協(xié)商確定。臨時仲裁不依賴于常設性仲裁機構(gòu)，仲裁庭的成員由當事人協(xié)商選定，爭議解決以后仲裁庭即告解散。因此在解決糾紛方面顯得更自由、更方便、更靈活，而且費用相對低廉。目前，奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港等多個國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時仲裁制度。
一、臨時仲裁制度當緩行筆者認為，臨時仲裁雖然有其優(yōu)點，但在我國確立臨時仲裁制度的時機還很不成熟。試析之。
（一）糾紛的解決方式乃是一定歷史階段的產(chǎn)物，臨時仲裁亦不例外。歷史證明，市場經(jīng)濟越發(fā)達，社會主體關系越趨于多樣化，社會主體對糾紛解決方式的需求也將越來越趨于多樣化。臨時仲裁制度也是多樣化糾紛解決機制中的一個重要表現(xiàn)。但是，筆者認為，臨時仲裁是市場經(jīng)濟發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有在市場信用制度、社會信用制度發(fā)展得較為完善，在社會經(jīng)濟生活的各個領域中基本自然形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立（本文所探討的臨時仲裁制度是現(xiàn)今發(fā)達的市場經(jīng)濟國家較為成熟的臨時仲裁制度，不是指西方較早的作為機構(gòu)仲裁前身的發(fā)展初期的臨時仲裁制度）。而在我國目前，由于各種原因，比如經(jīng)濟合同違約失范，人們?nèi)鄙購娏业木S權意識，失信成本過低，國家對于失信行為懲處、打擊不力，以及信用服務機構(gòu)薄弱等，使守信者未能得到較好的保護，失信者亦未得到嚴厲的制裁，從而導致市場信用、社會信用的缺失。從經(jīng)濟學的觀點分析，經(jīng)濟活動主體是否選擇失信（違約），主要看失信（違約）成本的高低，當失信（違約）的預期效益超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的收益時，經(jīng)營者便會選擇失信（違約）。
目前，我國市場經(jīng)濟秩序混亂的問題已經(jīng)成為社會普遍關注的焦點。據(jù)2002年6月22日《深圳商報》報道，我國GDP有近兩成成為無效成本。由于國家資產(chǎn)缺乏明晰的產(chǎn)權界定，地方政府指定貸款和指令破產(chǎn)逃債大量存在，銀行呆、壞帳難以根治。諸如制假售假、價格欺詐、惡意欠帳逃債、篡改財務帳目、虛假統(tǒng)計數(shù)據(jù)、虛開增值稅發(fā)票、騙取出口退稅、走私販私等丑惡現(xiàn)象，在經(jīng)濟生活中到處存在，其嚴重程度已經(jīng)到了威脅人民生命安全、國民經(jīng)濟安全運行的地步。“央行的數(shù)據(jù)顯示，我國每年因為逃廢債務造成的直接損失約1800億元；國家工商總局統(tǒng)計，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元；還有產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元；由于”三角債“和現(xiàn)款交易增加的財務費用約有2000億元。專家分析，由于市場交易缺乏信用機制，使得國內(nèi)生產(chǎn)總值的10%-20%為無效成本?！笨梢韵胍?，在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的新舊體制交替之際，市場經(jīng)濟中的失信將不僅存在于市場行為中，將會波及社會的方方面面。對于臨時仲裁來說，人們還難以從這種狀態(tài)下的社會中選擇象常設仲裁機構(gòu)擁有的那些足具社會公信力的仲裁員，而此時讓國家來承認和執(zhí)行由臨時仲裁作出的裁決，也未免不夠現(xiàn)實。
