自考“國際私法”完整版問答論述

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1.簡述國際私法的調整對象。
    國際私法的調整對象是涉外民事關系(包括商事關系)。凡有以下情況之一者,即構成涉外民事關系:(1)作為民事關系主體的一方或各方均為外國自然人或法人,或無國籍人;(2)作為民事關系的客體或標的是位于外國的物或財產,或需要在外國履行的某項義務;(3)作為民事關系的內容即當事人之間的權利義務關系據以產生的法律事實(行為或事件)發(fā)生在外國。它包括涉外物權關系、涉外債權關系、涉外知識產權關系、涉外婚姻家庭關系和涉外遺產繼承關系等。
    2.法律沖突是怎樣產生的?
    法律沖突是指涉及兩個甚至兩個以上國家的民事關系,因它們的民事法律規(guī)定各不相同,卻都要求對該民事關系進行管轄或適用,從而造成的法律適用上的沖突或抵觸。在處理涉外民事關系時之所以產生法律適用的沖突,有以下四個方面的原因:一是現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系;二是所涉各國民法的規(guī)定不同;三是司法權的獨立;四是國家為了發(fā)展對外經濟貿易關系,賦予外國人在內國平等的民事權利地位,并在一定的范圍內承認所涉外國法的域外效力。
    3.國際私法調整涉外民事關系的方法。
    答:各國最早采用解決涉外民事關系法律沖突問題的辦法是通過沖突規(guī)范來制定各種不同性質涉外民事關系應適用的法律。但是,這種解決途徑只指出有關的民事關系適用哪一個國家的法律,而沒有直接規(guī)定當事人的權利義務,因而它只起到“間接調整”的作用。另一種解決涉外民事關系法律沖突的途徑,就是有關國家通過國際條約,制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范,將彼此在民、商法的分歧統(tǒng)一起來,并供締約國的當事人直接用于有關民事關系之中,從而消除法律沖突,避免在不同國家的國內法之間作選擇。
    4.國際私法主權原則和平等互利原則的基本內容。
    答:主權原則本是調整國際關系的最基本原則,但由于國際私法所調整的也是一種涉及不同國家立法、司法管轄權的關系,因此,主權原則也是國際私法的一項基本原則。這一原則要求我們在處理涉外經濟、民事關系時,必須貫徹獨立自主的方針,并尊重他國的主權,具體表現為任何主權國家都有權通過國內立法或國際條約,規(guī)定自己的或自己可以接受的沖突法制度;各國除應遵守國家習慣法的一些基本限制外,都有權制定自己的國際民事訴訟法制度;并在未明示放棄國家及其財產的豁免權時,任何其他國家的國內法院都無權受理以國家為被告或以其財產為標的的訴訟等。主權原則乃國際私法得以產生和發(fā)展的基礎。
    隨著國際經濟聯系規(guī)模的不斷擴大和科技合作的全面發(fā)展,國際私法關系將越來越成為國際社會中一種重要的法律關系。任何國家要想得到經濟、技術上的迅速發(fā)展,就必須誠懇地同別國合作,這就要求在處理發(fā)生于經濟、貿易、技術和人員交往過程中的各種國際私法關系時,也必須自覺貫徹平等互利原則。即首先要承認各國民商法處于平等地位,在可以而且需要適用外國法時應予以適用;同時還要承認內外國人處于平等的法律地位,他們的合法權利應受到同等保護。
    5.國際司法保護弱方當事人的合法權益原則的基本內容。
    在知識經濟和全球化時代,發(fā)達國家和發(fā)展中國家的貧富差距,資本和技術輸出國與輸入國的經濟實力的差距,以及社會上雇主與勞動者、生產者與消費者、男人與婦女、父母與小孩之間利益上的對立,在相當長時期內還將存在,處理不當,仍有可能威脅人類社會的和平與發(fā)展。因此,就像WTO這樣的國際貿易組織,也得照顧發(fā)展中國家的利益,故在處理國際私法關系時,堅持這一原則,也是很有必要的。
    6.法律沖突的實質是什么?
    法律適用上的沖突,實質上就是外國法律的域外效力與內國法律的域內效力,或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突。法律的域內效力,主要體現國家的屬地優(yōu)越權,法律的域外效力主要體現國家的屬人優(yōu)越權。因而,外國法律的域外效力與內國法律的域內效力的沖突,也就是外國的屬人優(yōu)越權與?內國的屬地優(yōu)越權的沖突;而內國法的域外效力與外國法的域內效力之間的沖突,也就是內國的屆人優(yōu)越權與外國的屬地優(yōu)越權的沖突。屬人優(yōu)越權與屬地優(yōu)越權僅是一個矛盾的兩個方面,而國家的屬地優(yōu)越權一般居于主要方面,這是因為國家對其在外國領域內的公民行使屬人優(yōu)越權時,必然受到他國屬地優(yōu)越權的制約或限制。
    7.區(qū)際私法有哪些基本特征?
    區(qū)際私法的特征主要表現在:首先,它與國際私法不是發(fā)生在同一個層面的問題,區(qū)際私法只是依國際私法規(guī)則指定應適用某國法律作準據法之后,才可能遇到的問題。其次,由于區(qū)際私法處理的是一國之內不同地區(qū)的法律沖突,在多數情況下,不同地區(qū)的法律近似性會更大,而且往往要受到中央憲法的制約,因而在法律選擇方面都比較寬松。再次,在國際私法中,國籍是屬人法的一個很重要的連接點,而在解決區(qū)際私法沖突時,國籍這個連接點完全不起作用。
    8.怎樣理解法律的時際沖突?
