最近，一些報(bào)刊上不斷刊載關(guān)于我國應(yīng)當(dāng)確立臨時(shí)仲裁制度的討論。在2002年5月31日《法律服務(wù)時(shí)報(bào)》王洪坤撰寫的《引進(jìn)臨時(shí)仲裁壯大我國涉外仲裁實(shí)力》一文中（以下簡稱《引》文），作者認(rèn)為，在各國都極力把仲裁作為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)來發(fā)展而使得國際商事仲裁領(lǐng)域競爭日趨激烈的今天，要使我國的涉外仲裁事業(yè)更進(jìn)一步，就應(yīng)當(dāng)引進(jìn)臨時(shí)仲裁?！兑肺倪€舉出一條消息：大連海事大學(xué)的胡正良教授已成功地以臨時(shí)仲裁的方式審結(jié)了一起租船糾紛案，當(dāng)事人已經(jīng)自動(dòng)履行了該裁決。作者評論道，雖然該案性質(zhì)屬國內(nèi)仲裁，但意義卻是非常巨大的，稱這畢竟是臨時(shí)仲裁制度邁出的第一步，在我國涉外仲裁領(lǐng)域設(shè)立臨時(shí)仲裁制度也就指日可待了云云。另外，在2000年12月第6期《中國法律》雜志中，香港城市大學(xué)副教授、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員莫世健先生也撰文（《“入世”后中國仲裁體制的改革》，以下簡稱《入》文）認(rèn)為，入世后，中國仲裁體制將受到世貿(mào)規(guī)則的潛在沖擊，當(dāng)務(wù)之急是進(jìn)一步改革仲裁體制，承認(rèn)臨時(shí)仲裁，承認(rèn)外國仲裁員的權(quán)利；仲裁法對臨時(shí)仲裁的忽略或否定可能違反有關(guān)世貿(mào)組織規(guī)則。對此，也有人感到“遺憾”，認(rèn)為“盡管臨時(shí)仲裁在解決經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議甚至于國家間的爭端中發(fā)揮著不可或缺的作用，有著不可替代的獨(dú)立地位，但我國對此在理論上卻沒有給予應(yīng)有重視，其合法性也沒有得到立法明確的認(rèn)可，因而在我國仲裁實(shí)踐中，僅呈現(xiàn)機(jī)構(gòu)仲裁一枝獨(dú)秀的的景象。立法上僅承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁的單一模式，顯然忽視了當(dāng)事人程序性的主體地位，限制了當(dāng)事人選擇糾紛解決機(jī)制的范圍，從而壓抑了仲裁制度本身應(yīng)有的生機(jī)和活力?！保ㄒ姟吨俨梅ㄐ抡摗返?76頁，張斌生主編，2002年3月，廈門大學(xué)出版社）臨時(shí)仲裁的作用果真有這么重大嗎，我國引入了臨時(shí)仲裁就能解決上述“問題”嗎，“對臨時(shí)仲裁的忽略或否定可能違反有關(guān)世貿(mào)組織規(guī)則”嗎，種種擔(dān)心和論斷似乎說明，確立臨時(shí)仲裁制度已是大勢所趨。然而，對于我國目前應(yīng)不應(yīng)當(dāng)引入臨時(shí)仲裁制度，筆者持否定觀點(diǎn)。
仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式，它具有專家裁處、靈活、快捷等特點(diǎn)，在世界各國日益受到青睞。根據(jù)仲裁是否賦著于固定的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁可以分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁是指雙方當(dāng)事人合意選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議的仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，具有仲裁規(guī)則嚴(yán)密、實(shí)用、仲裁人員的可信和專業(yè)廣泛以及仲裁費(fèi)用明確等特點(diǎn)。它是當(dāng)今世界最主要的仲裁方式。臨時(shí)仲裁是指當(dāng)事人各方在發(fā)生民商事糾紛時(shí)，不需要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的介入，而直接由當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進(jìn)行的仲裁。同機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)性仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的擬定或選用，基本上都由當(dāng)事人自主商定，仲裁事項(xiàng)也由當(dāng)事人雙方根據(jù)爭議的事實(shí)及需要而靈活地協(xié)商確定。臨時(shí)仲裁不依賴于常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁庭的成員由當(dāng)事人協(xié)商選定，爭議解決以后仲裁庭即告解散。因此在解決糾紛方面顯得更自由、更方便、更靈活，而且費(fèi)用相對低廉。目前，奧地利、比利時(shí)、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港等多個(gè)國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時(shí)仲裁制度。
一、臨時(shí)仲裁制度當(dāng)緩行筆者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但在我國確立臨時(shí)仲裁制度的時(shí)機(jī)還很不成熟。試析之。