深究之，臨時仲裁制度，并不符合我國目前的國情，較早地確立臨時仲裁制度必然對機構(gòu)仲裁造成沖擊。眾所周知，仲裁制度在我國尚處于制度生成階段，仲裁制度為市場經(jīng)濟服務的獨特優(yōu)勢和作用尚未充分顯現(xiàn)、發(fā)揮，還沒有在公正與及時方面樹立起較好的社會影響力和公信力。仲裁制度對我國民眾而言，仍是一個新生事物，還沒有在全社會得以普及。盡管市場經(jīng)濟內(nèi)在需要這個制度，但是，作為具有植入性的仲裁制度，仲裁意識遠遠落后于仲裁法律制度，仲裁意識還遠遠談不上建立起來。與此同步，機構(gòu)仲裁在我國目前尚處于初級發(fā)展階段，作為“較高層次”的臨時仲裁制度還不具備生存的土壤。允許臨時仲裁不僅與整個社會環(huán)境不協(xié)調(diào)，實際上也很難行得通。從我國目前的實際情況考察，還是先讓機構(gòu)仲裁打開“蒙昧”為宜。
（二）臨時仲裁裁處的依據(jù)不規(guī)范。我國仲裁法第七條規(guī)定的：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，這是根據(jù)仲裁制度的特點，在我國以訴訟、仲裁、調(diào)解等制度所構(gòu)成的完整的糾紛處理程序體系中產(chǎn)生的適合仲裁特點的民商事糾紛裁處標準，這在很大程度上肯定了機構(gòu)仲裁適用法律上的靈活性。但是，有觀點認為，仲裁法的這條規(guī)定系對“友好仲裁”的確認，并極力鼓吹商業(yè)慣例和游戲規(guī)則的適用，對此，筆者不敢茍同。下面作簡要論述。
在國際仲裁中的確存在一種排斥任何法律適用的“友好仲裁”，它是指在國際商事仲裁中，由于仲裁當事人分屬不同的國家，經(jīng)其約定不適用任何國家的法律，而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進行裁處的仲裁方式。而據(jù)資料表明，臨時仲裁在適用法律方面往往走得更遠，尤其在涉外仲裁方面，仲裁員可以依當事人的授權，以友好調(diào)停人的身份，根據(jù)他們理解的忠實處事的原則、公平的原則進行仲裁，并可能排除任何法律的適用。眾所周知，法律是由許許多多人在總結(jié)過去可行的公平、公正或者有利于管理社會秩序的較為科學的規(guī)則，經(jīng)過十分嚴格的程序加以取舍而制定的規(guī)則，代表了多數(shù)人民的利益，最能體現(xiàn)社會的公平合理觀念，以法律為標準或者以慣例為標準來衡量糾紛裁處結(jié)果是否公正合理早已成為人的法意識。
友好仲裁有其優(yōu)點，但是友好仲裁要受仲裁地法、裁決履行地國家的公共政策的限制。大陸法系國家一般承認之，其中法國代表性，而英美法系國家則一般不承認之。比利時仲裁法規(guī)定，國內(nèi)仲裁中經(jīng)當事人約定，仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決。為防止當事人規(guī)避法律、防止當事人在沒有認識其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進行友好仲裁，比利時法律規(guī)定，當事人只能在爭議發(fā)生后才能授權仲裁員進行友好仲裁，而對于國際仲裁，則規(guī)定必須依法仲裁，不得進行友好仲裁。筆者認為，友好仲裁源于早期資本主義國家適用不成文法或者判例規(guī)則會導致不公正的情況下才允許使用的形式，這是有法律制度上的原因的。判例從邏輯學的角度講屬于演繹，由具體推及一般。而我國立法采用歸納的方式將現(xiàn)實社會中已經(jīng)成熟的規(guī)則、慣例經(jīng)過特殊程序上升為國家法律。
仲裁的特點之一是專家仲裁，現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活越來越復雜，法律難以規(guī)定到各個專業(yè)方面，這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上將法律原則與公平合理地解決個案糾紛完善地結(jié)合起來。因此，對于仲裁法第7條正確的理解應當是：符合法律規(guī)定是仲裁公平合理原則的前提，法律有規(guī)定的則適用法律，法律沒有明確規(guī)定的則可根據(jù)行業(yè)慣例或公平原則進行裁處。在我國，仲裁除了憑借仲裁員的良知與專門知識、經(jīng)驗外，不可無視法律的強制性規(guī)定。