    法律的時際沖突有兩種情況,第一種情況是新舊法律的沖突(參見教材第9頁1960年紐約州法院受理的非婚生子對其父提起確認父子關系之訴)。第二種情況是動態(tài)沖突,即前后兩地法律的沖突,如在適用物之所在地法的情況下,某一動產在原所在地國屬于不可轉讓物,后來移到一允許轉讓這種物的國家,就需要確定究竟應適用原所在地法還是后一所在地法來決定該物是否可轉讓的問題。
    9.簡述意大利法則區(qū)別說的基本觀點。
    其主要代表人物為巴托魯斯。這一學說很重要的一點就是首先抓住了法律的域內和域外效力這個法律沖突的根本點,把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯系的方面來進行探討:(1)城邦的法則能否適用于在域內的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法則能否適用于城邦以外的自己的居民。并把對這兩個問題的回答,完全建立在“物法”和“人法”的區(qū)分上,認為凡屬物法,則必須在制定者管轄領域內適用,且也只能在其管轄領域內適用,而人法,只要不是那種“令人厭惡”的、亦即對人不利的禁止性法則,是可以隨其居民之所至而適用于域外的。巴托魯斯為了區(qū)分哪種法則是物法哪種法則是人法,借助法條詞語結構分析,如認為某一法條的主詞是物,則屬于物法;某一法條的主詞是人,則屬于人法。例如,法條規(guī)定不動產“由長子繼承”,因其主詞是“不動產”,是物法;反之如法條規(guī)定為“長子繼承財產”,因其主詞是“長子”,是人法。
    10.簡述優(yōu)利克。胡伯的三原則。
    答:在17世紀,“國家主權”這個近代國際法上的基本概念已經提出來了。荷蘭的法則區(qū)別說學者們從這種主權觀念出發(fā),認為每一獨立主權國家,是必須要排除任何適用外國法的義務的,僅僅是出于一種“禮讓”,而且必須與本國主權權力者的臣民的利益不相違背時,才是可以承認外國法的域外效力的。胡伯把荷蘭禮讓。學派的這種思想加以系統(tǒng)化,從而提出了他有名的三原則,就是:(1)任何主權者的法律必須在其境內行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在其境內的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民;(3)每一國家的法律如已在其本國的領域內實施,根據禮讓,行使主權權力者也應讓它在自己境內保持其效力,只要這樣做才不損害自己的主權權力及臣民的利益。
    11.簡述杜摩爾學說的基本思想。
    答:杜摩蘭作為法國法則區(qū)別說的代表人物之一,其主要貢獻是最先提出在契約關系中,應該適用當事人自主選擇的那一習慣(法),后人把他的思想理論簡化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應適用當事人自己選擇的習慣,甚至認為,即使當事人未作這種明示的選擇,法院也應推定當事人意欲適用什么習慣于契約的實質要件和效力。他的“意思自治”原則,后來逐漸成為選擇契約準據法的一項普遍接受的原則。
    12.簡述薩維尼本座說的基本思想和重要貢獻。
    答,薩維尼是“法律關系本座說”的創(chuàng)始人。他從一種普遍主義的觀念出發(fā),認為對各種特定的涉外民事關系應依其本身性質適用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的區(qū)分,也不去討論法律的域內、域外效力問題,而主張平等地看待內外國法律,并認為只有這樣做才能達到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能適用一個法律,得到一致的判決。他認為建立這一理論的根據是,應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,各國的法律也形成了一種“法律的共同體”。而每一種法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯系。
    根據薩維尼的這種本座說,人們只要通過對各種法律關系的性質進行分析,就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指引法律選擇,因而,他的學說對制定沖突法典起了積極的推動作用。薩維尼的學說,確實開創(chuàng)了一條完全不同于法則區(qū)別說的解決法律沖突和進行法律選擇的新路子,以后許多國際私法學家雖然又相繼提出了“法律關系重心說”、“連接關系聚集地說”、“最密切聯系說”等種種理論,但在實際上,均未完全脫離薩維尼方法論的影響。
    13.戴西既得權理論的主要內容有:
    (1)英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權;(2)凡依外國法已有效取得的權利,一般均應為英國法院所承認和執(zhí)行;(3)但此種承認和執(zhí)行如與英國的成文法規(guī)定、公共政策、道德原則或國家主權相抵觸,可不予承認和執(zhí)行;(4)判定某種權利是否已有效取得及其性質,應依產生此種權利的法律;(5)當事人已協議選擇的法律具有決定他們之間法律關系的性質。
    14國民待遇制度在國際私法上有何意義?當今國民待遇制度的主要特點
    在國際私法上,國民待遇制度的意義在于,保證一國領域內的內外國人之間的民事權利地位的平等,從而排除對外國公民和法人在民事法律地位方面采取低于內國公民和法人的待遇。當今國民待遇的主要特點有:(1)原則上要求互惠,但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件,因而多用對等原則加以制約;(2)外國人享有與內國人平等的法律地位,是就一般原則而言的,并非在具體的民事權利享有上完全一樣;(3)國民待遇的范圍,有時還在條約中作出具體的規(guī)定和限制。
    15.最惠國待遇制度在國際私法上有何意義?簡述當今最惠國待遇制度的主要特點和分類。
    答:最惠國待遇制度在國際私法上的意義是,保證在內國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等,從而排除或防止對一外國公民賦予的權利低于內國賦予第三國公民的權利。當今最惠國待遇的主要特點有:(1)是根據條約而賦予的;(2)凡給惠國授予第三國以任何優(yōu)惠,受惠國無須向給惠國提供一定條件或履行一定手續(xù),即可取得和享有;(3)這種待遇實際上是通過給予對方自然人、法人、商船、產品等具體的優(yōu)惠表現出來的;(4)在最惠國待遇條款中,一般對其適用范圍或事項作有規(guī)定。
    其分類主要有:(1)互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇;(2)有條件的最惠國待遇和五條件的最惠國待遇。
    16.簡述形式上的互惠與實質上的互惠的主要區(qū)別。
    答:采取形式上的互惠,則國家之間在民商事領域簽訂互惠條款時,并不要求在締約對方國境內賦予其公民的具體權利范圍與這些國家賦予締約對方國的公民的權利范圍相等。而實質上的互惠則要求在互惠條款中專門規(guī)定的權利范圍上完全相等。
    17.外國人在我國目前能享受哪些主要民事權利?
    答:外國人目前在我國能享有的主要民事權利有:(1)親屬權;(2)繼承權;(3)勞動權;(4)智力成果權;(5)經營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權利;(6)土地的長期租賃權;(7)司法保護權。
    18.什么是沖突?規(guī)范沖突規(guī)范在結構和性質上有什么特點?