（一）糾紛的解決方式乃是一定歷史階段的產(chǎn)物，臨時(shí)仲裁亦不例外。歷史證明，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會(huì)主體關(guān)系越趨于多樣化，社會(huì)主體對糾紛解決方式的需求也將越來越趨于多樣化。臨時(shí)仲裁制度也是多樣化糾紛解決機(jī)制中的一個(gè)重要表現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有在市場信用制度、社會(huì)信用制度發(fā)展得較為完善，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域中基本自然形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立（本文所探討的臨時(shí)仲裁制度是現(xiàn)今發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家較為成熟的臨時(shí)仲裁制度，不是指西方較早的作為機(jī)構(gòu)仲裁前身的發(fā)展初期的臨時(shí)仲裁制度）。而在我國目前，由于各種原因，比如經(jīng)濟(jì)合同違約失范，人們?nèi)鄙購?qiáng)烈的維權(quán)意識(shí)，失信成本過低，國家對于失信行為懲處、打擊不力，以及信用服務(wù)機(jī)構(gòu)薄弱等，使守信者未能得到較好的保護(hù)，失信者亦未得到嚴(yán)厲的制裁，從而導(dǎo)致市場信用、社會(huì)信用的缺失。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)分析，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體是否選擇失信（違約），主要看失信（違約）成本的高低，當(dāng)失信（違約）的預(yù)期效益超過將時(shí)間及另外的資源用于從事其他活動(dòng)所帶來的收益時(shí)，經(jīng)營者便會(huì)選擇失信（違約）。
目前，我國市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂的問題已經(jīng)成為社會(huì)普遍關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)2002年6月22日《深圳商報(bào)》報(bào)道，我國GDP有近兩成成為無效成本。由于國家資產(chǎn)缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)界定，地方政府指定貸款和指令破產(chǎn)逃債大量存在，銀行呆、壞帳難以根治。諸如制假售假、價(jià)格欺詐、惡意欠帳逃債、篡改財(cái)務(wù)帳目、虛假統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、虛開增值稅發(fā)票、騙取出口退稅、走私販私等丑惡現(xiàn)象，在經(jīng)濟(jì)生活中到處存在，其嚴(yán)重程度已經(jīng)到了威脅人民生命安全、國民經(jīng)濟(jì)安全運(yùn)行的地步。“央行的數(shù)據(jù)顯示，我國每年因?yàn)樘訌U債務(wù)造成的直接損失約1800億元；國家工商總局統(tǒng)計(jì)，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元；還有產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元；由于”三角債“和現(xiàn)款交易增加的財(cái)務(wù)費(fèi)用約有2000億元。專家分析，由于市場交易缺乏信用機(jī)制，使得國內(nèi)生產(chǎn)總值的10%-20%為無效成本。”可以想見，在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的新舊體制交替之際，市場經(jīng)濟(jì)中的失信將不僅存在于市場行為中，將會(huì)波及社會(huì)的方方面面。對于臨時(shí)仲裁來說，人們還難以從這種狀態(tài)下的社會(huì)中選擇象常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)擁有的那些足具社會(huì)公信力的仲裁員，而此時(shí)讓國家來承認(rèn)和執(zhí)行由臨時(shí)仲裁作出的裁決，也未免不夠現(xiàn)實(shí)。
深究之，臨時(shí)仲裁制度，并不符合我國目前的國情，較早地確立臨時(shí)仲裁制度必然對機(jī)構(gòu)仲裁造成沖擊。眾所周知，仲裁制度在我國尚處于制度生成階段，仲裁制度為市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)的獨(dú)特優(yōu)勢和作用尚未充分顯現(xiàn)、發(fā)揮，還沒有在公正與及時(shí)方面樹立起較好的社會(huì)影響力和公信力。仲裁制度對我國民眾而言，仍是一個(gè)新生事物，還沒有在全社會(huì)得以普及。盡管市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在需要這個(gè)制度，但是，作為具有植入性的仲裁制度，仲裁意識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于仲裁法律制度，仲裁意識(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上建立起來。與此同步，機(jī)構(gòu)仲裁在我國目前尚處于初級(jí)發(fā)展階段，作為“較高層次”的臨時(shí)仲裁制度還不具備生存的土壤。允許臨時(shí)仲裁不僅與整個(gè)社會(huì)環(huán)境不協(xié)調(diào)，實(shí)際上也很難行得通。從我國目前的實(shí)際情況考察，還是先讓機(jī)構(gòu)仲裁打開“蒙昧”為宜。
