第七章罪 數(shù)與數(shù)罪并罰
一、處理罪數(shù)的原理
⒈“以事實為根據(jù)”正確認(rèn)識案件中的行為性質(zhì)、一行為與數(shù)行為。
人的目的、意思對行為性質(zhì)、個數(shù)的決定性作用,目的行為論,不能機械看動作的個數(shù)。傷害,臨時起意取財?shù)?,搶劫暴力傷害后取財?shù)?;殺人后拋尸。攔路強*,一怒之下……把外部動作的個數(shù)以犯罪意思的個數(shù)結(jié)合起來判斷
⒉“以法律為準(zhǔn)繩”正確認(rèn)識法律規(guī)定某種犯罪應(yīng)有的內(nèi)容
⑴在手段方式上:如綁架,包括拘禁、勒索、即暴力中輕微的人身、人格侵犯、強*包含伴生的對被害人猥褻。但若對另一人或強*之后猥褻,劫持人質(zhì)、長期拘禁的
⑵在結(jié)果上,尋釁滋事、聚眾斗毆、刑訊逼供、非法拘禁
⑶犯罪的事后不可罰行為。如盜竊后窩藏轉(zhuǎn)移贓物的;盜竊槍支后持有行為
⑷犯罪的事后應(yīng)予并罰行為,盜竊違禁品,毒品、**物品販賣的,但是送人、持有不并罰,狀態(tài)犯-繼續(xù)犯
⑸共同犯罪場合,對其他共犯事實的不知情的犯罪行為。
⒊處理刑事案件原則
以法律為準(zhǔn)繩恰如其分評價。⑴評價表標(biāo)準(zhǔn):刑法分則各條構(gòu)成要件;⑵“恰如其分評價”,既不能遺漏,也不能重復(fù)處罰。制售偽劣商品――暴力阻礙稽查。搶手機又使用。盜版又銷售盜版物,一罪數(shù)罪?
二、掌握罪數(shù)與數(shù)罪并罰的思路
(一)一般規(guī)則
⒈確定罪數(shù):一個意思o(jì)一個行為→符合一個法律構(gòu)成=一罪;數(shù)意思o(jì)數(shù)行為→符合數(shù)構(gòu)成=數(shù)罪
⒉數(shù)罪并罰:
⑴分別定罪;⑵分別量刑;⑶將所判數(shù)刑依法(數(shù)罪并罰原則)決定執(zhí)行的刑罰
(二)酌情不數(shù)罪并罰的情形:①想象競合犯;②牽連犯;③吸收犯。
※“酌情”不并罰情形的:①一行為同時犯數(shù)罪或②手段行為或③結(jié)果行為又犯其他罪的,擇一重罪處罰。其中,①是想象競合犯,②是牽連犯,③是牽連犯或吸收犯。
1.想象競合犯
⑴概念:一行為而同時觸犯了數(shù)個罪名。
⑵特征:①行為人只實施了一個犯罪行為;②“同時”觸犯了數(shù)個罪名。
⑶常見類型:想像競合犯常見的類型是:行為人在實施一個盜竊行為的同時觸犯了其他罪名,其他類型如,使用破壞性手段盜竊,同時觸犯盜竊罪和故意毀壞財物罪的,使用暴力妨害公務(wù),致人輕傷,同時觸犯故意傷害罪和妨害公務(wù)罪的等等。銷售偽劣產(chǎn)品
⑷處理原則:從一重罪處罰,不實行數(shù)罪并罰。
2.牽連犯、吸收犯,數(shù)行為按照一罪處罰的情況。①牽連犯、②吸收犯、③連續(xù)犯。
⑴概念:實施某一犯罪時,其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。
⑵牽連關(guān)系:①目的行為與手段行為的關(guān)系;②原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。
⑶類型:①方法或者手段行為與目的行為(主行為)的牽連。
②原因行為與結(jié)果行為的牽連。
常見的牽連犯有:為了走私而騙購?fù)鈪R,構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪的;為了騙購?fù)鈪R又偽造文書,如海關(guān)的單證、外匯管理機關(guān)的批文,構(gòu)成偽造公文罪的,形成3罪牽連;偽造金融票證,然后使用該偽造的金融票證進(jìn)行票據(jù)詐騙或者金融憑證詐騙的;因為受賄而徇私枉法或者枉法裁判的;為了擅自設(shè)立金融機構(gòu)而偽造有關(guān)國家機關(guān)公文的等等。
⑷牽連犯的處理原則
1、一般酌情不數(shù)罪并罰。牽連犯是數(shù)行為犯數(shù)個不同種的罪,屬于實際的數(shù)罪。但是,鑒于數(shù)行為之間存在著牽連關(guān)系,認(rèn)為實行數(shù)罪并罰過于嚴(yán)厲,通常擇一重罪定罪處罰,不實行數(shù)罪并罰,所以被稱為處斷的一罪,或者說實際的數(shù)罪處罰時作為一罪。5.根據(jù)學(xué)理解釋,組織賣*又有強迫、引誘、容留、介紹婦女賣*的犯罪,以組織賣*一罪進(jìn)行處罰。