    答:沖突規(guī)范是指定各種涉外民事關系應適用何國法律作準據法的規(guī)范,它由“范圍”(即各該法條適用的事項)和“準據法”兩部分構成。如“侵權行為適用侵權行為地法”,就并不直接規(guī)定當事人之間的具體權利義務,而只是指明判決該行為是否構成侵權行為,以及如構成侵權行為,該對受害人承擔什么責任;真正明確當事人之間的具體權利義務關系,必須待援用并根據它所指定的那個國家的實體法規(guī)范(又稱被指定規(guī)范)作出,故在性質上它是一種間接調整規(guī)范(又稱指定規(guī)范)。
    19.沖突規(guī)范有哪幾種基本類型?
    答:根據沖突規(guī)范對應適用法律的指定不同,可以把它們劃分為四種基本的類型,即單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。
    單邊沖突規(guī)范是直接規(guī)定“范圍”中所指事項只適用內國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范,它并不規(guī)定對“范圍”中的事項在什么場合適用內國法或外國法,而是抽象地規(guī)定一個待認定的連結點,表明什么問題應適用什么地方的法律,至于這一法律,可能是內國法,也可能是外國法,全取決于連結點之所在。重疊性沖突規(guī)范要求在處理“范圍”中指出的法律關系或法律問題時必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。選擇性沖突規(guī)范的特點是在用兩個或兩個以上連結點指引的可供選擇的國家的法律中,法院或當事人可以選擇其一作為“范圍”中所指事項的準據法
    20.單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范有什么區(qū)別和聯系?
    答:單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范,既有聯系又有區(qū)別,這種聯系,主要表現在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)范時,總是需要從中分離出一個單邊沖突規(guī)范來。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程……反之,在運用單邊沖突規(guī)范的時候,如果需要并允許據此推引出另一個相應的單邊沖突規(guī)范,那么把這兩個單邊沖突規(guī)范結合起來,它們又可以構成一個雙邊沖突規(guī)范。
    21.什么是連接點?連接點的沖突如何解決?
    答:連結點又稱連結因素,是指沖突規(guī)范中就“范圍”所列事項指定應適用何國法律所依據的一種事實因素。早先,連結點大都是一些具有場所意義的事實因素,如“國籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后來,“當事人的合意”或“當事人的自主選擇”也成了重要的連結點。
    22.什么是識別?識別在沖突法制度中起何作用?解決識別沖突的依據有哪幾種主要學說?
    答:識別是指依據一定的法律觀點或法律概念,對有關事實的性質作出定性或分類,把它歸入特定的法律范疇,從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。
    一般認為,在運用沖突規(guī)范的過程中,識別之所以必不可少是由于以下幾個方面的原因:(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質,從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。(2)不同國家對一沖突規(guī)范中包含的概念的內涵理解不同,從而導致適用不同的法律。(3)不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門。(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同,不同的國家又具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的法律概念。因此,只有先解決了識別問題,才能確定應援用哪一沖突規(guī)范。故在沖突制度中,識別是決定援用哪一種沖突規(guī)范的前提。
    解決識別沖突的依據,主要有三種不同學說:(1)德國學者卡恩和法國學者巴丁主張的法院地法說,認為受理案件的法院只應依自己國家國內法的統(tǒng)一概念與觀點來作出識別;(2)法國的德帕涅和德國的沃爾夫等主張的準據法說,認為用來解決爭訟問題的準據法,同時也是對事實構成的性質進行識別的依據;(3)德國的拉貝爾和英國的貝克特等主張的分析法學與比較法說,認為識別只能依建立在分析法學和比較法研究結果之上的一般法理或共同概念與原則進行。
    23.什么叫先決問題?構成先決問題的條件是什么?
    答:先決問題最早是德國學者梅希奧和汪格爾提出來的。他們指出,在國際私法中,有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個問題為條件,這時,便可以把爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,而把要首先解決的另一問題稱為“先決問題”。構成一個先決問題,必須具備三個條件:首先,主要問題依法院國的沖突規(guī)則,應適用外國法作準據法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨問題向法院提出,并且它又有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后,依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則,會選擇出不同國家的法律作準據法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。這三個條件缺一不可,否則便不會構成一個“先決問題”。
    24.遇有沖突規(guī)范指定應適用當事人的本國法,而其本國存在多個法域時,如何確定他的本國法?
    答:遇有這個問題時,目前大體上有以下幾種解決辦法:(1)以當事人所屬地法為其本國法,亦即以當事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用;(2)依當事人本國的區(qū)際私法來解決這個問題;(3)但有時被指定的多法域國家并無這種區(qū)際私法,所以有些更嚴密的立法在用第二種解決辦法時,同時也規(guī)定在遇有此種情況時的補救辦法(如以與其有最密切聯系的那個地方的法律作他的屬人法)。
    25.簡述識別中法官的一般認識過程?
    (1)依法院地法給爭訟的問題或法律關系定性(識別),以決定應該援用的沖突規(guī)則。
    (2)進一步考察依該沖突規(guī)則中的規(guī)定,指引準據法的連結點在何處。這就需要對連結點作出解釋,以確定連結點在哪一國家。
    (3)確定解決爭論問題應適用哪一國法律?