（二）臨時(shí)仲裁裁處的依據(jù)不規(guī)范。我國仲裁法第七條規(guī)定的：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，這是根據(jù)仲裁制度的特點(diǎn)，在我國以訴訟、仲裁、調(diào)解等制度所構(gòu)成的完整的糾紛處理程序體系中產(chǎn)生的適合仲裁特點(diǎn)的民商事糾紛裁處標(biāo)準(zhǔn)，這在很大程度上肯定了機(jī)構(gòu)仲裁適用法律上的靈活性。但是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁法的這條規(guī)定系對“友好仲裁”的確認(rèn)，并極力鼓吹商業(yè)慣例和游戲規(guī)則的適用，對此，筆者不敢茍同。下面作簡要論述。
在國際仲裁中的確存在一種排斥任何法律適用的“友好仲裁”，它是指在國際商事仲裁中，由于仲裁當(dāng)事人分屬不同的國家，經(jīng)其約定不適用任何國家的法律，而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進(jìn)行裁處的仲裁方式。而據(jù)資料表明，臨時(shí)仲裁在適用法律方面往往走得更遠(yuǎn)，尤其在涉外仲裁方面，仲裁員可以依當(dāng)事人的授權(quán)，以友好調(diào)停人的身份，根據(jù)他們理解的忠實(shí)處事的原則、公平的原則進(jìn)行仲裁，并可能排除任何法律的適用。眾所周知，法律是由許許多多人在總結(jié)過去可行的公平、公正或者有利于管理社會(huì)秩序的較為科學(xué)的規(guī)則，經(jīng)過十分嚴(yán)格的程序加以取舍而制定的規(guī)則，代表了多數(shù)人民的利益，最能體現(xiàn)社會(huì)的公平合理觀念，以法律為標(biāo)準(zhǔn)或者以慣例為標(biāo)準(zhǔn)來衡量糾紛裁處結(jié)果是否公正合理早已成為人的法意識(shí)。
友好仲裁有其優(yōu)點(diǎn)，但是友好仲裁要受仲裁地法、裁決履行地國家的公共政策的限制。大陸法系國家一般承認(rèn)之，其中法國代表性，而英美法系國家則一般不承認(rèn)之。比利時(shí)仲裁法規(guī)定，國內(nèi)仲裁中經(jīng)當(dāng)事人約定，仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決。為防止當(dāng)事人規(guī)避法律、防止當(dāng)事人在沒有認(rèn)識(shí)其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進(jìn)行友好仲裁，比利時(shí)法律規(guī)定，當(dāng)事人只能在爭議發(fā)生后才能授權(quán)仲裁員進(jìn)行友好仲裁，而對于國際仲裁，則規(guī)定必須依法仲裁，不得進(jìn)行友好仲裁。筆者認(rèn)為，友好仲裁源于早期資本主義國家適用不成文法或者判例規(guī)則會(huì)導(dǎo)致不公正的情況下才允許使用的形式，這是有法律制度上的原因的。判例從邏輯學(xué)的角度講屬于演繹，由具體推及一般。而我國立法采用歸納的方式將現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)成熟的規(guī)則、慣例經(jīng)過特殊程序上升為國家法律。
仲裁的特點(diǎn)之一是專家仲裁，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活越來越復(fù)雜，法律難以規(guī)定到各個(gè)專業(yè)方面，這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上將法律原則與公平合理地解決個(gè)案糾紛完善地結(jié)合起來。因此，對于仲裁法第7條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：符合法律規(guī)定是仲裁公平合理原則的前提，法律有規(guī)定的則適用法律，法律沒有明確規(guī)定的則可根據(jù)行業(yè)慣例或公平原則進(jìn)行裁處。在我國，仲裁除了憑借仲裁員的良知與專門知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)外，不可無視法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
（三）臨時(shí)仲裁類似于我國的民間調(diào)解制度和民間勸和方式，只是臨時(shí)仲裁具有法律約束力。我國是世界上調(diào)解制度確立最早且是調(diào)解制度最為發(fā)達(dá)的國家，無論是民間調(diào)解還是訴訟中的調(diào)解都已十分成熟。調(diào)解在我國法院的民商事司法裁判中已被廣泛運(yùn)用，調(diào)解觀念和方式也被譽(yù)為東方經(jīng)驗(yàn)，為許多國家所借鑒或采納。因此，我們大可不必言必稱希臘。筆者認(rèn)為，《引》文中所談到的大連的那件“臨時(shí)仲裁”其實(shí)名為仲裁實(shí)為勸和或民間調(diào)解，還談不上臨時(shí)仲裁，在我國不具有法律執(zhí)行力（下文將論及）。
（四）臨時(shí)仲裁實(shí)行一裁終局制度，由于它的進(jìn)行幾乎完全取決于當(dāng)事人的合意，如果爭議各方當(dāng)事人以及仲裁員能夠相互默契地合作，則無需去尋求司法上的協(xié)助。反之，如果當(dāng)事人雙方不能充分合作，如不能合意選擇仲裁員，仲裁就無法進(jìn)行。從制度上考察，臨時(shí)仲裁所作出的裁決當(dāng)事人如果能夠自動(dòng)履行，便不涉及法院監(jiān)督問題，但是，臨時(shí)仲裁裁決如果涉及到侵犯社會(huì)公共利益的情況或仲裁員拖延裁決致使當(dāng)事人付出不必要的費(fèi)用如何處理，要不要進(jìn)行實(shí)體審查，等等，都需要研究。