（三）臨時仲裁類似于我國的民間調(diào)解制度和民間勸和方式，只是臨時仲裁具有法律約束力。我國是世界上調(diào)解制度確立最早且是調(diào)解制度最為發(fā)達的國家，無論是民間調(diào)解還是訴訟中的調(diào)解都已十分成熟。調(diào)解在我國法院的民商事司法裁判中已被廣泛運用，調(diào)解觀念和方式也被譽為東方經(jīng)驗，為許多國家所借鑒或采納。因此，我們大可不必言必稱希臘。筆者認為，《引》文中所談到的大連的那件“臨時仲裁”其實名為仲裁實為勸和或民間調(diào)解，還談不上臨時仲裁，在我國不具有法律執(zhí)行力（下文將論及）。
（四）臨時仲裁實行一裁終局制度，由于它的進行幾乎完全取決于當事人的合意，如果爭議各方當事人以及仲裁員能夠相互默契地合作，則無需去尋求司法上的協(xié)助。反之，如果當事人雙方不能充分合作，如不能合意選擇仲裁員，仲裁就無法進行。從制度上考察，臨時仲裁所作出的裁決當事人如果能夠自動履行，便不涉及法院監(jiān)督問題，但是，臨時仲裁裁決如果涉及到侵犯社會公共利益的情況或仲裁員拖延裁決致使當事人付出不必要的費用如何處理，要不要進行實體審查，等等，都需要研究。
不容否認，仲裁說到底仍是一個誠信問題。雙方當事人簽訂合同之初，均以誠信相對，積極合作、配合，產(chǎn)生糾紛后仍須以誠相對，如果雙方均無誠意或者一方無誠意，仲裁是很難進行的，裁決也是很難履行的。據(jù)有的仲裁機構(gòu)提供的情況，當事人發(fā)生糾紛后，盡管雙方在合同中訂有仲裁條款，但是負有義務的一方總是設法逃避與對方交涉，致使仲裁文書難以送達。可以想見，如果當事人在合同中訂立的是臨時仲裁條款，那么這個仲裁將是無法進行的。
（五）機構(gòu)仲裁并不失靈活與快捷，臨時仲裁的這項優(yōu)點在機構(gòu)仲裁中完全可以得以發(fā)揮。事實上，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，在國際商事仲裁領域，機構(gòu)仲裁是比較普遍的作法，既比較正規(guī)，也有相當?shù)撵`活性。比如，為了使仲裁能夠靈活而快捷地進行，我國的仲裁機構(gòu)從一開始就在嘗試，在仲裁中強調(diào)和解、調(diào)解，強調(diào)簡易、靈活，有許多仲裁案例都是圍繞上述特點加以解決的，并取得了較好的社會效益。
二、我國法院對臨時仲裁的態(tài)度我國1994年8月31日頒布的仲裁法沒有臨時仲裁的規(guī)定，因此，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁的，即使是進行了臨時仲裁，也不具有執(zhí)行力，即當事人無權要求我國法院執(zhí)行由此而產(chǎn)生的仲裁裁決。但是，盡管如此，這并不意味著我國完全否定臨時仲裁制度。仲裁法僅限制在中國完成的臨時仲裁，在中國以外制作的臨時仲裁裁決，一般能夠依照我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）的規(guī)定和民訴法的對等原則在我國得到承認與執(zhí)行。2001年初，《人民法院報》刊載了《中國法院對仲裁的支持與監(jiān)督》的文章，人民法院院長肖揚就臨時仲裁問題回答了記者的提問。主要意見是，機構(gòu)仲裁比較規(guī)范，但相對于臨時仲裁而言，缺乏必要的靈活性。臨時仲裁的顯著優(yōu)點在于它的形式符合當事人的意愿和特定糾紛的實際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時仲裁的形式處理。中國法院在司法實踐中，首先應當嚴格遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果臨時仲裁協(xié)議的仲裁地國法律允許臨時仲裁，中國法院在個案中也原則上承認涉外案件臨時仲裁協(xié)議的有效性。因此也不存在《入》文所講的我國“不承認臨時仲裁”。