(三)法定一罪,不數(shù)罪并罰的情形:“加重犯”……繼續(xù)犯;結(jié)合犯、結(jié)果加重犯……
1.綁架并殺害人質(zhì)的(第239條)。
2.拐賣婦女又**被拐賣的婦女的(第240條第(3)項)。
3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*的(第240條第(4)項)。換句話說,這個強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*作為拐賣婦女的一個加重情況。
4.組織賣*又有強迫賣*的犯罪,以組織賣*一罪進(jìn)行處罰(第358條)。
5.以強*的手段迫使賣*的(第358條第(4)項)。
6.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的(第318條第4項)。
7.組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒緝查的(第318條第5項)。
8.走私、制造、販賣、運輸毒品時,武裝掩護(hù)的;或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的,這在理論上一般理解為牽連犯(第347條第2、3項)。
9.非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的,分別依照本法第205條(虛開增值稅專用發(fā)票罪)、第206條(偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪)第207條(出售增值稅專用發(fā)票罪)的規(guī)定定罪處罰(刑法第208條第2款)。
(二)法定從一罪處罰不適用數(shù)罪并罰的情況
1.盜竊信用卡并冒用他人信用卡,以盜竊罪論處(第196條第3款)。
2.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰(第171條第3款)。
3.私拆、毀棄郵件、電報從中竊取財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯(第253條第2款)。
4.因受賄而徇私枉法,民事、行政枉法裁判、濫用執(zhí)行判決裁定職權(quán)、執(zhí)行判決裁定失職的,擇一重罪處罰,不實行數(shù)罪并罰(刑法第399條第3款、刑法修正案四)。也有人對這項法律規(guī)定從理論上解釋說,這是牽連犯,故不數(shù)罪并罰。
5、國家機關(guān)工作人員與被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人通謀,利用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行,致使判決、裁定無法執(zhí)行的;以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán),有前述行為的,同時又構(gòu)成刑法第385條(受賄罪)、第397條(濫用職權(quán)罪)規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
6.犯搶奪、竊取國有檔案罪,同時又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第3款)。
7.犯擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪同時又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第3款)。
8.為走私而騙購?fù)鈪R的,為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的,如果實行了走私罪的,以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的,以騙購?fù)鈪R罪一罪處罰《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條。解釋為牽連犯。
9.抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人傷害的,屬于刑法第202條規(guī)定的(抗稅)“情節(jié)嚴(yán)重”,以抗稅罪一罪處罰。
(三)法定的“轉(zhuǎn)化罪”不是數(shù)罪,不實行數(shù)罪并罰