不容否認(rèn)，仲裁說到底仍是一個(gè)誠信問題。雙方當(dāng)事人簽訂合同之初，均以誠信相對，積極合作、配合，產(chǎn)生糾紛后仍須以誠相對，如果雙方均無誠意或者一方無誠意，仲裁是很難進(jìn)行的，裁決也是很難履行的。據(jù)有的仲裁機(jī)構(gòu)提供的情況，當(dāng)事人發(fā)生糾紛后，盡管雙方在合同中訂有仲裁條款，但是負(fù)有義務(wù)的一方總是設(shè)法逃避與對方交涉，致使仲裁文書難以送達(dá)?？梢韵胍?，如果當(dāng)事人在合同中訂立的是臨時(shí)仲裁條款，那么這個(gè)仲裁將是無法進(jìn)行的。
（五）機(jī)構(gòu)仲裁并不失靈活與快捷，臨時(shí)仲裁的這項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)在機(jī)構(gòu)仲裁中完全可以得以發(fā)揮。事實(shí)上，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家，在國際商事仲裁領(lǐng)域，機(jī)構(gòu)仲裁是比較普遍的作法，既比較正規(guī)，也有相當(dāng)?shù)撵`活性。比如，為了使仲裁能夠靈活而快捷地進(jìn)行，我國的仲裁機(jī)構(gòu)從一開始就在嘗試，在仲裁中強(qiáng)調(diào)和解、調(diào)解，強(qiáng)調(diào)簡易、靈活，有許多仲裁案例都是圍繞上述特點(diǎn)加以解決的，并取得了較好的社會(huì)效益。
二、我國法院對臨時(shí)仲裁的態(tài)度我國1994年8月31日頒布的仲裁法沒有臨時(shí)仲裁的規(guī)定，因此，如果當(dāng)事人約定在中國進(jìn)行臨時(shí)仲裁的，即使是進(jìn)行了臨時(shí)仲裁，也不具有執(zhí)行力，即當(dāng)事人無權(quán)要求我國法院執(zhí)行由此而產(chǎn)生的仲裁裁決。但是，盡管如此，這并不意味著我國完全否定臨時(shí)仲裁制度。仲裁法僅限制在中國完成的臨時(shí)仲裁，在中國以外制作的臨時(shí)仲裁裁決，一般能夠依照我國加入的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）的規(guī)定和民訴法的對等原則在我國得到承認(rèn)與執(zhí)行。2001年初，《人民法院報(bào)》刊載了《中國法院對仲裁的支持與監(jiān)督》的文章，人民法院院長肖揚(yáng)就臨時(shí)仲裁問題回答了記者的提問。主要意見是，機(jī)構(gòu)仲裁比較規(guī)范，但相對于臨時(shí)仲裁而言，缺乏必要的靈活性。臨時(shí)仲裁的顯著優(yōu)點(diǎn)在于它的形式符合當(dāng)事人的意愿和特定糾紛的實(shí)際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時(shí)仲裁的形式處理。中國法院在司法實(shí)踐中，首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果臨時(shí)仲裁協(xié)議的仲裁地國法律允許臨時(shí)仲裁，中國法院在個(gè)案中也原則上承認(rèn)涉外案件臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性。因此也不存在《入》文所講的我國“不承認(rèn)臨時(shí)仲裁”。
另外，我國仲裁法第七章專章規(guī)定了涉外仲裁，并未限制外國人士被中國的仲裁機(jī)構(gòu)聘為仲裁員，目前部分仲裁機(jī)構(gòu)也聘任了外國專業(yè)人士作為其仲裁員，因此也不存在《入》文所講的“承認(rèn)外國仲裁員在中國行使仲裁權(quán)”的問題。對于“仲裁法對臨時(shí)仲裁的忽略或否定可能違反有關(guān)世貿(mào)組織規(guī)則”，筆者也不敢認(rèn)同，因?yàn)閃TO的成員國和地區(qū)并不都是紐約公約的締約國，目前也只有90個(gè)國家和地區(qū)加入這兩個(gè)公約和組織（《紐約公約》締約國140多個(gè)，世界貿(mào)易組織成員國135個(gè)）。此外，我國人民法院就涉外仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的程序（比如《關(guān)于人民法院處理與涉及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《關(guān)于涉及民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》），故而也不存在《入》文所擔(dān)心的“會(huì)被認(rèn)為不利于國際貿(mào)易投資的措施或者不利于創(chuàng)造有利于國際投資環(huán)境的義務(wù)”。
三、臨時(shí)仲裁作用有限應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，正如我們不能過于夸大仲裁制度的作用一樣，臨時(shí)仲裁的作用是有限的?！兑肺姆治觯阂?999年為例，我國的涉外仲裁個(gè)案的涉案金額相對較小，與同期國際商會(huì)仲裁院受理案件爭議額無法相比，而且我國涉外案件的當(dāng)事人中幾乎總有一方為中方，雙方當(dāng)事人均為外方的微乎其微，很多涉外案件的當(dāng)事人不傾向于把案件交給我方仲裁，“是因?yàn)槲覈嫱庵俨玫闹俨媚Ｊ絻H有機(jī)構(gòu)仲裁——這種單一化的仲裁方式，因而在很大程度上制約和阻礙了我國涉外仲裁事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和壯大”。