另外，我國仲裁法第七章專章規(guī)定了涉外仲裁，并未限制外國人士被中國的仲裁機構(gòu)聘為仲裁員，目前部分仲裁機構(gòu)也聘任了外國專業(yè)人士作為其仲裁員，因此也不存在《入》文所講的“承認外國仲裁員在中國行使仲裁權”的問題。對于“仲裁法對臨時仲裁的忽略或否定可能違反有關世貿(mào)組織規(guī)則”，筆者也不敢認同，因為WTO的成員國和地區(qū)并不都是紐約公約的締約國，目前也只有90個國家和地區(qū)加入這兩個公約和組織（《紐約公約》締約國140多個，世界貿(mào)易組織成員國135個）。此外，我國人民法院就涉外仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行規(guī)定了相當嚴格的程序（比如《關于人民法院處理與涉及外國仲裁事項有關問題的通知》、《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》、《關于涉及民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》），故而也不存在《入》文所擔心的“會被認為不利于國際貿(mào)易投資的措施或者不利于創(chuàng)造有利于國際投資環(huán)境的義務”。
三、臨時仲裁作用有限應當承認，正如我們不能過于夸大仲裁制度的作用一樣，臨時仲裁的作用是有限的。《引》文分析：以1999年為例，我國的涉外仲裁個案的涉案金額相對較小，與同期國際商會仲裁院受理案件爭議額無法相比，而且我國涉外案件的當事人中幾乎總有一方為中方，雙方當事人均為外方的微乎其微，很多涉外案件的當事人不傾向于把案件交給我方仲裁，“是因為我國涉外仲裁的仲裁模式僅有機構(gòu)仲裁——這種單一化的仲裁方式，因而在很大程度上制約和阻礙了我國涉外仲裁事業(yè)的進一步發(fā)展和壯大”?！霸谖覀兊闹俨弥贫戎幸?guī)定臨時仲裁模式，將會使我國涉外仲裁的局面有很大的改觀。”客觀地說，臨時仲裁有其優(yōu)點，但其缺點也十分明顯，我看我們不能無限地夸大它的作用，認為引入臨時仲裁制度就能使我國的涉外仲裁局面有很大改觀，恐怕也未必。真理再往前走一步就會變成謬誤。首先，臨時仲裁如果雙方都已履行，則無法統(tǒng)計，其涉案標的也無從統(tǒng)計。實際上，我國的涉外仲裁尤其是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的年受案數(shù)量已居國際仲裁機構(gòu)中的前列（2001年共受理案件731件，標的突破百億元）。僅僅從標的不如其它國家仲裁機構(gòu)的情況，就否定我國的涉外仲裁的成就，從而得出是由于我國沒有確立臨時仲裁制度，也不符合邏輯，畢竟案件的標的具有偶然性。《引》文所談到的國際商事仲裁院恰恰是機構(gòu)仲裁而非臨時仲裁。總之，現(xiàn)在確立臨時仲裁制度就能使我國的涉外仲裁制度“有較大改觀”，恐怕也不盡然。
研究我國仲裁制度的完善問題，應當從我國的實際出發(fā)，而不能一味地照搬國外來解決我國仲裁的發(fā)展問題。臨時仲裁并不是一個可以隨手拿來的東西，或許現(xiàn)在還不能輕率地拿來。
仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式，它具有專家裁處、靈活、快捷等特點，在世界各國日益受到青睞。根據(jù)仲裁是否賦著于固定的仲裁機構(gòu)，仲裁可以分為機構(gòu)仲裁和臨時仲裁。機構(gòu)仲裁是指雙方當事人合意選擇常設仲裁機構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議的仲裁。機構(gòu)仲裁的仲裁機構(gòu)是常設的，具有仲裁規(guī)則嚴密、實用、仲裁人員的可信和專業(yè)廣泛以及仲裁費用明確等特點。