1.非法拘禁他人,故意暴力毆打致被拘禁人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第238條)。
2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第247條)。
3.虐待被監(jiān)管人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第248條)。
4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第292條)。
5.非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的,以故意傷害罪論處(第333條第2款)。
6.在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉(zhuǎn)化為搶劫罪的(第269條)。
7.攜帶兇器搶奪的,以搶劫罪論處(是否屬于轉(zhuǎn)化罪尚未定論)(第267條第2款)。
(四)其他法定一罪
1、繼續(xù)犯:
⑴犯罪行為可對法益進(jìn)行持續(xù)侵害的犯罪。
⑵特征:①一個犯罪故意;②侵犯同一客體(法益或社會關(guān)系);③犯罪行為能夠?qū)腕w形成持續(xù)、不間斷的侵害;④犯罪既遂、造成不法狀態(tài)后,行為人仍能繼續(xù)影響不法狀態(tài)使客體遭受持續(xù)侵害。
⑶類型:①持有型犯罪,如非法持有毒品罪,非法持有槍支、彈藥、爆炸物罪,非法持有假幣罪。另外,也有人認(rèn)為窩贓罪,窩藏毒品毒贓罪等屬于繼續(xù)犯。②不作為的犯罪往往具有繼續(xù)犯的特點,如遺棄罪,拒不執(zhí)行判決、裁定罪,戰(zhàn)時拒絕、逃避兵役罪等。③侵犯人身自由的犯罪,如綁架罪,拐賣婦女、兒童罪也都是繼續(xù)犯。關(guān)于重婚罪是否繼續(xù)犯存在分歧。我國的通說似乎認(rèn)為是繼續(xù)犯。
⑷效果:
①追訴時效的起算時間推后,不是從犯罪成立之日起計算,而是從犯罪行為終了之日起計算;
注意,挪用公款罪、挪用資金罪不是繼續(xù)犯。挪用公款歸個人使用,超過三個月未還構(gòu)成犯罪的,其追訴時效從犯罪成立之日起計算。
②只認(rèn)為一罪;
③犯罪繼續(xù)期間。在犯罪既遂以后,如果犯罪行為繼續(xù)侵害客體,屬于正在進(jìn)行的不法侵害,允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。其他人加入的可以成立共犯。
繼續(xù)犯與“狀態(tài)犯”、“即成犯”。根據(jù)犯罪成立的時間與發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果乃至侵害法益的狀態(tài)的關(guān)系,有即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯之分。
即成犯,指犯罪行為造成構(gòu)成要件結(jié)果,同時犯罪既遂并同時發(fā)生侵害法益結(jié)果或危險狀態(tài)(犯罪結(jié)果、既遂、法益被害三者同時出現(xiàn)),該不法狀態(tài)雖繼續(xù)存在卻不再受行為人影響。
狀態(tài)犯,指發(fā)生侵害法益事實后犯罪已經(jīng)結(jié)束,其后侵害法益的狀態(tài)可能因行為人的影響而依然存在,但這種存續(xù)的侵害法益的狀態(tài)不另成立犯罪。
2.結(jié)合犯,指《刑法》把2個獨立的犯罪結(jié)合規(guī)定為一罪的情況。
3.集合犯,是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個同種類行為的犯罪,即法律規(guī)定把數(shù)個同類行為規(guī)定為一個罪(一個犯罪構(gòu)成)。包括三種情況:①常習(xí)犯、②職業(yè)犯、③營業(yè)犯。
4.結(jié)果加重犯
行為具備了基本的犯罪構(gòu)成,同時又造成一個作為加重法定刑的結(jié)果。A故意犯和過失犯均有結(jié)果加重犯;B,(基本犯是)過失犯的,對加重的結(jié)果只能是過失;(基本犯是)故意犯的,對加重的結(jié)果既可能是故意也可能是過失。
5.法定的“選擇一罪”,不數(shù)罪并罰。如走私、制造、販賣、運輸毒品罪。
五、法定或司法解釋應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情況