“在我們的仲裁制度中規(guī)定臨時(shí)仲裁模式，將會(huì)使我國涉外仲裁的局面有很大的改觀?！笨陀^地說，臨時(shí)仲裁有其優(yōu)點(diǎn)，但其缺點(diǎn)也十分明顯，我看我們不能無限地夸大它的作用，認(rèn)為引入臨時(shí)仲裁制度就能使我國的涉外仲裁局面有很大改觀，恐怕也未必。真理再往前走一步就會(huì)變成謬誤。首先，臨時(shí)仲裁如果雙方都已履行，則無法統(tǒng)計(jì)，其涉案標(biāo)的也無從統(tǒng)計(jì)。實(shí)際上，我國的涉外仲裁尤其是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的年受案數(shù)量已居國際仲裁機(jī)構(gòu)中的前列（2001年共受理案件731件，標(biāo)的突破百億元）。僅僅從標(biāo)的不如其它國家仲裁機(jī)構(gòu)的情況，就否定我國的涉外仲裁的成就，從而得出是由于我國沒有確立臨時(shí)仲裁制度，也不符合邏輯，畢竟案件的標(biāo)的具有偶然性?！兑肺乃劦降膰H商事仲裁院恰恰是機(jī)構(gòu)仲裁而非臨時(shí)仲裁?？傊?，現(xiàn)在確立臨時(shí)仲裁制度就能使我國的涉外仲裁制度“有較大改觀”，恐怕也不盡然。
研究我國仲裁制度的完善問題，應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際出發(fā)，而不能一味地照搬國外來解決我國仲裁的發(fā)展問題。臨時(shí)仲裁并不是一個(gè)可以隨手拿來的東西，或許現(xiàn)在還不能輕率地拿來。
仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式，它具有專家裁處、靈活、快捷等特點(diǎn)，在世界各國日益受到青睞。根據(jù)仲裁是否賦著于固定的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁可以分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁是指雙方當(dāng)事人合意選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議的仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，具有仲裁規(guī)則嚴(yán)密、實(shí)用、仲裁人員的可信和專業(yè)廣泛以及仲裁費(fèi)用明確等特點(diǎn)。它是當(dāng)今世界最主要的仲裁方式。臨時(shí)仲裁是指當(dāng)事人各方在發(fā)生民商事糾紛時(shí)，不需要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的介入，而直接由當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進(jìn)行的仲裁。同機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)性仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的擬定或選用，基本上都由當(dāng)事人自主商定，仲裁事項(xiàng)也由當(dāng)事人雙方根據(jù)爭議的事實(shí)及需要而靈活地協(xié)商確定。臨時(shí)仲裁不依賴于常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁庭的成員由當(dāng)事人協(xié)商選定，爭議解決以后仲裁庭即告解散。因此在解決糾紛方面顯得更自由、更方便、更靈活，而且費(fèi)用相對低廉。目前，奧地利、比利時(shí)、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港等多個(gè)國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時(shí)仲裁制度。
一、臨時(shí)仲裁制度當(dāng)緩行筆者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但在我國確立臨時(shí)仲裁制度的時(shí)機(jī)還很不成熟。試析之。
（一）糾紛的解決方式乃是一定歷史階段的產(chǎn)物，臨時(shí)仲裁亦不例外。歷史證明，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會(huì)主體關(guān)系越趨于多樣化，社會(huì)主體對糾紛解決方式的需求也將越來越趨于多樣化。臨時(shí)仲裁制度也是多樣化糾紛解決機(jī)制中的一個(gè)重要表現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有在市場信用制度、社會(huì)信用制度發(fā)展得較為完善，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域中基本自然形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立（本文所探討的臨時(shí)仲裁制度是現(xiàn)今發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家較為成熟的臨時(shí)仲裁制度，不是指西方較早的作為機(jī)構(gòu)仲裁前身的發(fā)展初期的臨時(shí)仲裁制度）。而在我國目前，由于各種原因，比如經(jīng)濟(jì)合同違約失范，人們?nèi)鄙購?qiáng)烈的維權(quán)意識(shí)，失信成本過低，國家對于失信行為懲處、打擊不力，以及信用服務(wù)機(jī)構(gòu)薄弱等，使守信者未能得到較好的保護(hù)，失信者亦未得到嚴(yán)厲的制裁，從而導(dǎo)致市場信用、社會(huì)信用的缺失。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)分析，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體是否選擇失信（違約），主要看失信（違約）成本的高低，當(dāng)失信（違約）的預(yù)期效益超過將時(shí)間及另外的資源用于從事其他活動(dòng)所帶來的收益時(shí)，經(jīng)營者便會(huì)選擇失信（違約）。