它是當今世界最主要的仲裁方式。臨時仲裁是指當事人各方在發(fā)生民商事糾紛時，不需要常設仲裁機構(gòu)的介入，而直接由當事人通過仲裁協(xié)議或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進行的仲裁。同機構(gòu)仲裁相比，臨時性仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的擬定或選用，基本上都由當事人自主商定，仲裁事項也由當事人雙方根據(jù)爭議的事實及需要而靈活地協(xié)商確定。臨時仲裁不依賴于常設性仲裁機構(gòu)，仲裁庭的成員由當事人協(xié)商選定，爭議解決以后仲裁庭即告解散。因此在解決糾紛方面顯得更自由、更方便、更靈活，而且費用相對低廉。目前，奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港等多個國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時仲裁制度。
一、臨時仲裁制度當緩行筆者認為，臨時仲裁雖然有其優(yōu)點，但在我國確立臨時仲裁制度的時機還很不成熟。試析之。
（一）糾紛的解決方式乃是一定歷史階段的產(chǎn)物，臨時仲裁亦不例外。歷史證明，市場經(jīng)濟越發(fā)達，社會主體關系越趨于多樣化，社會主體對糾紛解決方式的需求也將越來越趨于多樣化。臨時仲裁制度也是多樣化糾紛解決機制中的一個重要表現(xiàn)。但是，筆者認為，臨時仲裁是市場經(jīng)濟發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有在市場信用制度、社會信用制度發(fā)展得較為完善，在社會經(jīng)濟生活的各個領域中基本自然形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立（本文所探討的臨時仲裁制度是現(xiàn)今發(fā)達的市場經(jīng)濟國家較為成熟的臨時仲裁制度，不是指西方較早的作為機構(gòu)仲裁前身的發(fā)展初期的臨時仲裁制度）。而在我國目前，由于各種原因，比如經(jīng)濟合同違約失范，人們?nèi)鄙購娏业木S權意識，失信成本過低，國家對于失信行為懲處、打擊不力，以及信用服務機構(gòu)薄弱等，使守信者未能得到較好的保護，失信者亦未得到嚴厲的制裁，從而導致市場信用、社會信用的缺失。從經(jīng)濟學的觀點分析，經(jīng)濟活動主體是否選擇失信（違約），主要看失信（違約）成本的高低，當失信（違約）的預期效益超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的收益時，經(jīng)營者便會選擇失信（違約）。
目前，我國市場經(jīng)濟秩序混亂的問題已經(jīng)成為社會普遍關注的焦點。據(jù)2002年6月22日《深圳商報》報道，我國GDP有近兩成成為無效成本。由于國家資產(chǎn)缺乏明晰的產(chǎn)權界定，地方政府指定貸款和指令破產(chǎn)逃債大量存在，銀行呆、壞帳難以根治。諸如制假售假、價格欺詐、惡意欠帳逃債、篡改財務帳目、虛假統(tǒng)計數(shù)據(jù)、虛開增值稅發(fā)票、騙取出口退稅、走私販私等丑惡現(xiàn)象，在經(jīng)濟生活中到處存在，其嚴重程度已經(jīng)到了威脅人民生命安全、國民經(jīng)濟安全運行的地步。“央行的數(shù)據(jù)顯示，我國每年因為逃廢債務造成的直接損失約1800億元；國家工商總局統(tǒng)計，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元；還有產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元；由于”三角債“和現(xiàn)款交易增加的財務費用約有2000億元。專家分析，由于市場交易缺乏信用機制，使得國內(nèi)生產(chǎn)總值的10%-20%為無效成本?！笨梢韵胍?，在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的新舊體制交替之際，市場經(jīng)濟中的失信將不僅存在于市場行為中，將會波及社會的方方面面。對于臨時仲裁來說，人們還難以從這種狀態(tài)下的社會中選擇象常設仲裁機構(gòu)擁有的那些足具社會公信力的仲裁員，而此時讓國家來承認和執(zhí)行由臨時仲裁作出的裁決，也未免不夠現(xiàn)實。