1.組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第318條第2款)。
2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第157條第2款)。對此一般認(rèn)為是牽連犯,但數(shù)罪并罰。
3.犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第198條第2款)。
4.納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,并且要數(shù)罪并罰(第204條第2款)。解釋為想象競合犯。
5.犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第120條第2款)。
6.收買被拐賣的婦女、兒童,又強*被收買的婦女的,數(shù)罪并罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第241條第4款)。注意收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的,以拐賣婦女、兒童罪一罪處罰(第241條第5款)。
7.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員,又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第394條第3款)。
8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,數(shù)罪并罰。(法院(1999年5月9日)關(guān)于審理挪用公款案解釋第7條)解釋為牽連犯數(shù)罪并罰特例。
六、法條競合犯:一行為觸犯數(shù)法條,而數(shù)法條之間存在著包容或者交叉關(guān)系的情況。
1、對于法條競合犯適用法律的規(guī)則是具體的或者特殊的優(yōu)先于一般的、籠統(tǒng)的規(guī)定。特殊情況下?lián)褚恢刈铩?BR> ⒉類型常見法條競合現(xiàn)象:
(1)合同詐騙罪與貸款詐騙罪;
(2)重婚罪與破壞軍婚罪;
(3)傳播**物品牟利罪與傳播**物品罪、組織播放**的音像制品罪;
(4)故意傷害罪(輕傷),與刑訊逼供罪、非法拘禁罪;
(5)過失致人死亡罪,與醫(yī)療事故罪、重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪、失火罪、過失投放危險物質(zhì)等;
(6)故意毀壞財物罪,與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪;
(7)破壞廣播電視公用電信設(shè)施罪與破壞軍事通信罪。
(8)盜竊罪,與包含“盜竊手段”的犯罪(參見盜竊罪部分)。
(9)詐騙罪,與包含詐騙內(nèi)容的犯罪(參見詐騙罪部分)
(10)搶劫罪,與包含搶劫手段的犯罪
(11)搶奪罪,與包含搶奪手段的犯罪。
七、盜竊、搶奪、搶劫等侵犯財產(chǎn)罪的“事后行為”的罪數(shù)問題
⒈盜竊普通財物,事后實施窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售等掩飾隱瞞盜竊犯罪所得(贓物)及其收益的,屬于“事后不可罰”行為,只論以一個盜竊罪。搶奪、搶劫財物后的處置贓物行為同理掌握。
⒉金融票證、有價證券同屬于財物。盜竊信用卡而后冒用該信用卡的,僅論以盜竊一罪,冒用的金額算作盜竊既遂的犯罪金額,搶奪、搶劫信用卡后的冒用行為同理掌握。同理:盜竊存折、票據(jù)等金融票證而后又實施冒領(lǐng)等詐騙行為的,通常認(rèn)為是盜竊之后兌現(xiàn)贓物的行為,僅論以盜竊一罪,兌現(xiàn)的金額算作盜竊既遂的犯罪金額。搶奪、搶劫金融票證后的冒領(lǐng)行為同理掌握。
⒊盜竊毒品、**物品等違禁品而后處置違禁品的行為觸犯販賣毒品罪、傳播**物品牟利罪的,以盜竊罪和販賣毒品罪、傳播**物品牟利罪數(shù)罪并罰。但是僅僅是持有的,仍僅以盜竊罪一罪處罰。搶奪、搶劫違禁品后的處置行為同理掌握。
⒋盜竊槍支的,屬于刑法特別規(guī)定,成立盜竊槍支罪,其后對該槍支的持有、銷售等行為,屬于盜竊槍支罪的事后不可罰行為。不能再論以非法持有槍支罪、非法買賣槍支罪。搶劫、搶奪槍支后的處置行為同理掌握。盜竊、搶奪、搶劫爆炸物、危險物質(zhì)等的處置行為也同理掌握。