    (4)如果應適用的法律為外國法時,這時還要解決一個準據法的性質和適用范圍的問題。依據比較普遍而公共的觀點,多認為對這個問題只能依據該外國自己的法律觀點來對它的性質作出判斷,同時在解決外國法在各案中的使用范圍時,也應破除傳統(tǒng)上外國法或外國程序法完全不予適用的觀點。
    26.論述國際私法中時際沖突的解決。
    法律時際沖突的解決,也因其發(fā)生的原因不同而有區(qū)別。如在沖突規(guī)則發(fā)生改變時,根據“法律不溯及既往”和“既得權保護”的一般原則,應在立法中明確規(guī)定它是否具有溯及力以及溯及的條件。在連結點發(fā)生改變時,各國在實踐中多根據法律關系的性質,分別采取允許適用新連結點指引的法律(即可變更主義)和不允許適用新連結點指引的法律(即不可變更主義)的方法,以使問題求得公正合理的解決,既不破壞法律關系的穩(wěn)定性,也不應讓當事人規(guī)避法律的意圖得逞為基本原則。在被指定的準據法發(fā)生改變時,也應看改變后的準據法是否具有溯及的效力,它的適用是否會在當事人之間產生嚴重的不公平、不合理的后果,特別在涉及第三世界國家的重大利益時,更不宜毫無條件地適用“既得權保護”原則。
    27.簡述反致產生的根本原因。
    答:(1)不同國家對同一民事關系規(guī)定了不同的連結點(或連結點雖同但解釋不同);(2)且認為它的沖突法指引的外國法包括了外國的沖突法:(3)但是即使具備上述兩個條件,如果致送關系中斷,也不會發(fā)生反致。
    28.簡述反致制度在沖突法中的作用。
    答:從根本上講,在可能的情況下,求得有利的實體法的適用和求得判決的一致,應該是采用反致制度的主要原因。反致主要發(fā)生于援用雙邊沖突規(guī)范的場合,由于雙邊沖突規(guī)范可能導致外國實體法的適用,因此,如果采用反致就可以排除對本國不利的外國法的適用,從而適用法院地國法律或第三國法律。
    29.公共秩序的職能和規(guī)定的方式。
    答;公共秩序的職能是通過下述兩種方式限制外國法的適用,從而保證自己法律與道德的基本原則或社會重大利益不致因適用某一外國法而遭到破壞的結果(或保證自己的強行法得以適用)。其規(guī)定方式有:直接限制,即在立法中明確規(guī)定,外國法的適用不得違反內國公共秩序,否則拒絕適用;二是間接限制,即指出某些內國法具有絕對強行性,或者必須直接適用,從而排除有關外國法在內國適用的可能性。在各國兩者均加采用(合并限制)。
    30.簡述公共秩序多采用客觀說(結果說)的理由。
    答:在實踐中,有的國家規(guī)定;只有在適用由沖突規(guī)范指定的外國法會產生與自己的公共秩序嚴重抵觸的結果時,才能借此排除其適用(被稱為“客觀說”或“結果說”)。
    比較而言,在用本國法(即國籍國法)作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。這主要是因為在這些國家,適用外國法的機會更多一些。而在用住所地法作屬人法的國家里,公共秩序制度的作用要小一些(這主要是因為住所本是司法上確定案件管轄權的最常用的標準,從而在這些國家依當事人住所在自己?境內而行使司法管轄權的案件中,實體法也常常是自己的法律)。另外,有些國家還常以識別為手段,在本應適用外國法時,把有關的外國法規(guī)定識別為程序法或公法,然后根據程序法或公法不具域外效力的特點,同樣可以達到排除外國法適用的目的(但這種“不誠實的識別”,受到學界的普遍反對)。
    31.簡述運用公共秩序排除外國法后的處理方式。
    答:運用公共秩序排除本應適用的外國法后,大多數國家都主張改而適用自己的法律。但也有國家主張駁回起訴,拒絕受理該案的。還有主張改用與之近似或類似的外國法判案的;改而采用一般法理判案的;視是否還有其他指引另一外國法律的連結因素而定,如有,改用該另一外國法,如無,才改用自己的法律。此外還要注意,如被排除的外國法只涉及要處理的案件的某一個問題或某一部分,該外國法的其余部分的適用并不會產生與自己公共秩序相抵觸的結果,則這部分外國法仍可適用。
    32.法律規(guī)避構成的要件及其效力。
    答:法律規(guī)避又稱法律欺詐,是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,而使對自己有利的法律得以適用的行為。法律規(guī)避有四個構成要件:從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意,也就是說當事人有逃避適用某種對其不利的法律的意圖;從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定;從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現的,如改變國籍、住所、物之所在地等;從客觀結果上講,當事人已經因此規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。
    一般認為凡規(guī)避內國強行法的行為是無效的,很多國家的立法都作了明文規(guī)定,我國也認為規(guī)避內國強行法系無效行為。但是,如被規(guī)避的是外國強行法,是否也認為無效,則無定論。此外,有認為借規(guī)避行為而成立的法律關系是無效的,至于被改變而新設立的連結點是否無效(如其取得的“新”國籍、“新”住所),則應由改變后的連結點所在國家的法院決定。但也有認為這種故意設立的“新”連結點也是無效的。
    33.在國際私法上對外國法的查明有哪幾種最基本的態(tài)度?其理由是什么?
    答:有三種最基本的態(tài)度。一是完全要由當事人查明,理由是這些國家認為外國法對法官來說不是法律而只是一種事實,而事實是“誰主張誰證明”的;二是法院可依職權查明,理由是在審理涉外案件時被沖突規(guī)范指引的外國法同樣是法律,而法官應“知法”;三是法院既可依照職權查明,當事人亦當協助,這是公正合理的態(tài)度。
    34.我國對外國法查明問題的具體規(guī)定是什么?