深究之，臨時仲裁制度，并不符合我國目前的國情，較早地確立臨時仲裁制度必然對機構(gòu)仲裁造成沖擊。眾所周知，仲裁制度在我國尚處于制度生成階段，仲裁制度為市場經(jīng)濟服務的獨特優(yōu)勢和作用尚未充分顯現(xiàn)、發(fā)揮，還沒有在公正與及時方面樹立起較好的社會影響力和公信力。仲裁制度對我國民眾而言，仍是一個新生事物，還沒有在全社會得以普及。盡管市場經(jīng)濟內(nèi)在需要這個制度，但是，作為具有植入性的仲裁制度，仲裁意識遠遠落后于仲裁法律制度，仲裁意識還遠遠談不上建立起來。與此同步，機構(gòu)仲裁在我國目前尚處于初級發(fā)展階段，作為“較高層次”的臨時仲裁制度還不具備生存的土壤。允許臨時仲裁不僅與整個社會環(huán)境不協(xié)調(diào)，實際上也很難行得通。從我國目前的實際情況考察，還是先讓機構(gòu)仲裁打開“蒙昧”為宜。
（二）臨時仲裁裁處的依據(jù)不規(guī)范。我國仲裁法第七條規(guī)定的：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，這是根據(jù)仲裁制度的特點，在我國以訴訟、仲裁、調(diào)解等制度所構(gòu)成的完整的糾紛處理程序體系中產(chǎn)生的適合仲裁特點的民商事糾紛裁處標準，這在很大程度上肯定了機構(gòu)仲裁適用法律上的靈活性。但是，有觀點認為，仲裁法的這條規(guī)定系對“友好仲裁”的確認，并極力鼓吹商業(yè)慣例和游戲規(guī)則的適用，對此，筆者不敢茍同。下面作簡要論述。
在國際仲裁中的確存在一種排斥任何法律適用的“友好仲裁”，它是指在國際商事仲裁中，由于仲裁當事人分屬不同的國家，經(jīng)其約定不適用任何國家的法律，而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進行裁處的仲裁方式。而據(jù)資料表明，臨時仲裁在適用法律方面往往走得更遠，尤其在涉外仲裁方面，仲裁員可以依當事人的授權，以友好調(diào)停人的身份，根據(jù)他們理解的忠實處事的原則、公平的原則進行仲裁，并可能排除任何法律的適用。眾所周知，法律是由許許多多人在總結(jié)過去可行的公平、公正或者有利于管理社會秩序的較為科學的規(guī)則，經(jīng)過十分嚴格的程序加以取舍而制定的規(guī)則，代表了多數(shù)人民的利益，最能體現(xiàn)社會的公平合理觀念，以法律為標準或者以慣例為標準來衡量糾紛裁處結(jié)果是否公正合理早已成為人的法意識。
友好仲裁有其優(yōu)點，但是友好仲裁要受仲裁地法、裁決履行地國家的公共政策的限制。大陸法系國家一般承認之，其中法國代表性，而英美法系國家則一般不承認之。比利時仲裁法規(guī)定，國內(nèi)仲裁中經(jīng)當事人約定，仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決。為防止當事人規(guī)避法律、防止當事人在沒有認識其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進行友好仲裁，比利時法律規(guī)定，當事人只能在爭議發(fā)生后才能授權仲裁員進行友好仲裁，而對于國際仲裁，則規(guī)定必須依法仲裁，不得進行友好仲裁。筆者認為，友好仲裁源于早期資本主義國家適用不成文法或者判例規(guī)則會導致不公正的情況下才允許使用的形式，這是有法律制度上的原因的。判例從邏輯學的角度講屬于演繹，由具體推及一般。而我國立法采用歸納的方式將現(xiàn)實社會中已經(jīng)成熟的規(guī)則、慣例經(jīng)過特殊程序上升為國家法律。