一、處理罪數(shù)的原理
⒈“以事實為根據(jù)”正確認(rèn)識案件中的行為性質(zhì)、一行為與數(shù)行為。
人的目的、意思對行為性質(zhì)、個數(shù)的決定性作用,目的行為論,不能機械看動作的個數(shù)。傷害,臨時起意取財?shù)?,搶劫暴力傷害后取財?shù)?;殺人后拋尸。攔路強*,一怒之下……把外部動作的個數(shù)以犯罪意思的個數(shù)結(jié)合起來判斷
⒉“以法律為準(zhǔn)繩”正確認(rèn)識法律規(guī)定某種犯罪應(yīng)有的內(nèi)容
⑴在手段方式上:如綁架,包括拘禁、勒索、即暴力中輕微的人身、人格侵犯、強*包含伴生的對被害人猥褻。但若對另一人或強*之后猥褻,劫持人質(zhì)、長期拘禁的
⑵在結(jié)果上,尋釁滋事、聚眾斗毆、刑訊逼供、非法拘禁
⑶犯罪的事后不可罰行為。如盜竊后窩藏轉(zhuǎn)移贓物的;盜竊槍支后持有行為
⑷犯罪的事后應(yīng)予并罰行為,盜竊違禁品,毒品、**物品販賣的,但是送人、持有不并罰,狀態(tài)犯-繼續(xù)犯
⑸共同犯罪場合,對其他共犯事實的不知情的犯罪行為。
⒊處理刑事案件原則
以法律為準(zhǔn)繩恰如其分評價。⑴評價表標(biāo)準(zhǔn):刑法分則各條構(gòu)成要件;⑵“恰如其分評價”,既不能遺漏,也不能重復(fù)處罰。制售偽劣商品――暴力阻礙稽查。搶手機又使用。盜版又銷售盜版物,一罪數(shù)罪?
二、掌握罪數(shù)與數(shù)罪并罰的思路
(一)一般規(guī)則
⒈確定罪數(shù):一個意思o(jì)一個行為→符合一個法律構(gòu)成=一罪;數(shù)意思o(jì)數(shù)行為→符合數(shù)構(gòu)成=數(shù)罪
⒉數(shù)罪并罰:
⑴分別定罪;⑵分別量刑;⑶將所判數(shù)刑依法(數(shù)罪并罰原則)決定執(zhí)行的刑罰
(二)酌情不數(shù)罪并罰的情形:①想象競合犯;②牽連犯;③吸收犯。
※“酌情”不并罰情形的:①一行為同時犯數(shù)罪或②手段行為或③結(jié)果行為又犯其他罪的,擇一重罪處罰。其中,①是想象競合犯,②是牽連犯,③是牽連犯或吸收犯。
1.想象競合犯
⑴概念:一行為而同時觸犯了數(shù)個罪名。
⑵特征:①行為人只實施了一個犯罪行為;②“同時”觸犯了數(shù)個罪名。
⑶常見類型:想像競合犯常見的類型是:行為人在實施一個盜竊行為的同時觸犯了其他罪名,其他類型如,使用破壞性手段盜竊,同時觸犯盜竊罪和故意毀壞財物罪的,使用暴力妨害公務(wù),致人輕傷,同時觸犯故意傷害罪和妨害公務(wù)罪的等等。銷售偽劣產(chǎn)品
⑷處理原則:從一重罪處罰,不實行數(shù)罪并罰。
2.牽連犯、吸收犯,數(shù)行為按照一罪處罰的情況。①牽連犯、②吸收犯、③連續(xù)犯。
⑴概念:實施某一犯罪時,其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。
⑵牽連關(guān)系:①目的行為與手段行為的關(guān)系;②原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。
⑶類型:①方法或者手段行為與目的行為(主行為)的牽連。
②原因行為與結(jié)果行為的牽連。
常見的牽連犯有:為了走私而騙購?fù)鈪R,構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪的;為了騙購?fù)鈪R又偽造文書,如海關(guān)的單證、外匯管理機關(guān)的批文,構(gòu)成偽造公文罪的,形成3罪牽連;偽造金融票證,然后使用該偽造的金融票證進(jìn)行票據(jù)詐騙或者金融憑證詐騙的;因為受賄而徇私枉法或者枉法裁判的;為了擅自設(shè)立金融機構(gòu)而偽造有關(guān)國家機關(guān)公文的等等。
⑷牽連犯的處理原則
1、一般酌情不數(shù)罪并罰。牽連犯是數(shù)行為犯數(shù)個不同種的罪,屬于實際的數(shù)罪。但是,鑒于數(shù)行為之間存在著牽連關(guān)系,認(rèn)為實行數(shù)罪并罰過于嚴(yán)厲,通常擇一重罪定罪處罰,不實行數(shù)罪并罰,所以被稱為處斷的一罪,或者說實際的數(shù)罪處罰時作為一罪。5.根據(jù)學(xué)理解釋,組織賣*又有強迫、引誘、容留、介紹婦女賣*的犯罪,以組織賣*一罪進(jìn)行處罰。
(三)法定一罪,不數(shù)罪并罰的情形:“加重犯”……繼續(xù)犯;結(jié)合犯、結(jié)果加重犯……