    答:我國法院在審理涉外民事案件時,按照人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》的有關規(guī)定,對于應當適用的外。國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使、領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。
    35.試論對待反致的理論上的不同觀點。
    答:持反對態(tài)度的學者們主要認為:(1)反致與國際私法的常識和任何國際私法制度的真正性質相抵觸;(2)采用反致有損于內國的立法主權;(3)采用反致于實際不便;(4)采用反致會導致指定準據法的無限循環(huán)。
    贊成反致的學者們則認為:(1)采用反致可維護外國法律的完整性;(2)放棄自己的沖突規(guī)范,改用對方國家的沖突規(guī)范,也并不有損于本國的主權,反而可擴大內國法的適用,更何況法院在這樣做的時候,也是從維護自己法律的完整性出發(fā)的,是本國國際私法的指示和要求;(3)采用反致可使各國法律對同一涉外民事案件作出相同判決,而這一點正是國際私法的主要目標。
    36.分析法律規(guī)避與公共秩序制度的聯系與區(qū)別。
    答:(1)法律規(guī)避和公共秩序制度同為國際私法中限制適用外國法的基本制度。兩者在維護內國法的強行性規(guī)定和排除本應適用的法律上具有共性;(2)分析兩者的主體、產生的原因和著眼點存在較大的差別。
    37.論述外國法不能查明與外國法錯誤適用的處理。
    答:外國法不能查明時的處理辦法主要有:(1)以內國法取而代之;(2)駁回當事人的訴訟請求或抗辯;(3)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律;(4)適用一般法理;(5)如有其他指引外國法的連結點,則適用被指引的另一外國法,只有在無這種連結點因素時才能適用自己的法律。
    外國法錯誤適用有因錯誤適用內國沖突規(guī)范而造成的外國法錯誤適用與適用外國法本身的錯誤兩種情形。對于前者,各國一般允許當事人上訴并加以糾正;對于后者,存在允許與不允許當事人上訴兩種不同的處理辦法。
    38.論述運用公共秩序應注意的幾個問題。
    答:(1)應盡量采用客觀說或結果說的標準。(2)國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的,不能將兩者完全等同起來。后者,在涉外民事關系中,只有在沖突規(guī)范指定應適用內國法時,才是必須予以適用的;而前者,甚至在沖突規(guī)范指定外國法時,也是必須予以適用的。(3)在排除本應適用的外國法后,并不可一律代之以法院地國的內國法。(4)公共秩序的運用不應與尊重他國主權相抵觸,并且不應和外國公法的排除相混淆。外國刑法、行政法、財政法等公法不為內國法院所適用,這幾乎是各國過去一致的立場。其根據就是認為公法本身只有域內效力,所以,沒有必要把公共秩序用來作為排除外國公法適用的根據。(5)在接受轉致的時候,還應考慮對待外國公共秩序的問題。
    (6)公共秩序保留制度不只是限于外國法適用方面,同樣在外國判決或仲裁裁決承認與執(zhí)行方面也會涉及到。此外,對國際公共秩序問題與是否可以援引公共秩序來限制適用國際條約或公約中的規(guī)定而排除外國法的適用,都是不可忽視的問題。
    39.簡述住所沖突的解決。
    答:國際私法上的住所究竟如何認定,曾有各種不同的學說。大多數學者和司法實踐采用法院地法說,即依照法院國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。對于住所的積極沖突,其解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似,即如發(fā)生-內國住所與外國住所間的沖突,以內國住所優(yōu)先,而不管這些住所取得的先后;如發(fā)生外國住所與外國住所間的沖突,在它們是異時取得的情況下,一般主張以最后取得的住所優(yōu)先。如果是同時取得的,則一般以設有居所或與當事人有最密切聯系的那個國家的住所為住所。對于住所的消極沖突,一般以當事人的居所代替住所;如果無居所或居所不明時,一般以當事人的現在地代替住所確定其屬人法。
    40.簡述自然人權利能力的法律適用。
    答:各國雖都確認人的權利能力始于出生并終于死亡,但各國關于何為出生和死亡特別是宣告死亡的規(guī)定常有不同,這是產生權利能力法律沖突的主要原因。加之權利能力又有一般權利能力和特殊權利能力之分,在這兩方面各國亦往往異其規(guī)定,所以,在國際私法關系中,需要解決它的法律適用問題。不同的理論和實踐主要可以分為三種:一是認為應適用于人的權利能力的法律是各該法律關系的準據法所屬國法律;二是認為應適用于人的權利能力的法律是法院地法,三是認為應依當事人的屬人法來解決他的權利能力問題。
    41.簡述涉外失蹤或死亡宣告的管轄權和法律適用的依據的基本原則。
    答:對涉外失蹤或死亡宣告案件應,由何國法院管轄的問題,主要有三種不同的主張:其一認為應以其國籍為依據確立管轄權,歸國籍國法院管轄,其二是主張以其住所地為依據確立管轄權,由住所地國法院管轄,其三是主張原則上由失蹤者本國法院管轄,—但在一定條件下和一定范圍內也可由其住所或居所國等法院行使管轄權。當今國際社會普遍的做法是大多數國:家采納第三種觀點此種宣告的法律適用亦原則上應依確定管轄權的第三種主張解決。
    42,簡述涉外禁治產宣告的法律適用。
    答,對在內國的外國人的禁治產宣告,應由其本國法院管轄還是應由,其居住地法院管轄廠主要有兩種不同主張:一種是主張只應由被宣告禁治產者的本國法院管轄并依本國法宣告;另一種是主張可由被宣告禁治產者居住地國家的法院管轄并適用其法律。但為保護被宣告人的利益和社會交易的安全,對于成年人為此種禁治產宣告,多數國家的實踐與學說是傾向兼采上述兩種主張的,即原則上應由本國法院管轄并適用其本國法,但為了兼顧住所地或行為地的交易安全,也允許其居住地國法院管轄,并適用其本國法或居住地法。
    43.論述國際私法關于解決自然人國籍沖突的基本原則和辦法。