目前，我國市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂的問題已經(jīng)成為社會(huì)普遍關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)2002年6月22日《深圳商報(bào)》報(bào)道，我國GDP有近兩成成為無效成本。由于國家資產(chǎn)缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)界定，地方政府指定貸款和指令破產(chǎn)逃債大量存在，銀行呆、壞帳難以根治。諸如制假售假、價(jià)格欺詐、惡意欠帳逃債、篡改財(cái)務(wù)帳目、虛假統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、虛開增值稅發(fā)票、騙取出口退稅、走私販私等丑惡現(xiàn)象，在經(jīng)濟(jì)生活中到處存在，其嚴(yán)重程度已經(jīng)到了威脅人民生命安全、國民經(jīng)濟(jì)安全運(yùn)行的地步。“央行的數(shù)據(jù)顯示，我國每年因?yàn)樘訌U債務(wù)造成的直接損失約1800億元；國家工商總局統(tǒng)計(jì)，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元；還有產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元；由于”三角債“和現(xiàn)款交易增加的財(cái)務(wù)費(fèi)用約有2000億元。專家分析，由于市場交易缺乏信用機(jī)制，使得國內(nèi)生產(chǎn)總值的10%-20%為無效成本。”可以想見，在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的新舊體制交替之際，市場經(jīng)濟(jì)中的失信將不僅存在于市場行為中，將會(huì)波及社會(huì)的方方面面。對于臨時(shí)仲裁來說，人們還難以從這種狀態(tài)下的社會(huì)中選擇象常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)擁有的那些足具社會(huì)公信力的仲裁員，而此時(shí)讓國家來承認(rèn)和執(zhí)行由臨時(shí)仲裁作出的裁決，也未免不夠現(xiàn)實(shí)。
深究之，臨時(shí)仲裁制度，并不符合我國目前的國情，較早地確立臨時(shí)仲裁制度必然對機(jī)構(gòu)仲裁造成沖擊。眾所周知，仲裁制度在我國尚處于制度生成階段，仲裁制度為市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)的獨(dú)特優(yōu)勢和作用尚未充分顯現(xiàn)、發(fā)揮，還沒有在公正與及時(shí)方面樹立起較好的社會(huì)影響力和公信力。仲裁制度對我國民眾而言，仍是一個(gè)新生事物，還沒有在全社會(huì)得以普及。盡管市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在需要這個(gè)制度，但是，作為具有植入性的仲裁制度，仲裁意識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于仲裁法律制度，仲裁意識(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上建立起來。與此同步，機(jī)構(gòu)仲裁在我國目前尚處于初級(jí)發(fā)展階段，作為“較高層次”的臨時(shí)仲裁制度還不具備生存的土壤。允許臨時(shí)仲裁不僅與整個(gè)社會(huì)環(huán)境不協(xié)調(diào)，實(shí)際上也很難行得通。從我國目前的實(shí)際情況考察，還是先讓機(jī)構(gòu)仲裁打開“蒙昧”為宜。
（二）臨時(shí)仲裁裁處的依據(jù)不規(guī)范。我國仲裁法第七條規(guī)定的：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，這是根據(jù)仲裁制度的特點(diǎn)，在我國以訴訟、仲裁、調(diào)解等制度所構(gòu)成的完整的糾紛處理程序體系中產(chǎn)生的適合仲裁特點(diǎn)的民商事糾紛裁處標(biāo)準(zhǔn)，這在很大程度上肯定了機(jī)構(gòu)仲裁適用法律上的靈活性。但是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁法的這條規(guī)定系對“友好仲裁”的確認(rèn)，并極力鼓吹商業(yè)慣例和游戲規(guī)則的適用，對此，筆者不敢茍同。下面作簡要論述。
在國際仲裁中的確存在一種排斥任何法律適用的“友好仲裁”，它是指在國際商事仲裁中，由于仲裁當(dāng)事人分屬不同的國家，經(jīng)其約定不適用任何國家的法律，而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進(jìn)行裁處的仲裁方式。而據(jù)資料表明，臨時(shí)仲裁在適用法律方面往往走得更遠(yuǎn)，尤其在涉外仲裁方面，仲裁員可以依當(dāng)事人的授權(quán)，以友好調(diào)停人的身份，根據(jù)他們理解的忠實(shí)處事的原則、公平的原則進(jìn)行仲裁，并可能排除任何法律的適用。眾所周知，法律是由許許多多人在總結(jié)過去可行的公平、公正或者有利于管理社會(huì)秩序的較為科學(xué)的規(guī)則，經(jīng)過十分嚴(yán)格的程序加以取舍而制定的規(guī)則，代表了多數(shù)人民的利益，最能體現(xiàn)社會(huì)的公平合理觀念，以法律為標(biāo)準(zhǔn)或者以慣例為標(biāo)準(zhǔn)來衡量糾紛裁處結(jié)果是否公正合理早已成為人的法意識(shí)。