1.綁架并殺害人質(zhì)的(第239條)。
2.拐賣婦女又**被拐賣的婦女的(第240條第(3)項)。
3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*的(第240條第(4)項)。換句話說,這個強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*作為拐賣婦女的一個加重情況。
4.組織賣*又有強迫賣*的犯罪,以組織賣*一罪進(jìn)行處罰(第358條)。
5.以強*的手段迫使賣*的(第358條第(4)項)。
6.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的(第318條第4項)。
7.組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒緝查的(第318條第5項)。
8.走私、制造、販賣、運輸毒品時,武裝掩護(hù)的;或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的,這在理論上一般理解為牽連犯(第347條第2、3項)。
9.非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的,分別依照本法第205條(虛開增值稅專用發(fā)票罪)、第206條(偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪)第207條(出售增值稅專用發(fā)票罪)的規(guī)定定罪處罰(刑法第208條第2款)。
(二)法定從一罪處罰不適用數(shù)罪并罰的情況
1.盜竊信用卡并冒用他人信用卡,以盜竊罪論處(第196條第3款)。
2.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰(第171條第3款)。
3.私拆、毀棄郵件、電報從中竊取財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯(第253條第2款)。
4.因受賄而徇私枉法,民事、行政枉法裁判、濫用執(zhí)行判決裁定職權(quán)、執(zhí)行判決裁定失職的,擇一重罪處罰,不實行數(shù)罪并罰(刑法第399條第3款、刑法修正案四)。也有人對這項法律規(guī)定從理論上解釋說,這是牽連犯,故不數(shù)罪并罰。
5、國家機關(guān)工作人員與被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人通謀,利用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行,致使判決、裁定無法執(zhí)行的;以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán),有前述行為的,同時又構(gòu)成刑法第385條(受賄罪)、第397條(濫用職權(quán)罪)規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
6.犯搶奪、竊取國有檔案罪,同時又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第3款)。
7.犯擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪同時又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第3款)。
8.為走私而騙購?fù)鈪R的,為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的,如果實行了走私罪的,以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的,以騙購?fù)鈪R罪一罪處罰《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條。解釋為牽連犯。
9.抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人傷害的,屬于刑法第202條規(guī)定的(抗稅)“情節(jié)嚴(yán)重”,以抗稅罪一罪處罰。
(三)法定的“轉(zhuǎn)化罪”不是數(shù)罪,不實行數(shù)罪并罰