    答:(1)對于存在自然人國籍積極沖突時如何定其本國法分以下兩種情況:首先,一個人同時既具有內國國籍,又具有外國國籍時,國際上通行的做法多主張以內國國籍優(yōu)先。以內國法為該人的本國法,不論這幾個國籍是同時取得還是異時取得的。這就是“內國國籍優(yōu)先原則”,且已被各國普遍接受;其次,在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,如何確定其本國法,各國的實踐不一,歸納起來主要有三種做法:最后取得的國籍優(yōu)先原則,當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先原則,與當事人有最密切聯系的國籍優(yōu)先原則。
    (2)對自然人國籍存在消極沖突時如何確定其本國法,各國的立法和司法實踐基本采取一致原則,以住所所在地國家的法律為其本國法。如當事人無住所或住所不能確定時,以居所所在地法為其本國法。如果當事人的居所也不能確定時,多數國家的法律未作規(guī)定,司法實踐既有主張以當事人現在地國家為準的,也有主張尊重當事人意愿,以當事人意思自治來決定其國籍和本國法的。
    44.論述連接點的改變對自然人的行為能力的影響。
    答:這要根據不同情況,分析解決:(1)一個依其原屬人法為未成年的人,后來在一個成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國家取得了住所或國籍,依后一屬人法他已達成年,在這種情況下,一般都主張應承認他取得成年人資格而且有完全行為能力。(2)一個成年年齡較低的國家已達成年的人,因連結點的改變,依他的新屬人法規(guī)定還未成年,依原原人法他已取得的完全行為能力能否得到保留,對于這種情形,主要有三種主張:一是根據既得權說,認為他的新住所國或新國籍國應承認他已取得的完全行為能力;但反對者認為如果這樣,就會使該當事人處于比內國同等情況的人更為優(yōu)越的地位,因而第二種觀點是認為其成年不能在連結點改變后仍保留;第三種折衷的觀點則認為,應根據個案的具體情況分別解決,總的原則是既不宜使此種權利五條件地得到保留,但也不宜使過去已成立的法律關系遭到否定(如當事人在過去取得成年后已成立的遺囑、已締結的婚姻、已承擔的責任等)。應該說,第三種觀點是可取的。
    45.簡述確定法人住所的幾種學說與實踐。
    答(1)管理中心所在地說,或稱主事務所所在地說。這種主張認為法人的管理中心是法人的首腦機構,故法人的住所應該是它的管理中心地或主事務所所在地。西方發(fā)達國家多采用此種主張。我國《民法通則》也規(guī)定,法人以它的主要辦事機構所在地為其住所。我國《公司法》的規(guī)定與此相同。
    (2)營業(yè)中心所在地說。此說認為,法人運用自己的資本從事經營活動的地方即是該法人實現其經營目的之所在,故法人的住所應是其實際上從事經營活動的所在地。
    46.簡述跨國公司國籍的確定。
    答:跨國公司一般由總公司或母公司和分布在世界各地的分支機構或子公司組成。在確定跨國公司的總公司及其分支機構的國籍時,應結合個案具體情況,將分布在不同國家的公司逐個區(qū)別開來,而后按照內國確定法人國籍的標準,分別加以確定。
    47.簡述內國的外國人法在法人問題上的適用范圍。
    答:內國的外國人法一般適用于是否允許外國法人在內國從事民事活動,對外國法人的監(jiān)督,以及外國法人在內國享有權利與承擔義務的限制等方面的問題。
    48.簡述法人屬人法的適用范圍。
    答:法人的屬人法,一般主張是決定法人權利能力和行為能力的,即確定法人身份、構成和法律地位的法律。法人的屬人法主要適用于以下各項問題:(1)法人的成立和法人的性質;(2)法人的權利能力和行為能力;(3)法人的內部體制以及法人合并或分立時對前法人債務的繼承;(4)法人的解散等。
    49.論述我國對外國法人認許的主要規(guī)定。
    答:根據外國法人在我國進行經濟活動的方式不同采取不同的規(guī)定。外國法人在我國進行經濟活動主要有三種不同方式:(1)臨時來華進行經貿活動;(2)在華進行直接投資;(3)在華設立分支機構。首先,外國公司依法向我國公司登記機關申請設立登記分支機構的,必須符合公司法規(guī)定的條件,即:(1)外國公司分支機構必須有標明其外國公司國籍和責任形式的名稱;(2)外國公司必須指定在中國境內負責該分支機構的代表人或代理人,作為其公司總機構在中國境內的代表,代理其參加在中國境內發(fā)生的訴訟或非訴訟活動;(3)外國公司必須按照規(guī)定向其在中國境內的分支機構撥付經營活動或業(yè)務活動所需資金;(4)外國公司分支機構必須在本機構中置備所需的外國公司的章程。外國公司在華設立分支機構還需符合一定程序,遵循三項基本原則:(1)該外國公司必須是在中國境外的某個國家或地區(qū)依法正式登記注冊成立并已開展營業(yè)活動,到我國申請設立分支機構必須提交其公司章程和登記國政府機關簽發(fā)的公司登記證書及有關證明文件;(2)該外國公司設置的分支機構,應當有明確的經營目的和業(yè)務范圍,并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會公共利益,不得損害我國的社會道德風尚;(3)分支機構的經營活動應當符合我國的產業(yè)政策,有利于我國市場經濟的發(fā)展。總的看來,我國對外國法人的認許采用一般認許程序。
    50.論述法人權利能力、行為能力法律沖突及其解決。
    答:法人的權利能力是指法人作為民事權利主體,享受民事權利和承擔民事義務的資格。法人的行為能力是指法人以自己的意思獨立進行民事活動,取得民事權利并承擔相應義務的資格。各國民法關于法人民事權利能力和行為能力的規(guī)定是不盡相同的,例如有的國家(法國和意大利等)承認無限責任公司是法人,而有的國家(如德國和瑞士等)則不承認無限責任公司是法人。德國商法認為登記是公司成立的要件,公司非登記不能成立,而日本商法認為登記并非公司成立的要件,僅為對抗第三人的要件。還有英國規(guī)定法人為“權限外的行為”無效,而德國則無此種限制。因此法人的權利能力和行為能力的法律沖突勢必產生。
    法人的權利能力和行為能力同時開始。因此,對于法人的權利能力和行為能力的法律沖突,國際私法上是采用同一沖突規(guī)則來解決的,即適用法人的屬人法。
    51.簡述場所支配原則的適用
    答:根據“場所支配行為”原則而適用行為地法,這是最常適用于決定行為方式準據法的原則。雖然各國都采用行為方式適用行為地法原則,但對其性質認識卻有不同的主張。有的認為它是強制性的規(guī)范,也有的認為它是任意性規(guī)范。從當今的國際立法實踐來看,傾向于認為“場所支配行為”原則是任意性規(guī)范,因而多采用相對的選擇適用主義。