仲裁的特點之一是專家仲裁，現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活越來越復雜，法律難以規(guī)定到各個專業(yè)方面，這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上將法律原則與公平合理地解決個案糾紛完善地結(jié)合起來。因此，對于仲裁法第7條正確的理解應當是：符合法律規(guī)定是仲裁公平合理原則的前提，法律有規(guī)定的則適用法律，法律沒有明確規(guī)定的則可根據(jù)行業(yè)慣例或公平原則進行裁處。在我國，仲裁除了憑借仲裁員的良知與專門知識、經(jīng)驗外，不可無視法律的強制性規(guī)定。
（三）臨時仲裁類似于我國的民間調(diào)解制度和民間勸和方式，只是臨時仲裁具有法律約束力。我國是世界上調(diào)解制度確立最早且是調(diào)解制度最為發(fā)達的國家，無論是民間調(diào)解還是訴訟中的調(diào)解都已十分成熟。調(diào)解在我國法院的民商事司法裁判中已被廣泛運用，調(diào)解觀念和方式也被譽為東方經(jīng)驗，為許多國家所借鑒或采納。因此，我們大可不必言必稱希臘。筆者認為，《引》文中所談到的大連的那件“臨時仲裁”其實名為仲裁實為勸和或民間調(diào)解，還談不上臨時仲裁，在我國不具有法律執(zhí)行力（下文將論及）。
（四）臨時仲裁實行一裁終局制度，由于它的進行幾乎完全取決于當事人的合意，如果爭議各方當事人以及仲裁員能夠相互默契地合作，則無需去尋求司法上的協(xié)助。反之，如果當事人雙方不能充分合作，如不能合意選擇仲裁員，仲裁就無法進行。從制度上考察，臨時仲裁所作出的裁決當事人如果能夠自動履行，便不涉及法院監(jiān)督問題，但是，臨時仲裁裁決如果涉及到侵犯社會公共利益的情況或仲裁員拖延裁決致使當事人付出不必要的費用如何處理，要不要進行實體審查，等等，都需要研究。
不容否認，仲裁說到底仍是一個誠信問題。雙方當事人簽訂合同之初，均以誠信相對，積極合作、配合，產(chǎn)生糾紛后仍須以誠相對，如果雙方均無誠意或者一方無誠意，仲裁是很難進行的，裁決也是很難履行的。據(jù)有的仲裁機構(gòu)提供的情況，當事人發(fā)生糾紛后，盡管雙方在合同中訂有仲裁條款，但是負有義務的一方總是設法逃避與對方交涉，致使仲裁文書難以送達。可以想見，如果當事人在合同中訂立的是臨時仲裁條款，那么這個仲裁將是無法進行的。
（五）機構(gòu)仲裁并不失靈活與快捷，臨時仲裁的這項優(yōu)點在機構(gòu)仲裁中完全可以得以發(fā)揮。事實上，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，在國際商事仲裁領域，機構(gòu)仲裁是比較普遍的作法，既比較正規(guī)，也有相當?shù)撵`活性。比如，為了使仲裁能夠靈活而快捷地進行，我國的仲裁機構(gòu)從一開始就在嘗試，在仲裁中強調(diào)和解、調(diào)解，強調(diào)簡易、靈活，有許多仲裁案例都是圍繞上述特點加以解決的，并取得了較好的社會效益。
二、我國法院對臨時仲裁的態(tài)度我國1994年8月31日頒布的仲裁法沒有臨時仲裁的規(guī)定，因此，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁的，即使是進行了臨時仲裁，也不具有執(zhí)行力，即當事人無權要求我國法院執(zhí)行由此而產(chǎn)生的仲裁裁決。但是，盡管如此，這并不意味著我國完全否定臨時仲裁制度。仲裁法僅限制在中國完成的臨時仲裁，在中國以外制作的臨時仲裁裁決，一般能夠依照我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）的規(guī)定和民訴法的對等原則在我國得到承認與執(zhí)行。