1.非法拘禁他人,故意暴力毆打致被拘禁人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第238條)。
2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第247條)。
3.虐待被監(jiān)管人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第248條)。
4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第292條)。
5.非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的,以故意傷害罪論處(第333條第2款)。
6.在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉(zhuǎn)化為搶劫罪的(第269條)。
7.攜帶兇器搶奪的,以搶劫罪論處(是否屬于轉(zhuǎn)化罪尚未定論)(第267條第2款)。
(四)其他法定一罪
1、繼續(xù)犯:
⑴犯罪行為可對法益進(jìn)行持續(xù)侵害的犯罪。
⑵特征:①一個犯罪故意;②侵犯同一客體(法益或社會關(guān)系);③犯罪行為能夠?qū)腕w形成持續(xù)、不間斷的侵害;④犯罪既遂、造成不法狀態(tài)后,行為人仍能繼續(xù)影響不法狀態(tài)使客體遭受持續(xù)侵害。
⑶類型:①持有型犯罪,如非法持有毒品罪,非法持有槍支、彈藥、爆炸物罪,非法持有假幣罪。另外,也有人認(rèn)為窩贓罪,窩藏毒品毒贓罪等屬于繼續(xù)犯。②不作為的犯罪往往具有繼續(xù)犯的特點,如遺棄罪,拒不執(zhí)行判決、裁定罪,戰(zhàn)時拒絕、逃避兵役罪等。③侵犯人身自由的犯罪,如綁架罪,拐賣婦女、兒童罪也都是繼續(xù)犯。關(guān)于重婚罪是否繼續(xù)犯存在分歧。我國的通說似乎認(rèn)為是繼續(xù)犯。
⑷效果:
①追訴時效的起算時間推后,不是從犯罪成立之日起計算,而是從犯罪行為終了之日起計算;
注意,挪用公款罪、挪用資金罪不是繼續(xù)犯。挪用公款歸個人使用,超過三個月未還構(gòu)成犯罪的,其追訴時效從犯罪成立之日起計算。
②只認(rèn)為一罪;
③犯罪繼續(xù)期間。在犯罪既遂以后,如果犯罪行為繼續(xù)侵害客體,屬于正在進(jìn)行的不法侵害,允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。其他人加入的可以成立共犯。
繼續(xù)犯與“狀態(tài)犯”、“即成犯”。根據(jù)犯罪成立的時間與發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果乃至侵害法益的狀態(tài)的關(guān)系,有即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯之分。
即成犯,指犯罪行為造成構(gòu)成要件結(jié)果,同時犯罪既遂并同時發(fā)生侵害法益結(jié)果或危險狀態(tài)(犯罪結(jié)果、既遂、法益被害三者同時出現(xiàn)),該不法狀態(tài)雖繼續(xù)存在卻不再受行為人影響。
狀態(tài)犯,指發(fā)生侵害法益事實后犯罪已經(jīng)結(jié)束,其后侵害法益的狀態(tài)可能因行為人的影響而依然存在,但這種存續(xù)的侵害法益的狀態(tài)不另成立犯罪。
2.結(jié)合犯,指《刑法》把2個獨立的犯罪結(jié)合規(guī)定為一罪的情況。
3.集合犯,是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個同種類行為的犯罪,即法律規(guī)定把數(shù)個同類行為規(guī)定為一個罪(一個犯罪構(gòu)成)。包括三種情況:①常習(xí)犯、②職業(yè)犯、③營業(yè)犯。
4.結(jié)果加重犯
行為具備了基本的犯罪構(gòu)成,同時又造成一個作為加重法定刑的結(jié)果。A故意犯和過失犯均有結(jié)果加重犯;B,(基本犯是)過失犯的,對加重的結(jié)果只能是過失;(基本犯是)故意犯的,對加重的結(jié)果既可能是故意也可能是過失。
5.法定的“選擇一罪”,不數(shù)罪并罰。如走私、制造、販賣、運輸毒品罪。
五、法定或司法解釋應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情況