    52.簡述本人與代理人關系的準據法的確定。
    答:各國立法和實踐頗有分歧,歸納起來,主要有以下幾種做法:(1)主張適用代理關系成立地法;(2)主張適用代理人為代理行為地法;(3)主張適用代理人營業(yè)地(或住所地)法。
    53.簡述本人與第三人關系的準據法的確定。
    答:本人與第三人的關系問題,實際上就是代理人與第三人在代理權限內或超越代理權限所為的法律行為是否拘束被代理人的問題,對于代理人是否有權拘束本人所應適用的法律問題,由于保護的著眼點不同,常采取不同的立法主義:(1)適用本人住所地法或調整本人與代理人內部關系的法律;(2)適用代理人與第三人所締結的主要合同的準據法;(3)適用代理行為地法。
    54.簡述涉外代理法律適用的理論實踐。
    答。涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的國籍或者住所在不同的國家,或代理人與第三人具有不同的國籍或者住所在不同的國家,或代理人根據被代理人的委托,在另一國家或地區(qū)實施代理行為等。解決涉外代理的法律適用問題,一般應就被代理人與代理人的關系、被代理人與第三人的關系以及代理人與第三人的關系,分別確定其準據法。各國立法和學說并不統(tǒng)一、闡釋時應注意全面多層次地展開來剖析,具體問題具體分析。
    55.論述代理人與第三人關系的準據法的確定。
    答:在通常情形下,就代理人與第三人關系而言,代理行為的法律后果直接由本人承受,代理人并不負責任。但是,如果代理行為構成對第三人的侵權時,這就發(fā)生了代理人與第三人之間的侵權關系,因而多主張應適用侵權行為地法判定代理人的侵權責任。但對于無權代理或超越代理權的行為,如果依照支配本人與第三人關系的準據法,本人對第三人不負任何責任時,那么就無權代理人與第三人之間的關系而言,應適用什么法律作準據法的問題,有的主張適用無權代理人為代理行為地法,有的主張適用主要合同的準據法,有的傾向于以支配本人與第三人關系的法律為準據法,還有的認為應適用代理人的屬人法或主營業(yè)所所在地法。
    56.論述海牙《代理法律適用公約》。
    答:《代理法律適用公約》的主要內容有:它不僅明確規(guī)定了公約的適用范圍,而且對代理人與被代理人內部關系的法律適用和代理的外部關系的法律適用均作了較具體的規(guī)定。在最后一章即公約第四章的一般條款和最后條款中,還規(guī)定了與適用公約有關的一些基本問題,如公共秩序保留上、內國法強行性規(guī)定的優(yōu)先適用等。
    它的主要特點有:(1)將公約的適用范圍限制于國際性商行為代理;(2)在適用該公約時,如根據與案件有重大聯系的國家的法律,其強行性規(guī)范必須適用時,不得加以規(guī)避;(3)只有依公約規(guī)定應適用的外國法與自己國家的公共政策有明顯抵觸時,才得排除其適用;(4)公約不接受反致、轉致和間接反致。
    57.簡述我國關于物權法律適用的一般規(guī)定。
    答:不動產物權適用物之所在地法。它包括不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系。未涉及動產,僅在我國繼承法中規(guī)定動產繼承應適用被繼承人死亡時之住所地法。
    58.簡述物之所在地的確定方法。
    答:就不動產及有體動產來說,其所在地為其物理上的所在地,處于運動或運輸中的有體動產,如船舶、航空器等可以其注冊國(港)為其所在地,而如貨物等則有采發(fā)運地或到達地為其所在地的,也有采對它進行處分時的實際所在地為其所在地的;無體動產的所在地,則通常應是可對其進行有效追索的地方。
    59.物之所在地法的適用范圍。
    答:主要適用于動產與不動產的識別;物權客體的范圍;物權的種類和內容;物權的取得、轉移、變更與消滅;物權的保護方法等。
    60.簡述物之所在地法適用的例外。
    答:對于運送中的物,由于它們的所在地往往處于不斷變化之中,雖有上題所述認定其所在地的方法,但也有實踐不用物之所在地法,而由所有人屬人法來決定的;對航空器及船舶、車輛雖亦有用其實際所在地法的,但是采用它們的注冊國(港)的法律時,也可以認為乃物之所在地法的例外情況;此外,外國法人終止或解散時的財產歸屬問題,一般亦宜用法人屆人法解決。
    61.簡述單一破產制和復合破產制的區(qū)別。
    答:(1)單一破產制只需債務人在一國法院宣告破產,不需要再在另一國宣告破產;而復合破產制則需要重復宣告,對位于他國的財產應由當事人在有關國家分別提出破產的申請,依法宣告。
    (2)采用單一破產制的國家主張普及破產主義,認為一國的破產宣告具有域外效力;復合破產制則認為一國法院的破產宣告的效力僅僅及于破產人在該國領域內的財產,對破產人在其他國家的財產不發(fā)生影響,除非債權人在其他國家再申請一次破產程序。
    62.論述國際破產法律適用。
    (1)破產程序的法律適用。整個破產程序可大致分為三個階段:即破產申請、破產:宣告和破產清算。在國際私法中,一般認為破產程序的法律適用應依法院地法,亦即依破產宣告國法。
    (2)破產管理的法律適用。對于破產管理的法律適用,一般也主張適用管理地法,亦即法院地或破產宣告國法。
    (3)破產財團的法律適用。破產財團是指在破產程序中,債務人依破產法宣告破產時,為了所有債權人分配償還財產的需要而組織管理起來的破產人的全部財產。關于破產財團范圍的法律適用,一般認為應適用破產宣告國法,亦即法院地法。而對破產財產是動產還是不動產加以定性或識別,應另依物之所在地法。至于有關債權人對破產財團的物權,依物之所在地法,而債務人對抗債權人的抵銷權和否認權一般依破產宣告國法。
    (4)破產債權的法律適用。破產債權是指基于破產宣告前的原因成立,依破產程序申請并被確認,且可以從破產財團中受到清償的無財產擔保債權和放棄優(yōu)先受償權的有財產擔保債權及其他債權。在國際破產案件中,在破產債權的范圍以及清償順序的法律適用問題上,主要有兩種主張:一是主張適用破產宣告國法;另一種觀點是主張適用破產宣告時的財產所在地法。
    63.論述信托的法律適用。
    信托是指將自己的財產委托給信賴的第三者,使其按照自己的意思和要求為受益人的利益和特定目的進行財產的管理和處分的法律制度。信托也有三方當事人,即信托人(委托人)、受信托人(受托人)與享受該財產利益的受益人,由于信托財產早先為土地等不動產,故只適用不動產所在地法。后來逐漸發(fā)展出動產信托,債權信托甚至知識產權信托等,法院也開始采用多種連結因素來選擇法律。而且“信托自體法”理論,即首先適用委托人自主選擇的法律,無此選擇時,適用最密切聯系的法律的理論也被提了出來。但對于不動產信托,物之所在地法仍是首要準據法。