友好仲裁有其優(yōu)點(diǎn)，但是友好仲裁要受仲裁地法、裁決履行地國家的公共政策的限制。大陸法系國家一般承認(rèn)之，其中法國代表性，而英美法系國家則一般不承認(rèn)之。比利時(shí)仲裁法規(guī)定，國內(nèi)仲裁中經(jīng)當(dāng)事人約定，仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決。為防止當(dāng)事人規(guī)避法律、防止當(dāng)事人在沒有認(rèn)識(shí)其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進(jìn)行友好仲裁，比利時(shí)法律規(guī)定，當(dāng)事人只能在爭議發(fā)生后才能授權(quán)仲裁員進(jìn)行友好仲裁，而對于國際仲裁，則規(guī)定必須依法仲裁，不得進(jìn)行友好仲裁。筆者認(rèn)為，友好仲裁源于早期資本主義國家適用不成文法或者判例規(guī)則會(huì)導(dǎo)致不公正的情況下才允許使用的形式，這是有法律制度上的原因的。判例從邏輯學(xué)的角度講屬于演繹，由具體推及一般。而我國立法采用歸納的方式將現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)成熟的規(guī)則、慣例經(jīng)過特殊程序上升為國家法律。
仲裁的特點(diǎn)之一是專家仲裁，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活越來越復(fù)雜，法律難以規(guī)定到各個(gè)專業(yè)方面，這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上將法律原則與公平合理地解決個(gè)案糾紛完善地結(jié)合起來。因此，對于仲裁法第7條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：符合法律規(guī)定是仲裁公平合理原則的前提，法律有規(guī)定的則適用法律，法律沒有明確規(guī)定的則可根據(jù)行業(yè)慣例或公平原則進(jìn)行裁處。在我國，仲裁除了憑借仲裁員的良知與專門知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)外，不可無視法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
（三）臨時(shí)仲裁類似于我國的民間調(diào)解制度和民間勸和方式，只是臨時(shí)仲裁具有法律約束力。我國是世界上調(diào)解制度確立最早且是調(diào)解制度最為發(fā)達(dá)的國家，無論是民間調(diào)解還是訴訟中的調(diào)解都已十分成熟。調(diào)解在我國法院的民商事司法裁判中已被廣泛運(yùn)用，調(diào)解觀念和方式也被譽(yù)為東方經(jīng)驗(yàn)，為許多國家所借鑒或采納。因此，我們大可不必言必稱希臘。筆者認(rèn)為，《引》文中所談到的大連的那件“臨時(shí)仲裁”其實(shí)名為仲裁實(shí)為勸和或民間調(diào)解，還談不上臨時(shí)仲裁，在我國不具有法律執(zhí)行力（下文將論及）。
（四）臨時(shí)仲裁實(shí)行一裁終局制度，由于它的進(jìn)行幾乎完全取決于當(dāng)事人的合意，如果爭議各方當(dāng)事人以及仲裁員能夠相互默契地合作，則無需去尋求司法上的協(xié)助。反之，如果當(dāng)事人雙方不能充分合作，如不能合意選擇仲裁員，仲裁就無法進(jìn)行。從制度上考察，臨時(shí)仲裁所作出的裁決當(dāng)事人如果能夠自動(dòng)履行，便不涉及法院監(jiān)督問題，但是，臨時(shí)仲裁裁決如果涉及到侵犯社會(huì)公共利益的情況或仲裁員拖延裁決致使當(dāng)事人付出不必要的費(fèi)用如何處理，要不要進(jìn)行實(shí)體審查，等等，都需要研究。
不容否認(rèn)，仲裁說到底仍是一個(gè)誠信問題。雙方當(dāng)事人簽訂合同之初，均以誠信相對，積極合作、配合，產(chǎn)生糾紛后仍須以誠相對，如果雙方均無誠意或者一方無誠意，仲裁是很難進(jìn)行的，裁決也是很難履行的。據(jù)有的仲裁機(jī)構(gòu)提供的情況，當(dāng)事人發(fā)生糾紛后，盡管雙方在合同中訂有仲裁條款，但是負(fù)有義務(wù)的一方總是設(shè)法逃避與對方交涉，致使仲裁文書難以送達(dá)?？梢韵胍?，如果當(dāng)事人在合同中訂立的是臨時(shí)仲裁條款，那么這個(gè)仲裁將是無法進(jìn)行的。
（五）機(jī)構(gòu)仲裁并不失靈活與快捷，臨時(shí)仲裁的這項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)在機(jī)構(gòu)仲裁中完全可以得以發(fā)揮。事實(shí)上，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家，在國際商事仲裁領(lǐng)域，機(jī)構(gòu)仲裁是比較普遍的作法，既比較正規(guī)，也有相當(dāng)?shù)撵`活性。比如，為了使仲裁能夠靈活而快捷地進(jìn)行，我國的仲裁機(jī)構(gòu)從一開始就在嘗試，在仲裁中強(qiáng)調(diào)和解、調(diào)解，強(qiáng)調(diào)簡易、靈活，有許多仲裁案例都是圍繞上述特點(diǎn)加以解決的，并取得了較好的社會(huì)效益。