2001年初，《人民法院報》刊載了《中國法院對仲裁的支持與監(jiān)督》的文章，人民法院院長肖揚就臨時仲裁問題回答了記者的提問。主要意見是，機構(gòu)仲裁比較規(guī)范，但相對于臨時仲裁而言，缺乏必要的靈活性。臨時仲裁的顯著優(yōu)點在于它的形式符合當事人的意愿和特定糾紛的實際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時仲裁的形式處理。中國法院在司法實踐中，首先應當嚴格遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果臨時仲裁協(xié)議的仲裁地國法律允許臨時仲裁，中國法院在個案中也原則上承認涉外案件臨時仲裁協(xié)議的有效性。因此也不存在《入》文所講的我國“不承認臨時仲裁”。
另外，我國仲裁法第七章專章規(guī)定了涉外仲裁，并未限制外國人士被中國的仲裁機構(gòu)聘為仲裁員，目前部分仲裁機構(gòu)也聘任了外國專業(yè)人士作為其仲裁員，因此也不存在《入》文所講的“承認外國仲裁員在中國行使仲裁權”的問題。對于“仲裁法對臨時仲裁的忽略或否定可能違反有關世貿(mào)組織規(guī)則”，筆者也不敢認同，因為WTO的成員國和地區(qū)并不都是紐約公約的締約國，目前也只有90個國家和地區(qū)加入這兩個公約和組織（《紐約公約》締約國140多個，世界貿(mào)易組織成員國135個）。此外，我國人民法院就涉外仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行規(guī)定了相當嚴格的程序（比如《關于人民法院處理與涉及外國仲裁事項有關問題的通知》、《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》、《關于涉及民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》），故而也不存在《入》文所擔心的“會被認為不利于國際貿(mào)易投資的措施或者不利于創(chuàng)造有利于國際投資環(huán)境的義務”。
三、臨時仲裁作用有限應當承認，正如我們不能過于夸大仲裁制度的作用一樣，臨時仲裁的作用是有限的。《引》文分析：以1999年為例，我國的涉外仲裁個案的涉案金額相對較小，與同期國際商會仲裁院受理案件爭議額無法相比，而且我國涉外案件的當事人中幾乎總有一方為中方，雙方當事人均為外方的微乎其微，很多涉外案件的當事人不傾向于把案件交給我方仲裁，“是因為我國涉外仲裁的仲裁模式僅有機構(gòu)仲裁——這種單一化的仲裁方式，因而在很大程度上制約和阻礙了我國涉外仲裁事業(yè)的進一步發(fā)展和壯大”?！霸谖覀兊闹俨弥贫戎幸?guī)定臨時仲裁模式，將會使我國涉外仲裁的局面有很大的改觀。”客觀地說，臨時仲裁有其優(yōu)點，但其缺點也十分明顯，我看我們不能無限地夸大它的作用，認為引入臨時仲裁制度就能使我國的涉外仲裁局面有很大改觀，恐怕也未必。真理再往前走一步就會變成謬誤。首先，臨時仲裁如果雙方都已履行，則無法統(tǒng)計，其涉案標的也無從統(tǒng)計。實際上，我國的涉外仲裁尤其是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的年受案數(shù)量已居國際仲裁機構(gòu)中的前列（2001年共受理案件731件，標的突破百億元）。僅僅從標的不如其它國家仲裁機構(gòu)的情況，就否定我國的涉外仲裁的成就，從而得出是由于我國沒有確立臨時仲裁制度，也不符合邏輯，畢竟案件的標的具有偶然性。《引》文所談到的國際商事仲裁院恰恰是機構(gòu)仲裁而非臨時仲裁。總之，現(xiàn)在確立臨時仲裁制度就能使我國的涉外仲裁制度“有較大改觀”，恐怕也不盡然。
研究我國仲裁制度的完善問題，應當從我國的實際出發(fā)，而不能一味地照搬國外來解決我國仲裁的發(fā)展問題。臨時仲裁并不是一個可以隨手拿來的東西，或許現(xiàn)在還不能輕率地拿來。