    此外,還有主張對信托中的不同問題采取分割方法分別定其準據法。如關于信托的有效性及效力、信托的管理、信托的解釋、不同制度國家間信托的承認等問題。其中信托的形式有效性可適用信托自體法、信托合同訂立地法或(遺囑)信托人最后住所地法。信托人已明確選擇了專門支配信托效力的法律,應從其選擇。不過,因為信托的核心問題是財產的管理及其利益的處理,故動產及不動產所在地法,往往起最后決定的作用。至于信托的管理,一般主張適用信托管理地法或信托自體法。即信托的解釋,原則上由委托人指定的法律支配,在其未指定時,或適用委托人的最后住所地法或與信托有最密切聯系的法律。
    64.簡述知識產權法律沖突產生的原因。
    答:第一,因各國有關知識產權的法律對各種知識產權在取得、行使、保護范圍和保護期限等方面作了不同的立法規(guī)定。第二,即使是受國際知識產權條約約束的國家,相互給予對方公民或法人的也都是“有限制的國民待遇”,因而在權利的原始取得國的法律與被請求給予屬地保護的國家的法律之間,也會因各自的法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突。第三,迄今為止的有關知識產權的國際條約對許多問題僅僅作了粗線條的統(tǒng)一規(guī)定,具體的制度尚有賴于各國的國內法,而這些國際條約之間或同一國際條約的不同文本之間也非一致而存在著差異,受不同條約或同一條約不同文本約束和國家之間所提供的保護也會有所抵觸。
    65.簡述關于知識產權的幾種準據法制度。
    答:(1)知識產權的原始取得國法說。采用此說的有《布斯達曼特法典》。但輸入知識產權較多的國家,如果不受條約約束,一般不一定情愿去適用權利原始取得國的法律。(2)被請求保護國法律說。(3)行為地法律說。這多在對知識產權的侵權訴訟中加以采用。(4)允許一定程度的意思自治。(5)目前還有主張可分別對不同的知識產權(如著作權與工業(yè)產權)以及分別對以自己獨立取得的知識產權和受雇于他人而產生的知識產權,適用不同的沖突規(guī)則。
    66.《保護工業(yè)產權巴黎公約》在工業(yè)產權的國際保護方面確立了那些原則。
    答:(1)國民待遇原則。公約指出,在保護工業(yè)產權方面,公約成員國的國民(包括法人)在其他成員國內應享有各該國法律現在或今后給予各該國國民的各種利益,而不論他們在該國是否有住所或營業(yè)所。(2)優(yōu)先權原則。《巴黎公約》規(guī)定了締約國應對發(fā)明、實用新型、外觀設計和商標的申請人給予優(yōu)先權。(3)專利(商標)獨立原則。公約規(guī)定,就同一發(fā)明在不同締約國取得的專利權是彼此獨立的。一項專利申請的批準與否,完全取決于專利申請受理國的專利立法。各成員國授予或取消專利權完全是一種具有獨立意義的行為,《巴黎公約》同時也確立了同一商標在不同國家的獨立保護原則。(4)強制許可原則,為了防止專利權人可能對專利權的濫用(如,無正當理由不實施或不充分實施其專利),公約規(guī)定,各成員國可以采取立法措施,規(guī)定在出現此種情況時可以核準強制許可。
    67.《專利合作條約》在專利的國際申請方面具有哪些重要優(yōu)點。
    答:《專利合作條約》完全是程序性的,它的主要內容是確立了“一項發(fā)明一次申請制度”,《專利合作條約》的優(yōu)點在于大大簡化了締約國范圍內申請專利的手續(xù),減輕了申請人和各締約國專利局的重復勞動。除此之外,該條約還有以下兩個顯著特點:其一,是延長了申請人按照《巴黎公約》原本可享有的優(yōu)先權期限,而可長達20個月,如果要求進行實質審查,則優(yōu)先權期限更長達25個月;其二,是條約所規(guī)定的實行專利申請案的“國際公布”,加快了國際間科技情報的交流。我國已加入該條約,并已對我國生效。
    68.簡述《商標國際注冊馬德里協定》的主要內容。
    答:(1)只有協定成員國的國民,或者在某一成員國有住所或沒有真實有效的工商業(yè)營業(yè)所而能夠享受該協定利益的人,方可申請商標國際注冊。同時,該申請人還得首先在其本國取得商標注冊;(2)申請人就其在本國已取得注冊的同一商標進行國際注冊的,應向本國的商標注冊管理部門或其代理組織提出;(3)國際局收到申請案后對其進行形式審查,若獲通過,即算是取得了國際注冊;(4)指定國的商標注冊主管部門收到上述文件后,有權在1年期限內聲明在其領土內不能給予此種商標以保護并說明拒絕的理由。否則,該商標的國際注冊即在該國自動生效,轉而成為該國的國內注冊;(5)自國際注冊日開始滿5年時,國際注冊方具獨立性。否則,該國際注冊所取得的保護仍有賴于申請人所屬國法律中給予的保護。我國已于1989年5月25日作出加入該協定的決定,同時聲明:(1)關于通過國際注冊取得的保護只有經商標所有人專門申請時,才能擴大到中國;(2)關于公約第14條第2款第4項,指出,該議定書只適用于中國加人生效后注冊的商標,但以前在中國已經取得的與前述商標相同且仍有效的國內注冊,經有關當事人請求即可認為國際商標的,不在此例。
    69.論述我國著作權方面有關知識產權國際保護的立法的主要規(guī)定。
    答:依我國新修正的《著作權法》的有關規(guī)定,外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的,依照該法享有著作權,而外國人、無國籍人在中國境外發(fā)表的作品,根據其所屬國或經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,也受中國法律的保護。此外,為了實施國際著作權條約,保護外國作品著作權人的合法權益,我國頒布了《實施國際著作權條約的規(guī)定》規(guī)定。這一規(guī)定所保護的外國作品范圍包括:(1)作者或者作者之一,其他著作權人或者著作權人之一是國際著作權條約成員國的國民,或者在該條約的成員國有經常居所的居民的作品;(2)作者不是國際著作權條約成員國的國民或者在該條約的成員國有經常居所的居民,但是在該條約的成員國首次或同時發(fā)表的作品;(3)中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)按照合同約定是著作權人或著作權人之一的,其委托他人創(chuàng)作的作。