二、我國法院對臨時(shí)仲裁的態(tài)度我國1994年8月31日頒布的仲裁法沒有臨時(shí)仲裁的規(guī)定，因此，如果當(dāng)事人約定在中國進(jìn)行臨時(shí)仲裁的，即使是進(jìn)行了臨時(shí)仲裁，也不具有執(zhí)行力，即當(dāng)事人無權(quán)要求我國法院執(zhí)行由此而產(chǎn)生的仲裁裁決。但是，盡管如此，這并不意味著我國完全否定臨時(shí)仲裁制度。仲裁法僅限制在中國完成的臨時(shí)仲裁，在中國以外制作的臨時(shí)仲裁裁決，一般能夠依照我國加入的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）的規(guī)定和民訴法的對等原則在我國得到承認(rèn)與執(zhí)行。2001年初，《人民法院報(bào)》刊載了《中國法院對仲裁的支持與監(jiān)督》的文章，人民法院院長肖揚(yáng)就臨時(shí)仲裁問題回答了記者的提問。主要意見是，機(jī)構(gòu)仲裁比較規(guī)范，但相對于臨時(shí)仲裁而言，缺乏必要的靈活性。臨時(shí)仲裁的顯著優(yōu)點(diǎn)在于它的形式符合當(dāng)事人的意愿和特定糾紛的實(shí)際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時(shí)仲裁的形式處理。中國法院在司法實(shí)踐中，首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果臨時(shí)仲裁協(xié)議的仲裁地國法律允許臨時(shí)仲裁，中國法院在個(gè)案中也原則上承認(rèn)涉外案件臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性。因此也不存在《入》文所講的我國“不承認(rèn)臨時(shí)仲裁”。
另外，我國仲裁法第七章專章規(guī)定了涉外仲裁，并未限制外國人士被中國的仲裁機(jī)構(gòu)聘為仲裁員，目前部分仲裁機(jī)構(gòu)也聘任了外國專業(yè)人士作為其仲裁員，因此也不存在《入》文所講的“承認(rèn)外國仲裁員在中國行使仲裁權(quán)”的問題。對于“仲裁法對臨時(shí)仲裁的忽略或否定可能違反有關(guān)世貿(mào)組織規(guī)則”，筆者也不敢認(rèn)同，因?yàn)閃TO的成員國和地區(qū)并不都是紐約公約的締約國，目前也只有90個(gè)國家和地區(qū)加入這兩個(gè)公約和組織（《紐約公約》締約國140多個(gè)，世界貿(mào)易組織成員國135個(gè)）。此外，我國人民法院就涉外仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的程序（比如《關(guān)于人民法院處理與涉及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《關(guān)于涉及民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》），故而也不存在《入》文所擔(dān)心的“會(huì)被認(rèn)為不利于國際貿(mào)易投資的措施或者不利于創(chuàng)造有利于國際投資環(huán)境的義務(wù)”。
三、臨時(shí)仲裁作用有限應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，正如我們不能過于夸大仲裁制度的作用一樣，臨時(shí)仲裁的作用是有限的?！兑肺姆治觯阂?999年為例，我國的涉外仲裁個(gè)案的涉案金額相對較小，與同期國際商會(huì)仲裁院受理案件爭議額無法相比，而且我國涉外案件的當(dāng)事人中幾乎總有一方為中方，雙方當(dāng)事人均為外方的微乎其微，很多涉外案件的當(dāng)事人不傾向于把案件交給我方仲裁，“是因?yàn)槲覈嫱庵俨玫闹俨媚Ｊ絻H有機(jī)構(gòu)仲裁——這種單一化的仲裁方式，因而在很大程度上制約和阻礙了我國涉外仲裁事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和壯大”。“在我們的仲裁制度中規(guī)定臨時(shí)仲裁模式，將會(huì)使我國涉外仲裁的局面有很大的改觀?！笨陀^地說，臨時(shí)仲裁有其優(yōu)點(diǎn)，但其缺點(diǎn)也十分明顯，我看我們不能無限地夸大它的作用，認(rèn)為引入臨時(shí)仲裁制度就能使我國的涉外仲裁局面有很大改觀，恐怕也未必。真理再往前走一步就會(huì)變成謬誤。首先，臨時(shí)仲裁如果雙方都已履行，則無法統(tǒng)計(jì)，其涉案標(biāo)的也無從統(tǒng)計(jì)。實(shí)際上，我國的涉外仲裁尤其是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的年受案數(shù)量已居國際仲裁機(jī)構(gòu)中的前列（2001年共受理案件731件，標(biāo)的突破百億元）。僅僅從標(biāo)的不如其它國家仲裁機(jī)構(gòu)的情況，就否定我國的涉外仲裁的成就，從而得出是由于我國沒有確立臨時(shí)仲裁制度，也不符合邏輯，畢竟案件的標(biāo)的具有偶然性?！兑肺乃劦降膰H商事仲裁院恰恰是機(jī)構(gòu)仲裁而非臨時(shí)仲裁?？傊?，現(xiàn)在確立臨時(shí)仲裁制度就能使我國的涉外仲裁制度“有較大改觀”，恐怕也不盡然。
研究我國仲裁制度的完善問題，應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際出發(fā)，而不能一味地照搬國外來解決我國仲裁的發(fā)展問題。臨時(shí)仲裁并不是一個(gè)可以隨手拿來的東西，或許現(xiàn)在還不能輕率地拿來。