1.組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第318條第2款)。
2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第157條第2款)。對此一般認(rèn)為是牽連犯,但數(shù)罪并罰。
3.犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第198條第2款)。
4.納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,并且要數(shù)罪并罰(第204條第2款)。解釋為想象競合犯。
5.犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第120條第2款)。
6.收買被拐賣的婦女、兒童,又強*被收買的婦女的,數(shù)罪并罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第241條第4款)。注意收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的,以拐賣婦女、兒童罪一罪處罰(第241條第5款)。
7.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員,又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第394條第3款)。
8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,數(shù)罪并罰。(法院(1999年5月9日)關(guān)于審理挪用公款案解釋第7條)解釋為牽連犯數(shù)罪并罰特例。
六、法條競合犯:一行為觸犯數(shù)法條,而數(shù)法條之間存在著包容或者交叉關(guān)系的情況。
1、對于法條競合犯適用法律的規(guī)則是具體的或者特殊的優(yōu)先于一般的、籠統(tǒng)的規(guī)定。特殊情況下?lián)褚恢刈铩?BR> ⒉類型常見法條競合現(xiàn)象:
(1)合同詐騙罪與貸款詐騙罪;
(2)重婚罪與破壞軍婚罪;
(3)傳播**物品牟利罪與傳播**物品罪、組織播放**的音像制品罪;
(4)故意傷害罪(輕傷),與刑訊逼供罪、非法拘禁罪;
(5)過失致人死亡罪,與醫(yī)療事故罪、重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪、失火罪、過失投放危險物質(zhì)等;
(6)故意毀壞財物罪,與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪;
(7)破壞廣播電視公用電信設(shè)施罪與破壞軍事通信罪。
(8)盜竊罪,與包含“盜竊手段”的犯罪(參見盜竊罪部分)。
(9)詐騙罪,與包含詐騙內(nèi)容的犯罪(參見詐騙罪部分)
(10)搶劫罪,與包含搶劫手段的犯罪
(11)搶奪罪,與包含搶奪手段的犯罪。
七、盜竊、搶奪、搶劫等侵犯財產(chǎn)罪的“事后行為”的罪數(shù)問題
⒈盜竊普通財物,事后實施窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售等掩飾隱瞞盜竊犯罪所得(贓物)及其收益的,屬于“事后不可罰”行為,只論以一個盜竊罪。搶奪、搶劫財物后的處置贓物行為同理掌握。
⒉金融票證、有價證券同屬于財物。盜竊信用卡而后冒用該信用卡的,僅論以盜竊一罪,冒用的金額算作盜竊既遂的犯罪金額,搶奪、搶劫信用卡后的冒用行為同理掌握。同理:盜竊存折、票據(jù)等金融票證而后又實施冒領(lǐng)等詐騙行為的,通常認(rèn)為是盜竊之后兌現(xiàn)贓物的行為,僅論以盜竊一罪,兌現(xiàn)的金額算作盜竊既遂的犯罪金額。搶奪、搶劫金融票證后的冒領(lǐng)行為同理掌握。
⒊盜竊毒品、**物品等違禁品而后處置違禁品的行為觸犯販賣毒品罪、傳播**物品牟利罪的,以盜竊罪和販賣毒品罪、傳播**物品牟利罪數(shù)罪并罰。但是僅僅是持有的,仍僅以盜竊罪一罪處罰。搶奪、搶劫違禁品后的處置行為同理掌握。
⒋盜竊槍支的,屬于刑法特別規(guī)定,成立盜竊槍支罪,其后對該槍支的持有、銷售等行為,屬于盜竊槍支罪的事后不可罰行為。不能再論以非法持有槍支罪、非法買賣槍支罪。搶劫、搶奪槍支后的處置行為同理掌握。盜竊、搶奪、搶劫爆炸物、危險物質(zhì)等的處置行為也同理掌握。